CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53379 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16346-2015 Radicación n° 53379 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ASCENCIÓN CALDERÓN MORERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social I.

ANTECEDENTES ASCENCIÓN CALDERÓN MORERA llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de jubilación desde el 27 de julio de 2001, tomando para calcular el Ingreso Base de Liquidación el promedio de lo cotizado en los diez últimos años conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con una tasa de reemplazo del 76%.

Pidió además, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por las mesadas dejadas de cancelar entre el 27 de julio de 2001 y el mes de febrero de 2004, cuando fue incluida en la nómina de pensionados, y por lo adeudado como consecuencia de la deficiente liquidación de su pensión. Así mismo la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto le reconoció pensión de jubilación por aportes mediante Resolución N° 002087 de 16 de febrero de 2004, a partir del 27 de julio de 2001 en cuantía mensual de $432.959,oo, calculada con el 75% del IBL determinado con el promedio de lo devengado o cotizado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

Presentó reclamación administrativa el 3 de marzo de 2008 y la entidad mediante Resolución nº 037367 de 8 de agosto de ese año negó la reliquidación por serle menos favorable el cómputo con el promedio de toda la vida laboral, cuando lo solicitado era que se fijara el valor con el promedio de los últimos 10 años. El Instituto convocado a proceso respondió la demanda extemporáneamente, por lo que se tuvo por no contestada (fl. 96).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de noviembre de 2010 (fls. 194 a 203), absolvió al Instituto de todos los cargos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, confirmó el del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la actora era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 48 años de edad. Luego de transcribir el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó el sentenciador Ad quem que el legislador previó dos situaciones para establecer el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición: a) Quienes conforme a las normas anteriores sobre edad y tiempo de servicios o semanas de cotización, que a 1º de abril de 1994, les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el IBL se calcula de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho o durante todo el tiempo laborado, si este fuere superior. b) Quienes a la misma fecha les faltaban diez o más años para adquirir el derecho, caso en el que el IBL es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (regla general).

Más adelante señaló el Tribunal: … a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo cual se produjo el 1o de abril de 1994, a la actora le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, por lo que hay que recurrir, reitérese, a lo que preceptúa el artículo 36 de la misma normatividad, según el cual, se calcula con el tiempo que le hiciere falta o si el caso con todo el tiempo laborado, al reconocimiento de la pensión, así las cosas es claro que la demandante en el evento sometido a estudio (sic).

Es así como del haz probatorio obrante en el proceso, se pudo establecer que la demandante nació el 27 Julio 1946, de manera que para el 1o de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 48 años de edad; que cumplió la edad de 55 años el 27 de Julio de 1946 (sic); es decir que la calidad de pensionada no se encuentra cuestionada, como quedó demostrado con la Resolución No 002087 del 16 de Febrero de 2004, que la entidad demandada, al momento de reconocer la pensión de vejez, liquidó teniendo en cuanta el tiempo de servicio, con base en la Ley 71 de 1988, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar un mínimo de 20 años o más de cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, y una o varias entidades de previsión social del sector público, 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre y un 75 % del monto de la pensión. Demostrados como se encuentran los enunciados fácticos anteriores, fácil resulta concluir por esta Sala que la demandante es beneficiaría del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993; por lo tanto, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión o taza (sic) de reemplazo, no así respecto del ingreso base de liquidación, ya que el inciso 3o del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, fue claro y expreso en señalar los parámetros para liquidar la pensión de las personas beneficiarías del régimen de transición, esto es, que cuando el término que le hiciere falta para adquirir el derecho fuere inferior a diez años, desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, 1o de abril de 1994, será el promedio de lo devengado durante dicho término o si es superior, será el promedio de lo devengado durante todo el tiempo cotizado; quiere decir lo expresado, que el régimen de transición, solo conservó del régimen anterior el monto de la pensión, no así el ingreso base para su liquidación, tal como lo sostuvo la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en sentencia de fecha 29 de noviembre de 2001, radicación No. 15921, M.P. Carlos Isaac Nader; pues, pensar como lo pretende hacer ver el impugnante, conllevaría necesariamente a desconocer el principio de inescindibilidad normativa, el cual impone, como deber del juzgador, aplicar un texto en su integridad y no por partes, al momento de resolver el caso bajo estudio, es así como el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala los parámetros pertinentes para liquidar la pensión de las personas amparadas por el régimen de transición que consagra dicha norma.

En cuanto a la solicitud de intereses moratorios señaló el juzgador de segundo grado que la pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988, la cual no contempla en su articulado dicha sanción; y de todas maneras los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no se aplican a pensiones cuyo origen no se encuentre en la normatividad integral de la misma, ni mucho menos fundamentadas en leyes anteriores a ella como es aquí el caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia gravada y en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y disponga que para efectos de la liquidación pensional el IBL sea establecido con el promedio de las cotizaciones de los diez últimos años conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicando una tasa de reemplazo del 76%.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, «por falta de aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su aparte que dispone: ‘Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión (…) lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución Política».

En el desarrollo expone el recurrente que no es cierto que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sólo se aplica a quienes a 1º de abril de 1994 les faltaban 10 o más años para adquirir el derecho, pues pueden acogerse a él quienes para consolidar la pensión, les faltaba menos de 10 años, «ya que del simple cotejo del lector se desprende que la norma se aplicó en forma indebida, desconociendo de contera preceptos de rango constitucional, que hacen que la sentencia acusada se constituya como una verdadera vía de hecho».

Agrega que la sentencia desconoció los principios de buena fe y confianza debida, y citó los fallos de la Cote Constitucional CC T-475/92 y CC T-617/95. Expuso que: De acuerdo con lo anterior, es claro que los principios de la buena fe y la confianza debida deben ser aplicados en las relaciones administradas - administración, de manera que no solo los primeros deben adecuar su conducta a la preceptiva normativa proveniente del constituyente o del legislador, sino que los diferentes órganos que conforman la administración deben hacer lo propio.

Entonces, no es viable, a la luz de los mencionados principios, que la administración defraude la confianza que los administrados, incluyendo sus propios servidores, tengan en la legitimidad de sus actuaciones, para irregularmente deducir de ella unas consecuencias lesivas de los derechos fundamentales, y, dada la gravedad del vicio que afecto la Ordenanza, soporte de la conciliación celebrada con el suscrito, que invadió de manera manifiesta la competencia del legislador, no es factible presumir la buena fe de la administración; por el contrario, lo que se advierte es que el ente público recurrió a la expedición de un acto que desde un comienzo contravino la constitución y la ley, para cercenar mis derechos al debido proceso, al acceso y permanencia en el servicio público, al trabajo y la estabilidad laboral.

Por último dice que: «si el sentenciador no hubiese interpretado con error las comentadas normas, no habría confirmado el fallo absolutorio del juzgado sino que habría revocado lo resuelto por él. VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el cargo presenta defectos de técnica y refiere que habida cuenta que el Tribunal se apoyó en jurisprudencia de la Corte, el ataque debió ser formulado en la modalidad de interpretación errónea.

Adicionalmente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sí fue empleado por el Ad quem. Afirma que el entendimiento que se le dio en la sentencia al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue razonable y lógico, acorde con la claridad del texto que no permite una lectura diferente por parte del operador jurídico. VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor, en cuanto el único cargo que se eleva contra el fallo del Tribunal, presenta graves defectos de técnica que imposibilitan su estudio de fondo.

De una parte, se acusa la falta de aplicación –que en estricto rigor corresponde a la modalidad de infracción directa- del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando fue precisamente el precepto al cual acudió el sentenciador Ad quem. De la otra, el texto que transcribe el censor no corresponde a la normativa acusada. En el desarrollo se le atribuye a la sentencia gravada la interpretación errónea de los preceptos acusados, cuando sabido es que esos conceptos de violación de la ley son incompatibles entre sí, pues la infracción directa se configura cuando el juzgador se rebela contra la norma por ignorancia o rebeldía, y la interpretación errónea alude a aquellos eventos en que se le da a la disposición un entendimiento que no corresponde a su verdadera inteligencia. También invoca el impugnante en la sustentación, una supuesta aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando se itera, el Tribunal en lo referente al IBL acudió fue al artículo 36 inciso 3º, de dicha normatividad.

Adicionalmente, el desarrollo en verdad no arroja luces sobre lo realmente pretendido por el recurrente que se desvía en argumentaciones que no concuerdan con el tema debatido, como la afirmación atinente a que en la ordenanza soporte de la conciliación celebrada se cercenaron los derechos al debido proceso, al acceso y permanencia en el servicio público, al trabajo y a la estabilidad laboral, que nada tienen que ver con esta contienda Pero aún si se dejaran lado los anteriores dislates técnicos, de todos modos el cargo no tendría vocación de prosperidad porque no se equivocó la sentencia al considerar que el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 21 ibídem.

No controvierte el cargo y no podía hacerlo por la vía jurídica de orientación del ataque, que la pensión de jubilación por aportes de la demandante se causó el 27 de julio de 2001. En efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial frente al artículo 21, en cuanto regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968, reiterado en el CSJ SL, 18 may. 2004, rad. 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Ahora bien, tienen vía libre para acudir a la forma de determinar el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100, en el caso específico de los beneficiarios del régimen de transición, aquellos que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, o quienes voluntariamente se acojan a él por serles más favorable esa forma de liquidación, pero a condición según las voces del artículo 288 ibídem, de que se sometan «a la totalidad de disposiciones de esta ley», lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad de la ley.

Esta última circunstancia, no parece ser la del sub examine, pues no existe evidencia de que la demandante hubiere renunciado a los beneficios que le concede el régimen de transición para someter su prestación –reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988-, íntegramente a los lineamientos de la ley 100, lo que se deriva de la misma proposición jurídica del cargo, construida sobre la infracción directa del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde se infiere que se pretendía la reliquidación pensional pero dentro del marco del régimen de transición. Por las razones primeramente indicadas, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3’250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ASCENCIÓN CALDERÓN MORERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12