CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 58172 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16350-2014 Radicación n.°58172 Acta 039 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.-, ‘ELECTRICARIBE S.A. –E.S.P.-, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral de los Tribunales Superiores de Cartagena y Valledupar en Descongestión, en el proceso promovido por ARMANDO MARTÍNEZ ARIAS contra la recurrente y la empresa de servicios temporales SUPERTEMPO LTDA. I.

ANTECEDENTES Para lo que al recurso interesa es suficiente decir que ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el demandante persiguió que una vez se declarara su vinculación laboral con las demandadas por los términos que allí indicó, esto es, con la primera del 27 de septiembre de 1999 al 27 de noviembre de 1999 y del 1º de febrero de 2000 hasta el 30 de enero de 2001, y con la segunda del 27 de noviembre de 1999 al 30 de enero de 2000; que fue despedido sin justa causa en la segunda oportunidad en que estuvo vinculado con ELECTRICARIBE S.A., E.S.P.; y que no le fueron pagaron los conceptos laborales salariales y prestacionales de orden legal y convencional que detalló, éstas fueran condenadas a pagarle los valores insolutos de los mismos, junto con las indemnizaciones, aportes a la seguridad social y demás que igualmente precisó. Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales para las demandadas entre el 27 de septiembre de 1999 y el 30 de enero de 2001, en la forma ya indicada, primeramente como Jefe de División Comercial y luego como Gerente Encargado, en el orden que en la demanda señaló; que no le fueron pagados varios de los aludidos conceptos laborales porque hubo de firmar fue órdenes de trabajo o de prestación de servicios, no obstante estar siempre subordinado, y que no fue afiliado a la seguridad social ni a los fondos de cesantías.

La hoy recurrente, aun cuando aceptó la prestación de servicios alegada por el actor, afirmó que inicialmente lo hizo como trabajador independiente mediante contrato de prestaciones de servicios, luego como trabajador en misión de la otra demandada, y después como trabajador directo con salario integral hasta el 30 de enero de 2001 cuando lo despidió, pagándole la indemnización que correspondía. Propuso las excepciones de compensación, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago legal y las demás que se demuestren en el proceso.

El curador ad litem de la sociedad SUPERTEMPO LTDA desconoció los hechos de la demanda y se opuso a todas las pretensiones del actor. Propuso la excepción de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de abril de 2009, y con ella el Juzgado, una vez declaró que el demandante prestó sus servicios personales mediante contrato de trabajo a la sociedad SUPERTEMPO LTDA por el período del 27 de noviembre de 1999 al 30 de enero de 2000, y la condenó a pagarle $95.835 por concepto de auxilio de cesantía y $1.917 por intereses del mismo; $95.835 por concepto de prima de servicios; $1’365.000 por concepto de aportes a seguridad social que dijo deberían depositarse en la administradora de riesgos elegida por el actor; y $166.666 «diarios contados a partir del 30 de enero de 2000 hasta el 30 de enero de 2002, y desde el 31 de enero de 2001 correrán sólo los intereses moratorios sobre la suma de $5.000.000, hasta que se efectúe el pago», declaró que la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.- ‘ELECTRICARIBE S.A.’ –E.S.P.- es «solidariamente responsable de las obligaciones laborales contraídas por la demandada SUPERTEMPO LTDA con el señor ARMANDO MARTÍNEZ ARIAS», por lo que, «deberá pagar las condenas impuestas a SUPERTEMPO LTDA».

Declaró parcialmente probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y pago legal y oportuno. Absolvió a las demandadas de las demás pretensiones del actor y les impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y la aquí recurrente y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual la Sala laboral del Descongestión de los Tribunales de Cartagena y Valledupar reformó la de su inferior en el sentido de fijar como fecha a partir de la cual se debían pagar, como indemnización moratoria, los intereses sobre la suma de $5’000.000 la « del 31 de enero de 2002 y no el 31 de enero de 2001».

La confirmó en lo restante y fijó las costas a cargo de las demandadas. Para ello, luego de aseverar que la discusión en la alzada se circunscribía a «determinar si existe o no solidaridad entre la empresa SUPERTEMPO LTDA y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. en el pago de las acreencias laborales», aludió al contenido del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo para asentar que esta es «una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales e indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante una insolvencia económica por parte del contratista», que «se aplica tanto a las personas de derecho privado, como a las personas de derecho público cuando contratan la ejecución de una obra», dado que «cuando se hace referencia al sueño de la obra no se hace distinción alguna acerca de la naturaleza jurídica de éste (dueño)».

Según el Tribunal, la solidaridad resultaba enteramente predicable entre las demandadas, habida cuenta de que «estaban ligadas por un contrato civil o comercial que las convertía en contratante y contratista», citando en apoyo de su aserto los apartes que consideró pertinentes de las sentencias de la Corte de 23 de septiembre de 1960 (G.J., Tomo CXIII, pág. 915), 26 de sep. de 2000, rad. 14038 y 2 de jun. de 2009 rad. 33082.

En suma, para el Tribunal, la entidad pública «debe hacerse responsable de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho este trabajador, por la vía de la solidaridad laboral, pues, en últimas, resulta beneficiándose del trabajo desarrollado por esta persona que prestó sus servicios en un labor que no es extraña a lo que constituye lo primordial de sus actividades empresariales, puesto que toda entidad debe tener empleados de dirección y manejo y de toma de decisiones en su estructura organizacional y la demandada en este proceso no puede ser la excepción».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Electrificadora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la entidad recurrente solicita a la Corte que case la sentencia impugnada en lo atinente a la solidaridad laboral declarada en su contra respecto de las acreencias del demandante, se revoque la del juzgado en el mismo sentido, y en su lugar, se le absuelva «de la declaración de solidaridad y consecuencialmente de todas y cada una de las condenas proferidas por el fallo del 30 de abril de 2009 proferido por el Juzgado».

Para tales propósitos le formula dos cargos que, por orientarse por la misma vía de violación de la ley, perseguir el mismo objeto y sustentarse en argumentos complementarios, la Corte resolverá conjuntamente con lo replicado. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo; aplicar indebidamente los artículos 65, 249 y 306 del mismo estatuto, 1º, 2º y 3º de la Ley 52 de 1975 y 17, 18 y 20 de la Ley 100 de 1993; e infringir directamente los artículos 71, 74 y 77 de la Ley 50 de 1990.

Para la demostración del cargo la recurrente alega que la violación de la ley que endilga al Tribunal se produjo por no ser factible que se le declarara solidaria respecto de las obligaciones laborales de la empresa SUPERTEMPO LTDA. con el demandante, por no ser aquélla «contratista independiente en los términos del citado artículo 34 del C.S.T.», sino, cosa distinta, «una empresa de servicios temporales» regida por el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, de donde, «conforme al tenor estricto de tales normas y de pacífica jurisprudencia de la H. Corte Suprema (…), las empresas de servicios temporales son los verdaderos patronos o empleadores de las personas naturales que contratan o vinculan a través de contratos de trabajo».

Aduce que las citas jurisprudenciales del Tribunal no fueron pertinentes, dado que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo «establece es la solidaridad entre un contratista independiente y el dueño de la obra, pero jamás esa solidaridad ocurre frente a una empresa de servicios temporales y la empresa usuaria», y resulta que «SUPERTEMPO LTDA era una empresa de servicios temporales y no simplemente una contratista independiente»; la vinculación del actor a aquélla «lo fue mediante contrato de trabajo»; y fue remitida a ella «como trabajador en misión», no como dueña o beneficiaria de una obra.

Sostiene que como la empresa temporal no contrató con ella «la ejecución de una obra sino la remisión de un trabajador en misión», no era pasible de la solidaridad prevista por el citado artículo 34, porque, insiste, «jamás esa solidaridad se presenta entre una empresa de servicios temporales y una empresa usuaria». Dice que el Tribunal ignoró las disposiciones que regulan a la empresa de servicios temporales, pues por ellas «regular una situación especial y ser posteriores al Código Sustantivo del Trabajo, prevalecen sobre la regulación en que se apoyó el Ad quem».

Agrega que «si bien las empresas de servicios temporales celebran con las empresas usuarias de sus servicios civiles o comerciales que les dan la condición jurídica de contratistas, no por ello les resulta aplicable el contenido del artículo 34 del C.S.T., porque, como antes se anotó, a las empresas de servicios temporales se les aplican disposiciones especiales en las cuales no se consagra la solidaridad de los usuarios respecto de su obligaciones laborales».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 34, 65, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º, 2º y 3º de la Ley 52 de 1975 y 17, 18 y 20 de la Ley 100 de 1993; e infringir directamente los artículos 71, 74 y 77 de la Ley 50 de 1990. La violación de la ley que predica del fallo del Tribunal la hace consistir la recurrente en la omisión por parte del juzgador de la normativa que regula las empresas de servicios temporales, la cual, en su decir, «le impidió tener en cuenta que la relación jurídica presentada en esta caso se encontraba regulada por disposiciones especiales, diseñadas para una relación especial, en las cuales no se encuentra prevista la solidaridad [d]el usuario frente a las obligaciones de la empresa de servicios temporales con sus trabajadores en misión».

Asevera que la empresa temporal no es una contratista laboral independiente de las referidas en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde mal puede tenérsele como tal para los efectos jurídicos de la solidaridad que le impuso el juez de la alzada, por estar regulada por unas disposiciones especiales que el Tribunal no aplicó, debiendo atenderlas.

VIII. LA RÉPLICA El opositor titula su réplica como si se tratara de un solo cargo y al efecto afirma que «la definición de empresa de servicios temporales se acompasa perfectamente con la definición de contratista independiente», por cuanto es una empresa que contrata con otra la prestación de un servicio; es una verdadera empleadora y por eso responde por las obligaciones laborales frente al trabajador; y «goza de autonomía técnica y administrativa en los términos del artículo 72 de la Ley 50 de 1990».

Agrega que siendo así debe aplicarse a los trabajadores en misión el artículo 75 de la misma Ley 50 de 1990 que remite en lo pertinente al Código Sustantivo del Trabajo. De esa manera, agrega, el Tribunal no incurrió en los yerros atribuidos, pues mal podría concluirse que esta clase de trabajadores quedaran excluidos del beneficio del concepto de solidaridad laboral.

IX. CONSIDERACIONES En este caso compete a la Corte elucidar, en síntesis, si por el hecho de haber sido la empresa demandada, SUPERTEMPO LTDA., una de la denominadas de servicios temporales -E.S.T.-, regulada por la Ley 50 de 1990, la usuaria ELECTRICARIBE S.A., E.S.P., quedó excluida de la solidaridad laboral a que se refiere el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, que fue a la normativa a cual se remitió el juez de la alzada para declararla como tal, pues conforme a lo alegado por la recurrente, ello no es así por cuanto: (1º) no puede tenérsele como una contratista laboral independiente;

(2º) no contrató a la empresa usuaria para la realización de una obra sino para la remisión de trabajadores en misión; y (3º) su regulación es especial y posterior, por ende, prevalece sobre la general y anterior del Código Sustantivo del Trabajo. Pues bien, siendo indiscutible que ese también fue el tema de discusión de la alzada, como lo advirtió el Tribunal; que no hubo en las instancias y tampoco en el recurso controversia sobre los hechos relativos a la vinculación mediante contrato de trabajo del actor a la empresa de servicios temporales SUPERTEMPO LTDA., del 27 de noviembre de 1999 al 30 de enero de 2000, período por el cual fue que se impusieron las condenas en contra de aquélla al pago de unas sumas de dinero por concepto de cesantía e intereses de la misma, prima de servicios e indemnización moratoria, pues respecto de las demás pretensiones, aún contra la aquí recurrente, se dispuso su absolución, y período en el que el actor se desempeñó como trabajador en misión ante la usuaria ELECTRICARIBE S.A., E.S.P., no es dable concluir cosa distinta a lo que la jurisprudencia de la Sala ha asentado desde tiempo atrás, esto es, que no por estarse frente a un trabajador que prestó sus servicios como trabajador en misión, es decir, que siendo subordinado de una de las empresas llamadas de servicios temporales -EST- fue remitido por ésta a una empresa usuaria, ésta última resultó solidaria laboralmente con aquélla respecto de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones insolutas de que es titular el trabajador.

En efecto, la Corte, en sentencia de 24 de abril de 1997, rad. 9435, que se copia in extenso y se subraya en los aspectos que interesan al recurso, y que aquí se reitera, explicó prolijamente la situación laboral de las llamadas empresas de servicios temporales –E.S.T-, en los siguientes términos: “De conformidad con lo definido por la Ley 50 de 1990 (artículos 71 a 94) son personas jurídicas conformadas como sociedades comerciales, cuya actividad se centra en enganchar y remitir el personal que requieran otras personas naturales o jurídicas para los siguientes efectos: “a. Desempeñar labores ocasionales, accidentales o transitorias, esto es aquellas cuya duración no exceda de un mes y se requieran para cubrir necesidades ajenas a la actividad normal del solicitante de los servicios.

“b. Reemplazar personal en vacaciones, en incapacidad, en licencia ordinaria y en licencia de maternidad. “c. Atender el incremento de la producción, las ventas, o el transporte. “d. Recolectar cosechas. “e. Prestar servicios en general. “Se denominan usuarios las personas naturales o jurídicas que contraten con las empresas de servicios temporales, y no podrán serlo quienes tengan con estas nexos económicos que impliquen subordinación o control.

Deben hacerlo mediante la suscripción de un contrato mercantil escrito, cuyas estipulaciones cuando menos han de referirse a los temas establecidos por el artículo 81 de la Ley 50 de 1990. “En virtud de este contrato las E.S.T. a cambio de determinada remuneración, se comprometen a remitir el personal requerido por el usuario, para lo cual han de enganchar los pertinentes trabajadores mediante la modalidad contractual laboral que se acomode a la respectiva necesidad de servicio.

Pero si esto persiste para el correspondiente servicio contratado una vez agotados los plazos máximos permitidos por la ley, ya no podrá utilizar válidamente los servicios de una E.S.T, la misma que venía contratando o de otra; así lo reconoce el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1707 de 1991 y el Consejo de Estado cuando decidió la legalidad de este texto así: ““A juicio de la Sala esta disposición se limita a preservar el espíritu de la ley, es decir, a evitar que los contratos con las empresas de servicios temporales se tornen en permanentes, desconociendo los derechos prestacionales de los trabajadores.

“Naturalmente esta norma se refiere a las circunstancias especiales que dieron origen a la contratación. Si posteriormente en otro tiempo vuelve a presentarse un incremento en la producción o en las ventas o viene otra cosecha, se podrán celebrar otros contratos con empresas de servicios temporales, que no sobrepasen el límite establecido en la Ley.

No se trata entonces de que solamente se pueda celebrar un único contrato de seis meses prorrogables por otros seis, sino que para una misma necesidad ese es el máximo permitido por las normas. Es claro que si las necesidades de servicio son permanentes, deberán vincularse trabajadores bajo esta modalidad.” (Sentencia de octubre 26 de 1994, Expediente 6038) “Con respecto al personal en misión, para todos los efectos la empleadora es la E.S.T y por tanto ésta se hace responsable del pago de los pertinentes derechos laborales e incluso de la salud ocupacional.

A éste propósito la ley impone como requisito especial para que el Ministerio del Trabajo autorice su funcionamiento, que la E.S.T constituya garantía con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, en favor de los trabajadores y en cuantía no inferior a 500 veces el salario mínimo mensual vigente, para asegurar el pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones, ante el riesgo de una eventual iliquidez.

“De otra parte, se otorgan en la ley algunas garantías especiales en favor de los operarios en misión así: les asiste derecho a recibir compensación de vacaciones y la prima de servicios en proporción al tiempo laborado, cualquiera que éste sea y sin importar la modalidad contractual acordada; igualmente tienen derecho a percibir cuando menos un salario ordinario equivalente al de los trabajadores del usuario que desempeñen igual actividad, incluyendo los posibles incrementos por antigüedad, y a gozar de los beneficios otorgados por este a sus empleados en materia de transporte, recreación y educación. “Importa reiterar que con arreglo al artículo 78 de la Ley 50 de 1990 la E.S.T. es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, aun cuando el servicio se preste en actividades particularmente riesgosas, solo que en esta hipótesis y cuando los trabajadores requieran de un adiestramiento particular o sea indispensable que se les suministre elementos de protección especial, la ley exige que en el contrato de prestación de servicios se determine expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones.PRIVATE “Y en este punto debe aclararse que no es atinada la propuesta interpretativa que hace el recurrente a propósito del referido precepto, para colegir de él la responsabilidad del usuario en el caso de accidente por culpa, dado que según se acaba de advertir, del texto en cuestión solo se desprende la necesidad de adicionar determinadas cláusulas al contrato de prestación a propósito de la seguridad ocupacional, pero el canon no hizo excepción a la característica esencial de la figura, esto es la de radicar la responsabilidad laboral exclusivamente en la E.S.T. “Consiguientemente, en el evento de que un trabajador en misión sufra un infortunio profesional por culpa del usuario, bien sea por haber incumplido este los compromisos adquiridos con la E.S.T. en punto a seguridad industrial o debido a una imprevisión injustificada, la culpa se transfiere a la E.S.T en tanto delegante del poder de subordinación pero exclusiva en la carga patronal, sin perjuicio del derecho de ella a repetir o reclamar a la usuaria los perjuicios por el incumplimiento contractual si este se presenta.

“LA RESPONSABILIDAD DEL USUARIO “Al usuario le corresponde ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Pero esta facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación de la E.S.T, pues el personal enviado depende exclusivamente de ella.

En otros términos, la usuaria hace las veces de representante convencional del patrono E.S.T, con el alcance previsto por artículo 1, inciso 1 del Decreto 2351 de 1965 (C.S.T art 32) esto es que lo obliga frente a los trabajadores, al paso que ante éstos los representantes (usuarios para el caso) no se obligan a título personal, sino que su responsabilidad se contrae tan solo frente al representado, en caso de incumplir lo estipulado en el respectivo convenio que autoriza la representación. “Desde otro enfoque, relativo a una eventual responsabilidad solidaria, importa observar que la ley califica a las E.S.T como empleadoras de los trabajadores en misión (Ley 50 de 1990, art 71) y en el contrato de trabajo el patrono es en principio el obligado directo y exclusivo conforme se desprende del mismo artículo 22 que define dicho nexo.

Solo en los casos determinados expresamente en la ley se contempla la solidaridad de personas que no figuren también como empleadoras en el nexo laboral (C.S.T. Arts. 33, 34, 35 y 36), de suerte que como la ley no dispuso expresamente que los usuarios respondiesen in solidum, debe excluirse que los afecte tal especie de responsabilidad en lo tocante a las acreencias laborales de los empleados en misión. “ Resulta en suma que los usuarios no responden por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores en misión ni de su salud ocupacional, aunque en este aspecto puedan contraer obligaciones con la E.S.T, como la adopción de medidas particulares respecto a los ambientes de trabajo o el suministro de elementos de protección y seguridad.

Acontece que precisamente mediante el contrato con la E.S.T y con autorización legal, el usuario cancela un sobrecosto sobre el valor real de la fuerza de trabajo que requiere para su actividad económica, a fin de hacerse irresponsable en lo que hace a la remuneración, prestaciones y derechos de los operarios. Desde luego, no se desconoce que por esta razón, entre otras, se ha cuestionado seriamente la institución, con argumentos cuya razonabilidad corresponde estudiar al legislador, mas ello no le resta validez jurídica a los preceptos que en la actualidad permiten y regulan su funcionamiento.

“Pero esta irresponsabilidad laboral del usuario con referencia a los trabajadores en misión, supone que la E.S.T funcione lícitamente, o por mejor decir que su actividad se halle autorizada por el Ministerio del Trabajo (Ley 50 de 1990, art 82), pues de lo contrario la E.S.T. irregular solo podría catalogarse como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T, de forma que el usuario ficticio se consideraría verdadero patrono y la supuesta E.S.T. pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales conforme al ordinal 3 del citado artículo del C.S.T. “Igualmente, aparte de las sanciones administrativas que procedan, el usuario se haría responsable en la forma que acaba de precisarse con solidaridad de la E.S.T, en el evento de que efectúe una contratación fraudulenta, vale decir transgrediendo los objetivos y limitaciones fijados por el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, bien sea en forma expresa o mediante simulación. Ello por cuanto las normas que regulan el trabajo humano son de orden público, de obligatorio acatamiento y la ilegalidad o ilicitud se sanciona con la ineficacia a las respectivas estipulaciones.

(C.S.T, arts 14 y 43). “Por último en lo que hace a este acápite, conviene recordar que en reciente decisión ésta Sala reconoció la viabilidad de que el usuario responda exclusivamente frente al trabajador en misión, si acuerda con éste actividades paralelas ajenas totalmente a las propias del encargo a que se comprometió la E.S.T. En esa oportunidad se dijo: ““Estima la Sala, en consecuencia con lo dicho, que si bien en principio las empresas de servicios temporales son verdaderos patronos y responsables frente al trabajador en misión de la salud ocupacional, no es lícito ni legítimo que un usuario aproveche los servicios de esta clase de trabajadores para atribuirles funciones que escapan totalmente de los deberes propios del contrato de trabajo celebrado por el empleado con la empresa de servicios temporales y luego pretenda desconocer las naturales consecuencias del marco obligacional que surge del contrato de prestación de servicios celebrado con ésta, para así evadirse de la ineludible responsabilidad laboral que surge de su proceder culposo que origina accidentes de trabajo, los cuales deben ser reparados en la forma prescrita por el artículo 216 del Código del Trabajo.

“Y si aparece diáfano - como en el presente caso - que la empresa de servicios temporales fue totalmente ajena a esa actuación apartada del objeto del contrato en misión, ella no se puede reputar subordinante en estos eventos, y por tanto no será ésta quien deba satisfacer las indemnizaciones pertinentes sino el empresario usuario culpable de la acción o la omisión generadora del infortunio laboral.

(Ver sentencia de Marzo 12 de 1997 Exp. 8978) “ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES “Bajo el régimen anterior a la Ley 50 de 1990, la jurisprudencia de la Sala tuvo ocasión de pronunciarse con respecto a las E.S.T., admitiendo su índole particular y su validez jurídica así: “En Homologación de fecha octubre 9 de 1986, radicación 0511, se expuso lo siguiente: ““En relación con lo dispuesto por el artículo décimo del Laudo, estima la Sala que es inexequible porque si el artículo 1º del Decreto 1433 de 1983 define a las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para el desarrollo de actividades ordinarias, conexas o inherentes a través de personas naturales, es claro que simultáneamente está consagrado, a favor de los patronos o empleadores, el correlativo derecho a acudir a esas empresas de servicios temporales en procura del personal que precisan para la ejecución de sus labores.

“Hay que tener en cuenta, por lo demás, que en los términos del artículo 4º del mencionado Decreto, las empresas de servicios temporales son verdaderos patronos, no simples intermediarios, y como tales deben atender el pago no solo de todas las obligaciones que la calidad de empleador conlleva, sino también cumplir con los aportes del ISS, Sena, Bienestar Familiar, etc.

“En casación del 3 de febrero de 1987, radicación 1875 la Sala dijo: ““Ahora bien, siendo incontrovertible en el infolio que el contrato de trabajo por el que Toro Palacio desarrollaba labores en Troquel Partes Ltda fue celebrado con la persona jurídica ATA, Ayuda Temporal y Asesorías Ltda, quien en virtud del cual no solo se afilió al ISS, fl.17, sino que también era el que le pagaba los salarios, fl. 58, amén de que como patrono, suscribió el informe del accidente de trabajo, fl. 20; y teniendo en cuenta, además, que las empresas de servicios temporales, como la mencionada, en los términos del artículo 1º del Decreto 1433 de 1983 ( mayo 20 ), son verdaderos patronos, no simples intermediarios, y como tales están sometidos al régimen laboral en relación con las personas que a ellas se vinculan como trabajadores debiendo atender el pago de todas y cada una de las obligaciones que contrae como empleador, entre las que está, desde luego, la indemnización discutida y que prevé el artículo 216 del CST; ello así, su pago se impondrá exclusivamente a la mencionada empresa, absolviéndose en consecuencia, a Troquelpartes S.A. de la solidaridad pretendida por el demandante.” “EL CONTRATISTA INDEPENDIENTE “Con arreglo al artículo 3 del Decreto 2351 de 1965, es una persona natural o jurídica que mediante un contrato civil o mercantil se compromete, a cambio de determinada remuneración o precio, a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de la persona natural o jurídica con quien contrate.

El contratista asume los riesgos propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y goza de libertad y autonomía técnica y directiva. Para poder cumplir su obligación requiere contratar trabajadores, cuya fuerza de trabajo ha de encauzar y dirigir en desarrollo del poder de subordinación, pues se trata de un verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario respecto del contratante o beneficiario de la obra o del servicio.

Es que con este no se compromete a llevar trabajadores, sino a lograr por su cuenta y riesgo a cambio de un precio, el objetivo propuesto, de forma que en este orden de ideas su actividad económica no es la intermediación laboral, sino la especialidad que les permite construir la determinada obra o lograr la prestación del servicio. “En lo que hace al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que no es patrono en términos formales o reales con respecto de los trabajadores requeridos por el contratista, ya que no ejerce la subordinación laboral frente a aquellos o este, de suerte que solo es acreedor de un resultado o de un concreto servicio.

Con todo, la ley laboral lo hace responsable solidario por la remuneración, prestaciones, indemnizaciones y derechos laborales correspondientes a los trabajadores del contratista, siempre y cuando la obra o servicio que éste deba cumplir no sea extraña a las actividades normales propias de la respectiva empresa o negocio del contratante. “Es fácil advertir entonces que la figura del contratista independiente difiere de la empresa de servicios temporales; entre las notas distintivas, pueden destacarse las siguientes: “La E.S.T. es persona jurídica cuyo funcionamiento autoriza el Ministerio del Trabajo, organismo que siempre debe controlar su actividad, mientras el contratista independiente puede ser persona natural o jurídica cuya labor no se halla controlada por dicho Ministerio.

“La E.S.T. según la ley se compromete en un contrato de prestación de servicios, pero no se obliga a un particular resultado o a ejecutar en realidad una definida prestación de servicio, sino a facilitar al usuario el servicio de determinados trabajadores, mientras que el contratista se obliga directamente a construir una obra o a prestar un servicio.

“Aunque el contratista y la E.S.T. son empleadores, aquél ejerce directamente la subordinación con respecto de los trabajadores comprometidos en el contrato de obra o de prestación de servicios, mientras que esta delega en el usuario la subordinación relativa a los trabajadores en misión. “El contratante o beneficiario responde solidariamente con el contratista de las obligaciones laborales adquiridas por este, mientras que el usuario de la E.S.T. no responde por los derechos laborales de los trabajadores en misión. “LOS INTERMEDIARIOS “Es importante diferenciar igualmente las E.S.T de las distintas especies de intermediarios laborales o sea, aquellas personas naturales o jurídicas que sin ser empleadores se encargan de contratar trabajadores en nombre de estos, o de enrolarlos para que laboren al servicio de una determinada empresa o sencillamente de convocarlos y proponerlos al patrono por solicitud de este como acontece en el caso de las agencias de colocación, conocidas anteriormente como bolsas de empleo.

El artículo 35 del C.S.T describe dos clases de intermediarios a saber: Las personas que contratan servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono y las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos por cuenta del empleador. “En todo caso los intermediarios, cualquiera que sea su modalidad, no son el empleador sino su representante para efectos de la contratación (C.S.T, art 32) e incluso algunos son meros corredores de colocación, conforme arriba se dijo, es decir personas naturales o jurídicas cuya actividad radica en postular trabajadores a solicitud de un eventual empleador interesado, quien, si lo estima pertinente, vinculará directamente al postulado caso en el cual deberá cancelar un monto establecido al agente.

“Pues bien, las E.S.T. son empleadores y actúan como tales, mientras que los intermediarios, aunque ocasionalmente pueden comportarse como patronos nunca lo son en realidad. Las E.S.T responden de los derechos de los trabajadores, al paso que los intermediarios no se obligan a título personal sino en representación del patrono, y solo son responsables por solidaridad cuando ocultan su carácter para revestirse de la apariencia patronal.

A diferencia de las E.S.T. los intermediarios pueden ser personas naturales o jurídicas, normalmente su actividad se ejerce sin el control forzoso de la autoridad administrativa del trabajo, salvo en lo que toca con las agencias de colocación. “EXAMEN DE LOS CARGOS “De conformidad con todo lo explicado, que corresponde al marco conceptual básico sobre el tema plateado y quedando a salvo las particularidades que dependen de otros casos específicos, resulta que el Tribunal no transgredió la ley en la modalidad directa denunciada en los ataques, pues aplicó e interpretó correctamente las disposiciones de la Ley 50 de 1990, artículos 71 y siguientes cuando entendió que la Procesadora de Leche San Martín en su calidad de usuaria de la E.S.T Nacional de Recursos Humanos, no es responsable de las indemnizaciones impuestas en favor de la parte actora como consecuencia del fallecimiento del señor Arnaldo Antonio Angel Mejía, en accidente de trabajo por culpa patronal, mientras se desempeñaba como trabajador en misión, enviado por la E.S.T. Nacional de Recursos Humanos a la Procesadora”.

De consiguiente, para este caso, asiste razón en los reproches de orden jurídico que la recurrente le hace al fallo del Tribunal, pues siendo indiscutible que durante el período ya mencionado el actor le prestó sus servicios como trabajador en misión, por ser trabajador directo de la empresa de servicios temporales igualmente demandada, en modo alguno estaba llamada a responder solidariamente por las acreencias laborales que la empleadora dejó de pagarle oportunamente a su trabajador y por la cual fue condenada a pagar la indemnización moratoria que el juez de la alzada confirmó con la precisión de la fecha de su causación. Y ello es así, porque, en verdad, no podía tenérsele como una contratista laboral independiente y en manera alguna contrató a la empresa usuaria la realización de una obra, simplemente lo que les ató fue la remisión de trabajadores en misión, como aquí ocurrió con el actor.

No puede olvidarse, eso sí, que si bien es cierto el fenómeno jurídico de la solidaridad laboral no es predicable de las empresas o entidades usuarias respecto de las acreencias laborales de los trabajadores en misión, cuando quiera que esa clase de relación jurídica estuvo conforme a la ley, las preceptivas que regulan la figura jurídica de las empresas de servicios temporales –E.S.T.-, previeron explícita y expresamente, específicamente en el numeral 5º) del artículo 83 de la citada Ley 50 de 1990, la fórmula de pago de dichas acreencias laborales cuando quiera que se produce la insolvencia del directo empleador a través de garantía con una compañía de seguros legalmente establecida, en favor de los trabajadores de la respectiva -E.S.T-, en cuantía no inferior a 500 salarios mínimos mensuales legales vigentes para asegurar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, la cual debe depositarse en el Ministerio del Trabajo, quien podrá hacerla efectiva cuando así le sea solicitado por sus beneficiarios.

Además, que la jurisprudencia no ha sido extraña a reconocer la posibilidad de que se produzca la dicha solidaridad laboral cuando se tergiversa ilegalmente la fórmula de contratación laboral prevista para las empresas de servicios temporales para, generalmente, defraudar o maquillar la figura del verdadero empleador, o la de la responsabilidad laboral directa, cuando quiera que entre la empresa usuaria y el trabajador se pactan obligaciones laborales por fuera del contrato de trabajo que aquél tiene con la empresa de servicios temporales.

Para ello basta con observar lo enseñado por la Corte en sentencias de 20 de abr. de 2010, rad. 33275; 12 de sep. de 2012, rad.55948; 6 de sep. de 2011, rad. 32410; SL720-2013 del 2 de oct. de 2013, rad. 41048 y SL1212-2014 del 29 de enero de 2014, rad. 41338, entre otras muchas. A lo ya anotado cabría agregar que a la empresa de servicios temporales -E.S.T.-, tal y como lo aduce la recurrente, y contrario a lo alegado por el opositor, no es posible tenerla como contratista independiente en los términos a que alude el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, aparte de lo que ya se precisado por la jurisprudencia de que se ha hecho cita, lo cierto es que entre ésta y la empresa usuaria no se pacta o contrata la « ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva », sino, cuestión bastante diferente, su objeto es « la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador», tal como se señala en el artículo 71 de la Ley 50 de 1990; y personas naturales, a quienes se les tiene como trabajadores en misión--, que según el artículo 74 de la misma normativa, « son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos ».

Luego, la empresa temporal de servicios –E.S.T.-, ni ejecuta una o varias obras en beneficio de los usuarios, ni ejecuta la prestación de servicios en beneficio del tercero con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva, sino que, simplemente, envía o remite trabajadores a las dependencias de la usuaria para que cumplan las tareas o servicios contratados por la usuaria, al punto que, la jurisprudencia ha entendido se produce para tales propósitos una especie de delegación del poder subordinante de la empresa de servicios temporales en la usuaria para que pueda cumplirse el objeto de los servicios contratados.

El contratista independiente ejecuta directamente la obra o el servicio, lo hace con sus trabajadores, con sus propios medios y obra con plena autonomía patronal, en tanto que la empresa de servicios temporales no ejecuta obras o los servicios que requiere la empresa usuaria, no compromete sus trabajadores inmediatos, pues con los que así cuenta se llaman trabajadores de planta y son distintos a los que remite en misión (artículo 74, ibídem), los dichos servicios no se cumplen con sus propios medios, sino en las dependencias de la usuaria, y no obra con autonomía, pues delega en la usuaria parte del poder de subordinación sobre sus trabajadores en misión para el éxito del servicio contratado.

Como ello es así, no existe la identidad requerida entre el supuesto de hecho de la norma y la situación de esta clase de empleadores que pueda dar lugar a la figura de la solidaridad laboral, por ser sabido que la mentada solidaridad, por ser una excepción a la regla universal de que quien debe pagar es el deudor directo de la obligación, no se puede aplicar por extensión o analogía, pues las excepciones son restrictivas, taxativas, expresas.

De esa suerte no viene al caso confundir la libertad y autonomía técnica y directiva del contratista independiente en la ejecución de una obra o prestación de un servicio con la autonomía de la personalidad jurídica, en lo que incurre el replicante; como tampoco, la generalidad, especialidad y temporalidad de una norma con la adecuación o subsunción de una situación real al diseño normativo del legislador, en lo que, a su vez, desatina la recurrente, sin trascendencia alguna para las resultas del caso, por ser inequívoco que el Tribunal cometió yerros jurídicos suficientes para quebrar su fallo.

De lo que viene de decirse se anulara el fallo en la forma solicitada en el alcance de la impugnación, sin que en sede de instancia se requiera de consideraciones adicionales para revocar parcialmente el del juzgado, en cuanto extendió las condenas a la aquí recurrente por encontrarla solidariamente responsable laboral de las acreencias del actor.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las instancias a cargo únicamente de la empleadora demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral para los Tribunales Superiores de Cartagena y Valledupar en descongestión, en cuanto confirmó la de su inferior que declaró a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.- ‘ELECTRICARIBE S.A. –E.S.P.-, «solidariamente responsables de las obligaciones laborales contraídas por la demandada SUPERTEMPO LTDA, con el señor ARMANDO MARTÍNEZ ARIAS», y la condenó a pagar «solidariamente las condenas impuestas a SUPERTEMPO LTDA», dentro del proceso que ARMANDO MARTÍNEZ ARIAS promovió contra la empresa de servicios temporales SUPERTEMPO LTDA y la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.- ‘ELECTRICARIBE S.A. –E.S.P.-.

En sede de instancia, REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Jugado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el 30 de abril de 2009 en el sentido anotado en el recurso extraordinario, en su lugar, absuelve a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. –E.S.P.- ‘ELECTRICARIBE S.A. –E.S.P.- de todas las pretensiones del actor. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 24