CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 39162 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16364-2014 Radicación n.° 39162 Acta 038 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FANNY DE JESÚS CADAVID CARDONA, contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Por lo anterior, la Sala se abstendrá de reconocer personería al abogado que pretende actuar como apoderado del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. SENTENCIA I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, la promotora del juicio demandó al ISS para que le reconociera y pagara la pensión de vejez consagrada en el Decreto 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985, a partir del mes de enero de 2006, en cuantía no inferior a $987.505,28, liquidada con base en el salario promedio devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores de ley que resulten más favorables; las mesadas adicionales e incrementos legales; indexación de las mesadas, más intereses moratorios.

Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo que nació el 19 de febrero de 1949; que prestó servicios como enfermera para el Servicio Seccional de Salud de Antioquia entre el 1 de septiembre de 1979 y el 15 de abril de 1996, es decir, durante 6065 días, y para la E.S.E. San Rafael de Jericó entre el 16 de abril de 1996 al 31 de diciembre de 2005, esto es, 3540 días, para un total de 26 años, 8 meses y 5 días o 1372 semanas; que ha cotizado al ISS en pensiones antes y después de la Ley 100 de 1993; que adquirió el derecho a la pensión cuando cumplió 20 años de servicio pero solicitó su reconocimiento después de su retiro del empleo; que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y más de 15 de servicio, por tanto es beneficiaria del régimen de transición; que el ISS negó el reconocimiento de la pensión por considerar que tiene multiafiliación a Colfondos entidad a la que le corresponde reconocer la pensión, muy a pesar de que nunca ha cotizado para este fondo de pensiones; que siempre prestó servicios al sector oficial del nivel regional y local, razón por la que su pensión debe ser reconocida con base en el Decreto 1848 de 1969 y Ley 33 de 1985; que al responder Colfondos la consulta elevada por la demandante, este organismo contestó que figuraba como trabajadora dependiente desde el 29 de abril de 1996 y que el Comité de Múltiple Vinculación del 24 de junio de 2005, determinó que la afiliación válida es la de Colfondos, aunque en la cuenta individual no registra aportes; que lo anterior lo certificó la Jefe de Mantenimiento de Cuentas de Colfondos en escrito de julio 25 de 2005; que ella nunca se cambió de régimen de prima media y que si aparece alguna afiliación, de la misma se retractó, prueba de ello es que la cuenta nunca tuvo movimientos, y además los empleadores siempre hicieron las cotizaciones al ISS, y que el fondo demandado (Sic) posee todos los documentos originales para otorgar el beneficio pensional reclamado.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la actora, por estimar que corresponde a Colfondos el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez que en el Comité de Multivinculación conformado por distintas AFP y el ISS, así se decidió. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos los siguientes: la fecha de nacimiento de la demandante; que a 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y más de 15 de servicio; que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez y su respuesta negativa; que la accionante se encuentra en el régimen de transición, y que instauró tutela contra Colfondos para que emitiera concepto sobre su situación respecto de dicho Fondo.

Los demás los negó o dijo no constarles o que no eran hechos. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, indexación, pago y compensación, imposibilidad de condena en costas, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 11 de abril de 2008, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto demandado de las pretensiones de la actora.

No impuso costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de primer grado. Después de referirse a las normas alusivas al régimen de transición pensional, esto es, a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 18 de la Ley 797 de 2003 y a la Ley 33 de 1985 por tratarse de una servidora pública, afirmó que la demandante efectivamente era beneficiaria de dicho régimen consagrado en la primera de las normas mencionadas, por estimar que a 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones para los servidores públicos territoriales, tenía más de 35 años de edad y más de 15 de servicio.

De las pruebas obrantes a folios 24 y 43 a 50 del cuaderno de instancias, halló que el 29 de abril de 1996 la demandante se trasladó del ISS al Fondo de Pensiones administrado por COLFONDOS, en calidad de trabajador dependiente, sin que por ello se presentara una múltiple vinculación. Resaltó que la accionante el 4 de octubre de 2005, solicitó a Colfondos el reconocimiento de la pensión de vejez, por considerar que acreditaba los requisitos de ley, razón por la cual y con fundamento en la valoración del documento de folio 54, dijo que no le quedaba duda de que el traslado de régimen que hizo el 29 de abril de 1996 es válido, y el hecho de que la cuenta individual no registrara movimientos ni saldo a la fecha, no le restaba validez para producir sus efectos jurídicos.

Señaló que el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 previó la situación bajo estudio, el que reprodujo seguidamente, y agregó que con la respuesta que dio Colfondos al juez de primera instancia, vista a folios 82 a 86, se demuestra que este fondo gestionó acciones contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó, tendientes al cobro de los aportes de la señora Cadavid Cardona y ratificó que el vínculo laboral se encontraba activo desde el 29 de abril de 1996.

Lo anterior lo llevó a concluir que la afiliación o traslado de la mencionada señora del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad es válido, lo que significa que conforme al inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 perdió el beneficio de la transición, y por cuanto el acto de vinculación no fue atacado por la demandante, debe presumirse libre y voluntario, razón por la cual la pensión de vejez no está en cabeza del ISS, pudiendo la promotora del juicio proseguir con el trámite indicado por Colfondos en el documento que reposa a folios 55 a 57.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, la parte recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la del juzgado y absolvió de las pretensiones de la demanda, para que una vez constituida en sede de instancia revoque la de primera instancia y disponga el reconocimiento a favor de la accionante de la pensión de vejez con la correspondiente indexación y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula un cargo que lo hace en los siguientes términos: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 11, 12, 15, 16 y 17 del Decreto 692 de 1994; 10 del Decreto 1661 de 1994, y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 3800 de 2003.

Afirma que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la demandante decidió afiliarse al fondo de pensiones del ISS el 19 de junio de 1998. 2. No dar por demostrado estándolo que para el momento en que presentó solicitud de reconocimiento pensional al ISS la demandante se encontraba en una situación de multiafiliación (a COLFONDOS y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES). 3.

Dar por demostrado –en contravía de lo acreditado en el proceso- que en el caso de la demandante no se presentó una situación de multiafiliación. Atribuye la comisión de los anteriores yerros a la falta de apreciación de la siguiente prueba documental: - Solicitud de afiliación de la demandante al ISS recibida por ésta entidad el 19 de junio de 1998 (Fs. 41, 90 y 160). - Oficio dirigido por el Director Administrativo de la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE JERICÓ al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín (Fs. 88 y 89).

Para su demostración sostiene que el ad quem reconoció que la demandante reunía las condiciones para ser beneficiaria del régimen de transición, y sin embargo negó el reconocimiento de la pensión de vejez por estimar que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual (Colfondos), sin que presentara una situación de multiafiliación. Después de reproducir los apartes pertinentes de la sentencia recurrida, advierte que la demanda no tiene como base la invalidez del acto de afiliación a Colfondos, razón por la cual no se ataca la afirmación del Tribunal sobre la presunción de libertad y voluntariedad que ampara dicho acto.

La crítica que hace al Tribunal es que éste no advirtió que la señora Cadavid solicitó afiliación al régimen de prima media del ISS el 19 de junio de 1998, hecho del cual da fe el documento de folios 41, 90 y 160 no apreciado por el juzgador, formulario que fue firmado tanto por la demandante como por el representante del empleador, esto es, la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL DE JERICÓ, hecho que en su sentir lo ratifica el Director Administrativo de este hospital con el oficio del 17 de abril de 2007 dirigido al juez de primera instancia. Dice que esos documentos que no fueron apreciados por el ad quem, que según su parecer evidencian la voluntad de la demandante de acogerse al régimen pensional del ISS, sin que hubiese realizado aporte alguno al fondo privado de pensiones, y si como lo admitió el mismo Tribunal, ya se había afiliado válidamente a Colfondos, la nueva afiliación al ISS generó una situación de doble afiliación, lo que desvirtúa que no se hubiera presentado una multiafiliación. Concluye la demostración del cargo afirmando que la importancia de que la señora Cadavid se volvió a afiliar al ISS pensión, radica en que admitir la multiafiliación o la manifestación de la voluntad de la demandante de trasladarse al régimen de prima media, hubiera conducido al juzgador a concluir que el obligado a reconocer la pensión era el instituto demandado.

En sede de instancia solicita a la Corte tener en cuenta que en virtud de la solicitud que hizo la demandante al ISS, y ante el no rechazo u objeción de esta entidad a la misma, la señora Cadavid cotizó exclusivamente a ese. VII. LA RÉPLICA El apoderado del Instituto demandando afirma que el cargo dejó libre de ataque los verdaderos soportes del fallo recurrido, puesto que el Tribunal para concluir que no existió múltiple afiliación se soportó en la valoración de las pruebas obrantes a folios 24 y 43 a 50 del expediente de instancias.

Pero que de todos modos el cargo no puede prosperar porque está demostrado que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 29 de abril de 1996, y pretendió regresar al ISS sin que hubieran transcurridos los tres (3) años a que hace referencia el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, trayendo a colación lo que al respecto dijo esta Corte en la sentencia del 16 de septiembre de 2008, radicación 32363.

Dice que tampoco puede accederse a lo pretendido por el recurrente de que se aplique el Decreto 3800 de 2003, pues esta norma no estaba vigente para cuando se trasladó a Colfondos. VIII. CONSIDERACIONES La razón no acompaña a la réplica en la crítica que hace a la demanda por no atacar todos los soportes de la sentencia recurrida, y no la tiene porque el fundamento del Tribunal consistió en que no obstante haberse afiliado la demandante al ISS, ello no desvirtuaba la conclusión de que no hubo multiafiliación, en tanto coligió que la afiliación a Colfondos era válida, argumento que es precisamente el que trata de socavar la censura, porque considera que con la afiliación al ISS se presentó la doble vinculación al sistema pensional.

De la sentencia atacada y de las pruebas denunciadas en por la censura, se puede afirmar que la demandante en su condición de servidora pública del nivel territorial, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones para esta clase de empleados, tenía más de 35 años de edad y más de 15 de trabajo, prestados al Servicio Seccional de Salud de Antioquia.

Tampoco es materia de controversia que la demandante se trasladó de régimen pensional, y el 29 de abril de 1996 se afilió al Fondo de Pensiones COLFONDOS, a partir del 1 de mayo del mismo año, y que posteriormente, esto es, el 19 de junio de 1998, se afilió en pensiones al Instituto de Seguros Sociales, siendo su empleadora la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó. Conforme a lo anterior, el Tribunal, como ya se dijo, concluyó que no se presentaba una múltiple vinculación, por cuanto la afiliación válida era la de Colfondos, y el hecho de que no registrara saldo a favor en su cuenta individual, no le restaba validez para que esta afiliación produjera efectos jurídicos.

Entre tanto, la censura aduce que si bien es cierto la afiliación a Colfondos se hizo de manera voluntaria, el Tribunal no apreció la documental que da cuenta de que la demandante se afilió al ISS en junio de 1998, lo que refleja que su intención y propósito era pertenecer al régimen de prima media. Surge de lo anterior que el problema jurídico a resolver es determinar si en verdad en el presente asunto se ha presentado una múltiple vinculación, o si por el contrario, y como lo concluyó el Tribunal, ello no es así en tanto el traslado a Colfondos es el único válido.

Como se dijo en líneas anteriores, es incontrovertible que la promotora del juicio se trasladó de régimen pensional a partir del mes de mayo de 1996, y que en el mes de junio de 1998 se afilió al ISS pensiones, fechas en las cuales se encontraba vigente el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que dispuso que una vez seleccionado el régimen pensional mediante el diligenciamiento del formulario « los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.» Disposición que efectivamente fue aplicada por el Ad quem, y en cambio no la tuvo en cuenta la accionante por cuanto no esperó a que transcurriera el término anterior para afiliarse al ISS, lo cual significaría que no se presentó una múltiple vinculación, y que la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos era el válido, y en ese orden de ideas el cargo no podría prosperar.

Ahora bien, y no obstante que la cuenta individual de la señora Cadavid Cardona no registra saldo a su favor en tanto no se hicieron cotizaciones, este hecho, como atinadamente lo expuso el Tribunal, no le resta validez a la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ni tampoco impide que el acto voluntario de afiliarse a este régimen pensional produzca todos los efectos legales y jurídicos, puesto que si, como está dicho, la afiliación es válida, los aportes insolutos pueden y deben hacerse efectivos a través del respectivo cobro por la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliada la persona, para lo cual, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 17 y siguientes del Decreto 2633 de 1994, las dotó de las herramientas necesarias para hacer efectivo este recaudo.

Sobre la validez del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, aun cuando no se hubieren efectuado cotizaciones en la respectiva cuenta, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787, dijo: « (…) que la afiliación al sistema general de pensiones una vez realizada por el empleador, si la ha hecho con el lleno de los requisitos de ley, produce plenos efectos, sin que se tenga como exigencia adicional para su validez, que vaya acompañada de cotizaciones.» De lo dicho surge que la verdadera y única razón para afirmar la inexistencia de una múltiple vinculación al sistema general de pensiones, se origina en el hecho de que la accionante no esperó a que transcurrieran tres (3) años para regresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, lo que permite manifestar que la afiliación a Colfondos es válida.

Sin embargo, no hay que olvidar que la demandante a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1996, conservó el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que está demostrado que a 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones para los servidores públicos del orden territorial, contaba con más de 35 años de edad y más de 15 de servicios, luego, por esta circunstancia, podía válidamente retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo, sin tener que esperar a que transcurriera el periodo de los tres (3) años a que se refiere el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, pues a su haber tenía una expectativa legítima respecto del régimen de transición, el cual no puede quedar a merced de la permanencia por un determinado tiempo en el régimen de ahorro con solidaridad.

Así lo expresó la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, en la que reiteró lo dicho en la C-789 de 2002. Esto dijo: En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible en la parte resolutiva de esta providencia, por el cargo analizado en esta oportunidad. Sin embargo, esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), precisó que aquellas personas que habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar -en cualquier tiempo- al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de transición. Allí, puntualmente, se dijo: “( ) Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.

En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.

A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.

Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.

Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.

Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado.

Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: a) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida. ( )” De suerte que, a juicio de esta Corporación, siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C-789 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(Resaltado por fuera de su texto original). En atención a lo dicho, evidentemente el Tribunal cometió el primero de los yerros que le endilga la censura, puesto que si bien es cierto la afiliación a Colfondos resultó válida, también lo es que por conservar la demandante el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía la posibilidad de retornar al ISS, sin que fuera menester esperar los tres (3) años a los que alude el Decreto 692 ibídem, lo que efectivamente aconteció el 19 de junio de 1998, según se observa en la prueba documental obrante a folios 41, 90, 88, 89 y 160 denunciada por la censura por su falta de valoración. Sin embargo, y no obstante que el cargo sería fundado, la Corte en sede de instancia arribaría a la misma decisión del Tribunal, por las siguientes razones: No cabe duda que la “pensión de jubilación de vejez” (Sic) reclamada por la promotora de este proceso, corresponde a la prevista en el Decreto 1848 de 1969, en concordancia con la Ley 33 de 1985, pues así se desprende de la lectura de la pretensión segunda, del hecho 16 y de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda inicial (Folios 1, 3 y 7), ya que en estos últimos se dice que invoca la aplicación de la pensión prevista en el artículo 73 del Decreto 1848 ibídem, por haber trabajado por más de 20 años con entidades estatales del nivel territorial, razón por la cual considera que cumplió los requisitos exigidos en esa norma.

De otra parte, no existe controversia respecto de la calidad de beneficiaria del régimen de transición de la demandante, porque de conformidad con los documentos de folios 12 y 13 nació el 27 de febrero de 1949, por consiguiente, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones para los servidores públicos de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia (Folio 15), tenía cumplidos 35 años de edad, y según el certificado laboral de empleados para bono pensional expedido por la mencionada entidad, obrante a folios 14 y 15, repetido a folios 79, 80, 151 y 152, la accionante prestó servicios para esta entidad entre el 1 de septiembre de 1979 y el 15 de abril de 1996, lo que significa que para el 30 de junio de 1995, sumaba 15 años y 10 meses de servicios, y más sin embargo, la mencionada Dirección cotizó a la demandante para pensiones en el ISS, entre enero de 1996 y marzo de 1998 un total de 35 semanas, según se aprecia en el documento de folio 40.

De igual forma, y de acuerdo con la prueba documental que reposa a folios 88 a 90, 96 a 99 y 159, la demandante trabajó para la E.S.E. Hospital San Rafael de Jericó entre el 16 de abril de 1996 y el 31 de diciembre de 2005, habiendo cotizado para pensiones del ISS a partir del mes de junio de 1998, y hasta el extremo final de la relación laboral, conforme a la historia laboral vista a folios 34 a 40, un total de 203.14 semanas.

De la misma historia laboral se desprende que entre mayo de 1973 y febrero de 1978, estuvo afiliada al ISS por cuenta del Hospital San Antonio, el ISS Seccional Huila, Clínica Palermo y Clínica Psiquiátrica Perpetuo Socorro, lapso durante el cual cotizó 122.85 semanas, para un gran total de 360,99. Como puede apreciarse, de esta prueba documental surge que la demandante en su condición de servidora pública del ISS Seccional Huila y del Hospital San Antonio, fue afiliada y cotizó a dicho Instituto durante los años 1973, 1974 y 1976, esto es, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que de conformidad con el artículo 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, era una afiliada facultativa, por consiguiente desde esta óptica el ISS estaría obligado a reconocerle la pensión de vejez siempre y cuando acredite los requisitos exigidos en sus reglamentos, es decir, 1000 semanas de cotización y 55 años de edad en el caso de las mujeres, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40226, se dijo: Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985. De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad.

Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos. No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986.

Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere. Así lo precisó la Corte en sentencia de 29 de julio de 1998, rad.

N° 10.803, donde expuso textualmente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Más adelante en sentencia de 20 de febrero de 2007, rad. N° 29120, puntualizó esta Sala: “…Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

“De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.

Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.

“Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: a) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicio no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995. b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.

Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente. c) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. d) Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.

“Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.

“Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto. “Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

“ Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.

“Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuada por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir las prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.

“Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.

“Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”.

(Este criterio ha sido reiterado entre otras en sentencias 29602 de 17 de octubre de 2008 y 32184 de 10 de febrero de 2009). (El subrayado no pertenece a su texto original). Ahora bien, y de conformidad con la orientación jurisprudencial anterior, y teniendo en cuenta que la demandante como servidora pública fue afiliada al ISS mucho antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, ello permite afirmar que ese organismo de seguridad social, como ya quedó dicho, asumiría la obligación de reconocer la pensión de vejez reclamada, siempre que el afiliado acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por los reglamentos del mismo, ya que en caso contrario correspondería al empleador reconocer la prestación demandada.

En efecto, y muy a pesar de que la accionante demostró tener cumplidos 55 años de edad, no cumple con el requisito de las 1000 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues conforme a la historia laboral examinada sólo acredita 360,99. De otra parte, y sin dejar de lado que no obstante que la demandante trabajó para la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y para la ESE Hospital San Rafael de Jericó entre el 1 de septiembre de 1979 y el 15 de abril de 1996 para la primera, y entre el 16 de abril de 1996 y el 31 de diciembre de 2005 para el segundo, es decir, por más de 26 años, y sin embargo solo fue afiliada al ISS a partir del mes de enero de 1996, habiendo cotizado para pensiones por cuenta de estos empleadores únicamente 238.14 semanas, y si el ISS cumpliera con su obligación legal de recaudar los aportes en mora, hay que tener en cuenta que estuvo afiliada durante diez (10) años (1999 a 2005), período insuficiente para completar las 1000 semanas necesarias para la pensión de vejez.

En este orden de ideas, el ISS sería el llamado a cubrir esta obligación pensional solo hasta cuando se reúnan los presupuestos necesarios para acceder a la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, que como quedó acreditado, en el asunto bajo examen no están satisfechos. De lo que viene de decirse, el cargo no obstante ser fundado no prospera, razón por la cual no se impondrán costas en casación. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por FANNY DE JESÚS DAVID CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.

Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad.” � Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley. � Véase: Sentencia C-754 de 2004.

M.P. Álvaro Tafur Galvis. 1 PAGE 27