FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.°52949 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL16356-2016 Radicación n.° 52949 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERARDO ANTONIO SERNA DUQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de mayo de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El demandante reclamó del ISS pensión de vejez con las mesadas adicionales, intereses moratorios o indexación y las costas del proceso. Aseguró que por tener cumplidos los 60 años de edad el 9 de marzo de 2009, y haber cotizado 500 semanas entre los 40 y 60 años o 1000 en cualquier tiempo, incluidas aquellas en mora de pago por el empleador, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento de la prestación ya referida, y que a la presentación de la demanda no había obtenido respuesta.

En su criterio, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho pensional con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aún por el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos S.A. y no tener los 15 años de servicios cotizados, ni laborados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, porque con su regreso al de prima media y con la edad de más de 40 años al 1° de abril de 1994, lo recupera, apoyando tal tesis en las sentencias T-818 de 2007 y CSJ-SL del 1 de mar. 2007, rad. 29945, que reprodujo parcialmente.

Anexó como prueba copia de la Resolución Número 016145 del 29 de mayo de 2009 «por medio de la cual se le negó la pensión de invalidez», y copia del derecho de petición de 26 de octubre de 2009 en la que solicitó la pensión de vejez Al contestar la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, que consideró como tales, adujo no constarle por tratarse de asuntos de la vida particular del demandante; los demás los tildó de apreciaciones del apoderado o simples transcripciones de normas.

En su defensa propuso las excepciones de fondo, en su orden, de prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas e indexación, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condenar a pagar intereses moratorios y finalmente la de pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 3 de septiembre de 2010, negó la declaración del reconocimiento de la pensión de vejez y absolvió a la demandada de todas las pretensiones condenatorias, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso costas a la parte actora (folios 82 y 83).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 4 de mayo de 2011, confirmó la del juez de primera instancia y se abstuvo de condenar en costas. El Juzgador de segunda instancia, luego de reseñar la tesis del demandante en pro del reconocimiento de la pensión bajo los beneficios transicionales del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con las reglas del Acuerdo 049 de 1990, y la del fallador de conocimiento que la niega por la pérdida de tales beneficios al efectuarse traslado al RAIS, sin los 15 años de servicios cotizados, en seguida resaltó las sentencias SU-062 del 3 de febrero de 2010 y T-168 del 18 de marzo de 2009, de las cuales transcribió apartes, para concluir que los comparte y «… …como a 1o de abril de 1994 el demandante no tenía 15 años o más de servicios cotizados, se le extinguió el beneficio de la transición con su traslado voluntario al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y no lo recuperó no obstante haber retornado al Instituto de Seguros Sociales.

Los argumentos relacionados con la fecha en que el demandante retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el conflicto de múltiple vinculación, no hicieron parte de esta controversia porque no fueron expuestos de esa manera en la demanda. No obstante lo anterior, no se atenderían, pues aparte de que el proceso no informa acerca del primer hecho, es claro que en el presente caso no se dio una múltiple afiliación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, a continuación conceda las pretensiones de la demanda y condene en costas.

Con tal propósito formula tres cargos, que merecieron réplica y que se despacharán conjuntamente a pesar de no encausarse por la misma vía, en razón a que denuncian un elenco normativo similar y buscan el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Afirma que el fallo infringe por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 2° de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4ª de 1976 y por aplicación indebida el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y 48 y 53 de la Constitución Política.

Indica que el Tribunal estimó que al actor no se le podía aplicar el régimen de transición porque a junio 30 de 1995, no tenía 15 años de servicio; que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, después de las sentencias C 789 de 2002, C 1056 de 2006, no es el que le dio el ad quem, porque «también hay casos en que la persona conserva la transición, aun en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994».

Agrega que el propósito del Decreto 3995 de 2008 al regular los conflictos de múltiple vinculación, que ocurre cuando el afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y en el de Ahorro Individual, no fue solamente el definir a quién le corresponde el reconocimiento de una prestación, sino también fijar la recuperación del régimen de transición, que opera cuando: i) se tiene más de 15 años de servicios, ii) para el 1º de abril de 1994 se cuenta con la edad y iii) se define el conflicto a favor del ISS.

Acota que ya el Decreto 1161 de 1994 había previsto la posibilidad de retractación para recuperar el régimen de transición cuando se prueba el perjuicio, el cual está demostrado por el hecho de no poder pensionarse en condiciones más favorables. Destaca que de la documental de folios 8 y 9 se establece que «en el caso de autos lo que existía es una múltiple vinculación y que el Decreto 3995 de 2008 buscaba no solo definir de manera masiva esos conflictos, sino privilegiar la voluntad de los cotizantes, en éste caso el conflicto se definió a favor del SEGURO SOCIAL, y en esa medida si ello se definió así, es apenas natural que la demandante, al entenderse que su vinculación válida fue con el régimen de prima media, recupere la transición y aparezca como si nunca se hubiera trasladado y nunca hubiere estado en el RAIS».

Transcribe el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 y puntualiza que el artículo 3 de la misma norma fue suspendido por el Consejo de Estado mediante auto del 5 de marzo de 2009; añade que no es posible la equivalencia al momento de la devolución de aportes de un régimen a otro como lo dijo la Corte en sentencia del 1º de diciembre de 2009 radicación 36.301.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, se aduce que «el fallo infringe directamente (por falta de aplicación, según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Para sustentarlo, se opone al juicio del Juez colegiado, al afirmar que de acuerdo con el Decreto 3995 de 2008, el régimen de transición se recupera no solamente cuando se tienen más de 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, sino también cuando se tiene la edad en aquella fecha, e inclusive si se presenta un conflicto de múltiple vinculación que se resuelve imponiendo la carga al ISS; que en ese orden el Tribunal desconoció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 3995 de 2008, ya que la transición se recupera «cuando se ha producido un traslado de régimen y existen dos afiliaciones supuestamente válidas, y el conflicto se define por la que administra el régimen de prima media con prestación definida».

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa idéntico elenco normativo al denunciado en el segundo cargo, esto es los artículos 1 a 14 del Decreto 3995 de 2008, 36 de la Ley 100 de 1993, 2º literal e) de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución. Asevera que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho: -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE AL DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Precisa que a estas equivocaciones se llegó por la incorrecta valoración de la documental de folios 8 y 9, que corresponde a la Resolución del ISS.

Expone que en el acto administrativo, a través del cual se desatendió su pretensión, se evidencia un problema de múltiple afiliación resuelto a favor del ISS; de tal manera que a la luz del Decreto 3995 de 2008, el demandante recuperó el régimen de transición. IX. RÉPLICA CONJUNTA A TODOS LOS CARGOS Después de registrar en resumen las acusaciones de los tres cargos, sostiene que el sentenciador de segundo grado aplicó las normativas cuestionadas en concordancia con la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y de esta Corporación en torno a la pérdida del régimen de transición por traslado al RAIS, sin tener 15 años de cotizaciones, que es el caso del recurrente (Sentencia SU-062 de 2010, C-789 de 2002, C-1021 de 2004 y radicado 33287).

En cuanto al tercer cargo, lo desestima por estar fundado en una sola prueba, no vista en conjunto con las demás aportadas, con las cuales se evidencia que el demandante no reúne los requisitos de la legislación de seguridad social. X. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la sentencia del a quo al verificar que el recurrente había perdido el régimen de transición por su traslado del régimen de prestación definida al de ahorro individual, sin contar con quince (15) años de servicios cotizados a la fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones, y encontrar que dicho régimen no se recupera por el hecho de un nuevo traslado como cotizante al Instituto de Seguros Sociales.

Por su parte la censura estima que el juzgador de segundo grado se equivocó porque el régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se pierde por haberse trasladado al RAIS ya que para el 1º de abril de 1994, tenía la edad exigida en dicha normativa para ser beneficiario del mismo y, además, regresó como cotizante activo al régimen de prima media.

De cara a estos juicios encontrados, la Corte desestima los cargos y considera acertado lo dispuesto por el Juez de segunda instancia por estar acorde con la línea de pensamiento de la Sala en casos similares, entre los más recientes la expuesta en sentencia CSJ-SL del 27 de abr. 2016, rad. 51035, así: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.

En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión…. Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Así las cosas, no pudo equivocarse el Tribunal en su decisión en tanto, al encontrar debidamente acreditado el traslado al régimen de ahorro individual y constatar que a la vigencia del sistema general de pensiones el recurrente no cumplía con el requisito de 15 años de servicios cotizados, la consecuencia no era otra que la pérdida del régimen de transición, el cual no se recupera por el hecho de un ulterior traslado al régimen de prestación definida.

De otro lado, aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala que la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no los recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida.

Por tal razón no son de recibo las razones de ataque brindadas por la censura. El tercer cargo del recurrente relativo a que la Sala sentenciadora no dio por demostrado que existió un conflicto de múltiple vinculación, está llamado al fracaso, por cuanto, como lo expuso el Juez colegiado, el conflicto de multiafiliación no fue planteado desde la demanda inicial.

Ahora bien, si con extrema laxitud se abordara el tema de la presunta multiafiliación, a partir de lo consagrado por el llamado a juicio en la Resolución 016145 del 29 de mayo de 2009 (fols. 8 y 9), por medio del cual se negó la pensión de invalidez, este reproche no tendría la suficiente fuerza para derruir el fallo controvertido, porque: (i) en dicho acto administrativo se precisó que «GERARDO ANTONIO SERNA DUQUE, se trasladó al Fondo Privado de Pensiones, verificándose con ello la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad»;

(ii) al determinarse que la invalidez se estructuró el 17 de enero de 2008, resultaba palmario que era el Instituto de Seguros Sociales el llamado a responder por la posible pensión de invalidez, dada la potísima razón de que el demandante se hallaba afiliado en esa entidad de seguridad social, para la mencionada calenda; y (iii) al analizarse la historia laboral visible a folio 36, aflora que el traslado al Régimen de Ahorro Individual se dio a partir del 1º de abril de 2008, por lo que dimana con total claridad la ausencia de cualquier conflicto de multiafiliación entre el ISS y el fondo de pensiones seleccionado.

Finalmente, no sobra aclarar en relación con algunas normas mencionadas en los diferentes cargos que: i) el Decreto 3995 de 2008 regula los conflictos de multiafiliación existentes al 31 de diciembre de 2007, situación que no se da en el presente caso, teniendo en cuenta que el traslado válido al régimen de ahorro individual se dio el 1 de abril de 2008; ii) El Decreto 3800 de 2003 regula en su artículo 1 los traslados que durante el año de gracia contemplado en la Ley 797 de 2003, es decir, entre enero de 2003 y enero de 2004, se dieron sobre personas que le faltaban 10 años o menos para alcanzar la edad mínima de pensión y, iii) el Decreto 1161 de 1994 regula el retracto, derecho que no fue planteado en la demanda incial.

En armonía con lo discurrido, los cargos no triunfan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO ANTONIO SERNA DUQUE contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 16