SL1633-2023 — Corte Suprema

SL1633-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1650 de 1977Decreto 1748 de 1995Decreto 183 de 1964Decreto 1887 de 1994Decreto 2078 de 1940Decreto 2591 de 1991Decreto 2665 de 1988Decreto 3063 de 1989Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «1. Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros En ningún dislate incurrió el juez plural al atribuirle a la recurrente la responsabilidad dispuesta en el fallo confutado, como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 estableció que el amparo concedido en esa oportunidad era de carácter transitorio, mientras se “instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones”, que fue precisamente el debate que se adelantó en el asunto bajo análisis. Al respecto, la sentencia CC SU-1023-2001, en su parte resolutiva, ordenó: “Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones. Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM. Igualmente pondrá a disposición del liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios. La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma”. A su vez, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza: […] Pues bien, la norma en cita contempla la presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato o liquidación judicial. Ahora, por ser una presunción, admite prueba en contrario, pero, a decir verdad, la misma no fue desvirtuada, por lo que el ad quem no podía llegar a una conclusión distinta a la que arribó. Es importante recordar que, sobre el particular, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que, al observar lo adoctrinado en la SL15310-2014, razonó: “Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471-2019. En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica. Además, cuando la norma refiere “presunción de la situación concursal”, lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume. Resultando aplicables los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El artículo 148 de la Ley 222 de 1995 fue derogado por el artículo 126 de la Ley 116 de 2006 de insolvencia empresarial LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - Las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario -situación de liquidación obligatoria de la de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores -no obstante, la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café, es posible el pago de las condenas- Tesis: «2. Parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café En la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: “16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”. (Subraya la Sala). Por todo lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver, basta con traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional. Así se dijo en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021 y en la CSJ SL3401-2022: “Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, es indudable que el Tribunal no incurrió en ninguna equivocación». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial- Tesis: «Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es la de permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: “En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado". Por todo lo anterior, el cargo no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción, se deben tener en cuenta los salarios efectivamente devengados Tesis: «Para resolver lo primero, importa recordar que esta Corporación, en casos similares donde también se discutió el pago del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción, la Corte explicó que, para efectos de su liquidación, se deben tener en cuenta los salarios efectivamente devengados. Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1358-2018: “Tal como se dejó consignado en sede de casación, como no existió ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la sociedad demandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que durante ese lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad codemandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984. Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal". (Resalta la Sala) De ese modo fue entendido también en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la última de ellas razonó la Sala en los siguientes términos: “Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya fuera del texto) Las anteriores reseñas jurisprudenciales son suficientes para concluir que erró el colegiado al disponer que el cálculo actuarial se liquidara con el último salario “que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral”. Por lo tanto, se casará la sentencia únicamente en cuanto a la forma como se ordenó liquidar el mencionado cálculo actuarial. Dada la prosperidad del ataque, la Corte se releva del estudio del cuarto, dado que era subsidiario del que se acaba de examinar». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Reseña Jurisprudencial PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «Para mejor proveer, se dispondrá que por secretaría se oficie a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique al detalle, mes a mes, durante toda la relación laboral, los valores cancelados al demandante, por todo tipo de conceptos. Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proferir el respectivo fallo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Por último, en lo atinente a que debía dilucidarse quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en orden a determinar su responsabilidad, y que el Fondo Nacional del Café no era una persona jurídica, basta con señalar que ello no fue siquiera propuesto al sustentar la alzada contra el fallo de primer nivel, lo que fuerza concluir que a la Corte le está vedado pronunciarse al respecto, en la medida en que el recurso extraordinario no puede ser ajeno a lo debatido en las instancias, sino que, por el contrario, está ligado a las actuaciones allí desplegadas (CSJ SL1976-2021, CSJ SL3401-2022)». CONSIDERACIONES I: Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó (i) al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante; y (ii) al considerar que la responsabilidad de la recurrente procedía incluso a pesar de que los recursos del Fondo Nacional del Café tienen naturaleza parafiscal. Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros En ningún dislate incurrió el juez plural al atribuirle a la recurrente la responsabilidad dispuesta en el fallo confutado, como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 estableció que el amparo concedido en esa oportunidad era de carácter transitorio, mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones», que fue precisamente el debate que se adelantó en el asunto bajo análisis. Al respecto, la sentencia CC SU-1023-2001, en su parte resolutiva, ordenó: Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones. Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM. Igualmente pondrá a disposición del liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios. La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. A su vez, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza: PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Pues bien, la norma en cita contempla la presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato o liquidación judicial. Ahora, por ser una presunción, admite prueba en contrario, pero, a decir verdad, la misma no fue desvirtuada, por lo que el ad quem no podía llegar a una conclusión distinta a la que arribó. Es importante recordar que, sobre el particular, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que, al observar lo adoctrinado en la SL15310-2014, razonó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471-2019. En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica. Además, cuando la norma refiere «presunción de la situación concursal», lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume. Resultando aplicables los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados. Por último, en lo atinente a que debía dilucidarse quién era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en orden a determinar su responsabilidad, y que el Fondo Nacional del Café no era una persona jurídica, basta con señalar que ello no fue siquiera propuesto al sustentar la alzada contra el fallo de primer nivel, lo que fuerza concluir que a la Corte le está vedado pronunciarse al respecto, en la medida en que el recurso extraordinario no puede ser ajeno a lo debatido en las instancias, sino que, por el contrario, está ligado a las actuaciones allí desplegadas (CSJ SL1976-2021, CSJ SL3401-2022). Parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café En la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. (Subraya la Sala). Por todo lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente ordenar el traslado del cálculo actuarial, aun cuando, para la época en que prestó sus servicios laborales el demandante, no había cobertura del ISS. Para resolver, basta con traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional. Así se dijo en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021 y en la CSJ SL3401-2022: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS. La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, es indudable que el Tribunal no incurrió en ninguna equivocación CONSIDERACIONES III: Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es la de permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó sin estar afiliado. Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: Son dos los problemas jurídicos que plantean estos cargos: (i) si erró el Tribunal al avalar que el cálculo actuarial se liquide con el último salario «que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral», o si, por el contrario, debe hacerse con lo devengado mes a mes por el extrabajador; y (ii) de aceptarse lo dicho por el juez de alzada en el punto anterior, habrá que definir si es correcto el monto fijado. Para resolver lo primero, importa recordar que esta Corporación, en casos similares donde también se discutió el pago del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción, la Corte explicó que, para efectos de su liquidación, se deben tener en cuenta los salarios efectivamente devengados. Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1358-2018: Tal como se dejó consignado en sede de casación, como no existió ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la sociedad demandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que durante ese lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador. En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad codemandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984. Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal. (Resalta la Sala) De ese modo fue entendido también en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020. En la última de ellas razonó la Sala en los siguientes términos: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya fuera del texto) Las anteriores reseñas jurisprudenciales son suficientes para concluir que erró el colegiado al disponer que el cálculo actuarial se liquidara con el último salario «que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral». Por lo tanto, se casará la sentencia únicamente en cuanto a la forma como se ordenó liquidar el mencionado cálculo actuarial. Dada la prosperidad del ataque, la Corte se releva del estudio del cuarto, dado que era subsidiario del que se acaba de examinar. Para mejor proveer, se dispondrá que por secretaría se oficie a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique al detalle, mes a mes, durante toda la relación laboral, los valores cancelados al demandante, por todo tipo de conceptos. Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proferir el respectivo fallo. Sin costas en casación por salir avante la acusación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1633-2023 Radicación n.° 95195 Acta 24 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su condición de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que ROGELIO ALBERTO BEDOYA PALACIO le sigue a ella, y a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo a) PANFLOTA»;

OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó Rogelio Alberto Bedoya Palacio contra las demandadas, para procurar que la Fiduciaria La Previsora S.A., le pagara a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante, Old Mutual S.A.) el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo en que laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; a su vez, solicitó que la mencionada administradora le reconozca la pensión de vejez teniendo en cuenta el tiempo laborado en dicha empresa, los perjuicios materiales y morales, más los intereses moratorios y la indexación. En defecto de lo anterior, pidió que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., en el pago del referido título pensional o cálculo actuarial, y de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café. En subsidio de la pretensión de reconocimiento pensional, reclamó la reliquidación de la prestación. En sustento de sus peticiones, manifestó que el Decreto 2078 de 1940 creó el Fondo Nacional del Café y autorizó suscribir un contrato entre el gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar esa cuenta; que en 1944 la federación organizó una marina mercante, en la que se Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 3 autorizaron USD$9.000.000 en acciones, con dineros del referido fondo, los cuales tenían carácter parafiscal.

Precisó que en el mismo año se fundó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., con participación accionaria de un 45% de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que en 1954 pasó a un 80,07%; que aquella fue fundada con capital público que pertenecía al Fondo Nacional del Café, cuyo titular era el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sus recursos eran administrados por la federación con base en el contrato que suscribió con el Gobierno Nacional el 12 de julio de 2006.

Sostuvo que laboró para la Armada Nacional del 13 de enero de 1976 al 30 de junio de 1979, periodo sobre el cual el Ministerio de Defensa Nacional expidió el bono pensional; que también trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. del 25 de enero de 1980 al 22 de febrero de 1990, y del 25 de febrero de ese año al 26 de junio de 1990, tiempo en el que no se efectuaron los aportes a pensión. Relató que era miembro de la Asociación Nacional de Oficiales de la Marina Mercante Colombiana –Asommec–, y por lo tanto, beneficiario de las cláusulas convencionales y laudos arbitrales; que su último cargo fue de «SEGUNDO INGENIERO» a bordo de los buques, con un salario promedio de USD $2.110,55.

Explicó que está afiliado a Old Mutual S.A., AFP que no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por los periodos mencionados; que en la mencionada Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 4 administradora tiene 709,43 semanas cotizadas, pero que con los periodos señalados en párrafo anterior tendría 1.399,71. Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al ISS el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado, se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones y; que la Flota no efectuó la conmutación por los tiempos laborados al sistema de seguridad social.

Narró que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que el 28 de agosto de 2012 declaró la terminación de dicho proceso, y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que dicha entidad pública dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional, y Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 5 posteriormente le ordenó a Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera y administradora de Panflota, que designara un nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les conminó a que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes.

Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, y prescripción. Asesores en Derecho S.A.S. reconoció que la Flota no efectuó una conmutación, y que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café; también aceptó el tiempo laborado por el actor en la Flota Mercante y su último cargo.

Aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hubieran constituido patrimonios autónomos. Aseguró que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial, porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 6 autónomos. Dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos.

En su defensa entabló las excepciones de mérito que denominó: «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.»; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante; ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial; prescripción; buena fe; inexistencia de la obligación; y oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

Por su parte, Old Mutual S.A. admitió la afiliación del actor a ese fondo. Sobre los demás hechos dijo que no le constaban, o que no eran ciertos. Propuso las excepciones perentorias de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. La Federación Nacional de Cafeteros aceptó lo concerniente a la constitución de la Flota y a cargo de quién estaban las obligaciones.

A lo demás, dijo que no le constaba, por tratarse de hechos ajenos a ella. Formuló las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria; inexistencia de la obligación; buena fe; falta de legitimación en la causa; prescripción; pago y compensación. Fiduciaria La Previsora S.A. admitió que se le ordenó como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota que designara un nuevo mandatario, y a todo lo demás dijo que no le constaba.

Presentó las excepciones de Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 7 inexistencia de la obligación y falta de pruebas de los perjuicios morales y materiales; sucesión procesal; sustitución patronal; cosa juzgada; «el P.A. Panflota no es responsable de obligaciones dinerarias»; cosa no debida; indebida abrogación de potestad legal y pericia sobre perjuicios; autonomía de las estipulaciones del contrato de fiducia mercantil; falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que, entre el demandante, señor ROGELIO ALBERTO BEDOYA PALACIO y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA MERCANTE existió un contrato de trabajo a término indefinido que inició el 25 de enero de 1980 y finalizó el 22 de febrero de 1990 en el que el actor se desempeñó como Segundo Ingeniero, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ y en su calidad de responsable subsidiaria, a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante ROGELIO ALBERTO BEDOYA PALACIO, por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1980 y el 22 de febrero de 1990, con destino a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS, por lo considerado.

TERCERO: ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS, que elabore el cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante ROGELIO ALBERTO BEDOYA PALACIO, por el periodo comprendido entre el 25 de enero de 1980 y el 22 de febrero de 1990, teniendo como salario de referencia la suma de $792.160,65, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia e igualmente a aceptar su pago por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS que, una vez reciba los dineros por concepto del cálculo actuarial, Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 8 proceda a realizar el estudio y los trámites para el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante.

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación respecto de la Fiduprevisora S.A., Asesores en Derecho y de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo considerado.

SEXTO: ABSOLVER a FIDUCIARIA LA PREVISORA, ASESORES EN DERECHO y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante, en el presente proceso.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante, en el presente proceso.

OCTAVO: COSTAS. Lo serán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros. Tásense por Secretaría. Fíjense como agencias en derecho la suma correspondiente a $1.500.000, de acuerdo con lo motivado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones interpuestas por el accionante y la Federación Nacional de Cafeteros, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de agosto de 2021, confirmó la del a quo y no condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que la afiliación de trabajadores particulares a la seguridad social en pensiones surgió desde la Ley 90 de 1946, cuando se creó el ISS, y debido a que esta entidad tardó en asumir las coberturas, el empleador asumía la obligación prestacional conforme a lo establecido en el artículo 260 del CST.

Explicó que con la sentencia CSJ SL9856-2014, esta Corte advirtió que, si bien la cobertura del ISS fue gradual y progresiva, el empleador tenía responsabilidades y obligaciones con relación a los períodos efectivamente laborados por el trabajador, pues la ley no lo excluyó de ese Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 9 gravamen. Recordó también que esta Corporación ha explicado que la falta de afiliación del operario da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador, y no a que se le imponga a este el pago de las prestaciones derivadas del Sistema General de Pensiones.

Por lo anterior, concluyó que si bien no era obligatorio efectuar aportes pensionales en el lapso de vinculación laboral del actor como trabajador de la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., ello no eximía a esta de la obligación de responder por los períodos en que no se realizaron las cotizaciones respectivas, «como quiera que la extinta entidad, era responsable del pago de las prestaciones patronales, hasta tanto se subrogó el riesgo pensional», y por lo tanto, lo que correspondía era el pago del cálculo actuarial, sin que tal orden lleve implícito el pago de una sanción o intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1887 de 1994.

Frente a la inconformidad relativa a que en el pago del cálculo actuarial se debía tener en cuenta solamente el porcentaje que le correspondía al empleador, precisó que bastaba con señalar que no se probó que durante la vinculación laboral del demandante con la Flota Mercante se le hicieran los descuentos correspondientes para tal fin, pese a la obligación de hacer esos recaudos, así como tampoco que hubiese cumplido con la obligación de realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar las cotizaciones a los seguros sociales, mientras este entraba en Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 10 vigencia, pues si bien el llamado de afiliación para los trabajadores marítimos se dio con la Resolución n.° 03296 del 2 de agosto de 1990, ello no significaba que la obligación hubiera quedado condicionada en el tiempo, pues lo único que se prorrogó fue el traslado de las cotizaciones al ISS, cosa que no se hizo.

En lo atinente al salario que debía tenerse en cuenta para elaborar el cálculo actuarial, reprodujo el contenido del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 y, concluyó: Conforme a lo anterior, considera la Sala que al hacer una interpretación extensiva de la norma transcrita para el caso de los trabajadores que no se encontraban vinculados al 31 de marzo de 1994, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral, esto es, para el 22 de febrero de 1990, que como bien lo adujo la a quo asciende a la suma de $1741.51 dólares, teniendo en cuenta la liquidación de prestaciones sociales obrante a f.° 688 de cuaderno n.° 2 del expediente, y la interpretación de las cláusulas contenidas en la Convención Colectiva - ASOMEC, suscrita en marzo de 1988 (Cuad.

N.° 2 f.° 630 - 668), […]. En cuanto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, en síntesis, expuso que era de su resorte acreditar que la liquidación de su subordinada no fue atribuible a sus acciones y decisiones como matriz, situación que quedó desprovista de respaldo probatorio en el plenario. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 11 Mediante auto CSJ AL103-2023 se aceptó el desistimiento del recurso de casación formulado por el demandante. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar disponga lo siguiente: […] revocar la absolución de las pretensiones que impartió con relación a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, consecuencialmente, hacer el pronunciamiento que frente a esta corresponda con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que se le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en el hecho “1.26” de la demanda ordinaria con que se inició este proceso. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, debe casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, revocar la del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, negar las pretensiones formulas (sic) frente a esta demandada. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primer grado respecto a uno de los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, o sea, el pago del cálculo actuarial a favor del demandante.

En sede instancia, habrá de revocar la decisión del fallo apelado en este punto, para, en su lugar, ordenar pagar, como valor correspondiente a los periodos no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, una suma equivalente a los aportes, que debía hacer a la empleadora al demandante para pensión, por los lapsos 25 de enero de 1980 al 22 de febrero de 1990, con referencia a las denominadas “tablas y categorías” que regían en esa entidad de seguridad social para los empleadores en dichos periodos, que, para el caso, era la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; o en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencias de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015, T-194 de 2017 y en auto 15 A de 2018 de su Sala Plena. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el valor del salario con referencia al cual se dispuso en fallo de primer grado deberá Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 12 liquidarse el cálculo actuarial.

En sede de instancia, habrá de revocarse lo dispuesto en dicho punto por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para, en su lugar, ordenar que para dicha liquidación se tomarán los salarios mensuales devengados por el demandante durante el lapso no cotizado para el ISS, es decir, del 25 de enero de 1980 al 22 de febrero de 1990, o en su defecto los mínimos legales mensuales de la época. 5.- Como cuarto alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor del bono pensional (sic) resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante.

El escrito presentado por Old Mutual S.A., manifiesta que no fue mencionada ni en el alcance de la impugnación ni en los cargos, y que de llegar a prosperar el recurso, lo máximo que podría hacer la Corte en sede de instancia sería revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, no imponerle ninguna carga o actuación respecto de los derechos pensionales del actor.

Por cuestiones de método, se examinan al final y en conjunto el tercero y el cuarto, por perseguir similares objetivos, y fundarse en argumentos análogos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 148 Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 13 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 del CCo, 2142 y 2186 del CC, 2 y 6 de la CP; 259 -inciso segundo- y 260 del CST; 3, 38, y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 373 del CCo; 60 del CPC; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Aduce que el colegiado pasó por alto que su condición de administradora del Fondo Nacional del Café tiene implicaciones legales que imposibilitaban proferir la sentencia impugnada, porque, de una parte, se debía determinar quién era el mandante de la federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, mas no fulminarla al mandatario.

Expresa que el Fondo Nacional del Café no es una persona jurídica, por lo que resulta necesario determinar quién es el dueño de las acciones, que no es otro que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por ser a quien le pertenecen los dineros de los que se nutre el fondo. Refiere que lo dicho en el párrafo anterior ya fue tratado por la sentencia CC SU-1023-2001, y transcribe el punto 16 de la misma, para decir que la medida que allí se tomó es transitoria frente a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque correspondía al juez ordinario establecer a quién se atribuiría la Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 14 responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Frente la naturaleza de los rubros de los que se nutre el Fondo Nacional del Café, trae apartes de la sentencia CC C- 840-2003, para concluir que (i) si no es una persona jurídica, sus recursos provienen de una contribución parafiscal, es decir, son de índole pública; (ii) la federación actúa como administrador de dicho fondo, siendo su mandante el Estado;

(iii) en tal calidad adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y, (iv) si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la misma debe recaer en aquel, o sea, el Estado, y no en el mandatario, pues de no ser así, se le estaría imponiendo una obligación a quien no es persona jurídica y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que sostiene al fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

VII. RÉPLICA El demandante afirma que no hay lugar a cambiar el criterio pacífico delimitado por esta Corte, habida cuenta de que desde la misma sentencia CC SU-1023 de 2001, se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Agrega que ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación se dijo nada sobre dicha convocada a juicio.

Aduce que la Federación Nacional de Cafeteros y su condición de Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 15 administrador del Fondo Nacional del Café, según el contrato de administración suscrito, constan con una sola personería jurídica, y por lo tanto inescindible, por lo cual recae sobre ella la responsabilidad subsidiaria. VIII. CONSIDERACIONES Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó (i) al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, estaba llamada a responder subsidiariamente por las condenas impuestas a favor del demandante; y (ii) al considerar que la responsabilidad de la recurrente procedía incluso a pesar de que los recursos del Fondo Nacional del Café tienen naturaleza parafiscal. 1.

Responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros En ningún dislate incurrió el juez plural al atribuirle a la recurrente la responsabilidad dispuesta en el fallo confutado, como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 estableció que el amparo concedido en esa oportunidad era de carácter transitorio, mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones», que fue precisamente el debate que se adelantó en el asunto bajo análisis.

Al respecto, la sentencia CC SU-1023-2001, en su parte resolutiva, ordenó: Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 16 Séptimo.- Advertir a los beneficiarios con esta sentencia que, en aplicación del artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 y en caso que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante -en liquidación obligatoria, como principal obligado del pago de las mesadas y de los aportes en salud para sus pensionados, no disponga de dineros para efectuar inmediatamente tales pagos, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a esta sentencia instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones.

Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM.

Igualmente pondrá a disposición del liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo. Esta orden tiene carácter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a la Federación como entidad matriz frente a las obligaciones de la CIFM, en liquidación obligatoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 148 de la ley 222 de 1995, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios.

La orden que aquí se emite tendrá vigencia hasta la culminación del proceso judicial orientado a establecer la modalidad de responsabilidad y la titularidad de la misma. A su vez, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 reza:

PARÁGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 17 fue ocasionada por una causa diferente. Pues bien, la norma en cita contempla la presunción legal de responsabilidad subsidiaria a cargo de la sociedad matriz o controlante respecto de sus subordinadas, cuando estas se encuentren en situación de concordato o liquidación judicial.

Ahora, por ser una presunción, admite prueba en contrario, pero, a decir verdad, la misma no fue desvirtuada, por lo que el ad quem no podía llegar a una conclusión distinta a la que arribó. Es importante recordar que, sobre el particular, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1256-2019, en la que, al observar lo adoctrinado en la SL15310-2014, razonó: Para este asunto, la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que, la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Particularmente sobre asuntos de similares linderos a los debatidos en el sub lite, ha tenido la Sala la oportunidad de pronunciarse con antelación, en concreto, en la sentencia CSJ SL3553-2018 reiterada en la providencia CSJ SL4429-2018 y donde, a su turno, se ratificó la postura sentada por la Sala en la sentencia CSJ SL15310-2014, mencionada en la CSJ SL471- 2019.

En el primero de aquellos fallos, se consideró: Al respecto se tiene que, según el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuando la situación de concordato haya sido producida con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz responderá de forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o sus vinculadas, demuestren que éste fue ocasionado por una causa diferente. Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 18 Para la Corte es claro, entonces, que la presunción prevista en esa disposición, mediante la cual se da por probada la situación concursal de la entidad demandada, contempla todos los elementos que llevan precisamente a esa situación de liquidación obligatoria, esto es, que su causa fue debido a la actuación de control que ejerció la matriz, que la misma sólo benefició a ésta o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada, pues sólo de esa manera podría entenderse que la sociedad en control, pese a esa intervención, terminó inmersa en una situación de concordato o desaparición jurídica.

Además, cuando la norma refiere «presunción de la situación concursal», lo hace luego de haber mencionado todos los elementos que configuran esa situación, por lo que no resulta admisible la tesis de la censura, en tanto que, si su intención hubiera sido señalar que sólo uno de esos elementos podía presumirse, sin duda hubiera especificado esa distinción. Estas apreciaciones resultan consecuentes con la postura adoptada por esta Sala de Casación, en la que, en un proceso adelantado contra la Federación Nacional de Cafeteros y en la que se le condenó como responsable subsidiaria, una vez se estableció su carácter de controlante sobre la Flota Mercante, explicó que las pruebas aportadas por la demandada no desvirtuaban la presunción legal consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el cual, al citarlo, incluyó todos los elementos contenidos en esa norma, sin distinción o exclusión alguna, de donde se infiere que dicha presunción se refiere a todos los aspectos que en ella se comprenden.

Al respecto, en sentencia CSJ SL15310 -2014 explicó: […] Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: […] Así las cosas, al tratarse de una presunción que permite inferir que el hecho de la liquidación obligatoria de la sociedad ocurrió con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, hechos que el Tribunal tuvo por no desvirtuados por la parte interesada, es claro que la condena subsidiaria impuesta a la demandada por las obligaciones de la Flota Mercante permanece incólume.

Resultando aplicables los anteriores disertos al asunto traído al conocimiento de la Corte, deviene forzoso concluir que el ad quem no incurrió en los errores que le fueron imputados. Por último, en lo atinente a que debía dilucidarse quién Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 19 era el mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en orden a determinar su responsabilidad, y que el Fondo Nacional del Café no era una persona jurídica, basta con señalar que ello no fue siquiera propuesto al sustentar la alzada contra el fallo de primer nivel, lo que fuerza concluir que a la Corte le está vedado pronunciarse al respecto, en la medida en que el recurso extraordinario no puede ser ajeno a lo debatido en las instancias, sino que, por el contrario, está ligado a las actuaciones allí desplegadas (CSJ SL1976- 2021, CSJ SL3401-2022). 2.

Parafiscalidad de los recursos del Fondo Nacional del Café En la sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional expuso las razones por las cuales este argumento esgrimido por la censura no le es útil en su aspiración por exonerarse de la responsabilidad endilgada. En esa oportunidad explicó el tribunal constitucional: 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 20 y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.

En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 21 administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

(Subraya la Sala). Por todo lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; 1.º y 4.° del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995; en concordancia con los preceptos: 1° y 260 del CST; 64 de la ley de seguridad social integral; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del CC.

Califica de errada la interpretación del ad quem en torno a la obligación de aprovisionamiento prevista en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, pues dicho mandato se refiere a los trabajadores que al momento de la afiliación estuvieran al servicio del empleador, pues, de conformidad con el precepto 260 del CST, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo de aquel, ese derecho solo se configura teniendo en cuenta lo que dispone el numeral 2.

Al no cumplirse – continúa–, solo se puede hablar de meras expectativas, y en este caso la prestación no se causó. Aduce que los yerros mencionados desembocaron en la vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, ya que el cálculo actuarial se Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 22 establece concretamente para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, siempre que tuviera a su cargo la pensión de jubilación o de vejez, situaciones que no se dieron en este caso.

X. RÉPLICA Señala el actor que el empleador siempre ha tenido la obligación legal de hacer los aportes al sistema de seguridad social, ya que, desde las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la pensión estaba a su cargo, y a partir de la expedición del Decreto 183 de 1964, el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales llamó a la afiliación a las empresas de transporte marítimo, entre las que se encontraba la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Añade que el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977 llamó forzosamente a todas las empresas nacionales o extranjeras cuyos trabajadores tuviesen contrato de trabajo o de aprendizaje.

XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver consiste en determinar si es procedente ordenar el traslado del cálculo actuarial, aun cuando, para la época en que prestó sus servicios laborales el demandante, no había cobertura del ISS. Para resolver, basta con traer a colación la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corte, en la que ha precisado que el empleador que no afilie a su trabajador, Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 23 incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales, y por tanto, asumir el título pensional.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL2879-2020, reiterada en la CSJ SL1259-2021 y en la CSJ SL3401-2022: Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura territorial del ISS.

La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario.

En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 24 afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. De ahí que, se reitera, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores asumen a través de un título pensional las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Conforme al criterio jurisprudencial transcrito, es indudable que el Tribunal no incurrió en ninguna equivocación. XII. CARGO QUINTO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de los artículos 20, 22, 33 y 64 de la Ley 100 de 1993, modificado este último por el 9 de la Ley 797 de 2003; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 y 260 del CST; 1 al 5 del Decreto 1887 de 1994; 6, 29 y 230 de la CP; 32 del Acuerdo 189 de 1965; 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966; 26 del Decreto 1650 de 1977; 2.º del Acuerdo 029 de 1985; 79 del Acuerdo 044 de 1989; 13 del Decreto 2665 de 1988; 45 del Acuerdo 049 de 1990; 27 y 31 del CC.

Básicamente, sostiene que en caso de confirmar lo decidido respecto del cálculo actuarial, el Tribunal se equivocó al no limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas le corresponde al empleador, es decir, el 75%, ya que la obligación de pagarlo al 100% se predica cuando hubo omisión de afiliación, y en este caso, lo que se evidenció fue una falta de cobertura del ISS.

XIII. RÉPLICA El demandante precisa que la postura actual de esta Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 25 Corporación consiste en que el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS, y en la totalidad de su monto, en la medida en que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del instituto en algunas zonas geográficas o sectores de la industria.

XIV. CONSIDERACIONES Le corresponde ahora a la Corte definir si erró el Tribunal al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial. Desde ya se avizora la infructuosidad del ataque, comoquiera que, en rigor, es el empleador quien debe responder por el porcentaje total del aporte, teniendo en cuenta que la finalidad de dicho cálculo es la de permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó sin estar afiliado.

Así lo consideró la Corte al resolver un asunto de similares contornos en el que fungieron como demandadas las mismas entidades. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que adoctrinó: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 26 visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. XV. CARGO TERCERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los preceptos: 4 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995; 1 y 260 del CST; 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 64 de la Ley 100 de 1993; 6, 29 y 230 de la CP; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966; y 27 y 31 del CC.

Aduce que el colegiado interpretó que conforme al parágrafo del artículo 4 del «Decreto 1987», el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral, ciñéndose al criterio de esta Corte, pero al analizar la sentencia «31 de enero del año en curso (2023), radicación 89389», «manda a que acuda al salario lo devengado, mes por mes, del lapso en que no se cotizó para pensiones al ISS, y por ello es que se configura la interpretación errónea denunciada».

Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 27 XVI. CARGO CUARTO Reprocha, por la senda indirecta, la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el 4 del Decreto 1887 de 1994 y el 18 de la primera ley mencionada. Le enrostra al Tribunal el yerro fáctico de «Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante, para el 23 de febrero de 1990, devengaba un salario de 1.741.51 dólares».

Dice que el dislate advertido ocurrió porque el colegiado apreció con error «la liquidación de prestaciones sociales obrante a f.° 688 de cuaderno n.° 2 del expediente». Sostiene que el cálculo debe efectuarse con el último salario que sirvió de base para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral. Con esta precisión, plantea que el error del Tribunal se produjo al analizar la prueba referida, pues tal documento por ninguna parte menciona la suma de USD $1.741,51.

Agrega que esa cantidad tampoco puede deducirse de los conceptos allí relacionados, […] pues los que allí se expresan, son el promedio de lo devengado en unos lapsos para liquidar cesantías, vacaciones y prima de servicio, pero no, como textualmente lo expresa la sentencia gravada, “(…) como base de liquidación para cotizar en pensiones (…)”; máxime cuando, es sabido, que dicho salario base de liquidación para aporte para pensión, como lo dispone, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, y así lo establecía la normatividad anterior a esta Ley, “será el salario mensual”, no uno promedio de determinado lapso.

XVII. RÉPLICA Aduce el accionante que, para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 28 efectuar el cálculo actuarial, la Corte dispuso en la sentencia CSJ SL1515-2018 que debe ser «el último salario» (no el de las categorías del Seguro Social), en cumplimiento del Decreto 1887 de 1994, el cual, en el parágrafo de su artículo 4, establece que, «para periodos anteriores a 1993 se debe tomar el último salario; contrario a los que estaban trabajando en 1994; debiendo liquidarse el título actuarial sobre el último salario que tenían con corte a junio de 1992».

Recuerda que, conforme al artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, era deber del empleador reportar el salario real devengado por el trabajador, independientemente del sistema de categorías. XVIII. CONSIDERACIONES Son dos los problemas jurídicos que plantean estos cargos: (i) si erró el Tribunal al avalar que el cálculo actuarial se liquide con el último salario «que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral», o si, por el contrario, debe hacerse con lo devengado mes a mes por el extrabajador; y (ii) de aceptarse lo dicho por el juez de alzada en el punto anterior, habrá que definir si es correcto el monto fijado.

Para resolver lo primero, importa recordar que esta Corporación, en casos similares donde también se discutió el pago del cálculo actuarial debido a la falta de afiliación al sistema por ausencia de llamamiento a inscripción, la Corte explicó que, para efectos de su liquidación, se deben tener en Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 29 cuenta los salarios efectivamente devengados.

Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1358-2018: Tal como se dejó consignado en sede de casación, como no existió ninguna controversia en torno a que el demandante prestó sus servicios para la sociedad demandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, entre el 7 de noviembre de 1977 y el 17 de octubre de 1984, y que durante ese lapso no fue afiliado al Sistema de Seguridad Social de ese entonces como trabajador dependiente, se impone concluir que esos tiempos deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales para con su ex trabajador.

En consecuencia, se revocará la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la sociedad codemandada Industrias e Inversiones Samper hoy Cemex Colombia S.A, a trasladar un cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, por el valor de las cotizaciones dejadas de pagar entre el 7 de noviembre de 1977 al 17 de octubre de 1984.

Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 17 de noviembre de 1951 (fol. 56), y los salarios percibidos en ese interregno, según las certificaciones visibles a folios 30 a 37 del cuaderno principal. (Resalta la Sala) De ese modo fue entendido también en las sentencias CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020.

En la última de ellas razonó la Sala en los siguientes términos: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 30 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya fuera del texto) Las anteriores reseñas jurisprudenciales son suficientes para concluir que erró el colegiado al disponer que el cálculo actuarial se liquidara con el último salario «que sirvió como base de liquidación para cotizar en pensiones mientras estuvo vigente el vínculo laboral».

Por lo tanto, se casará la sentencia únicamente en cuanto a la forma como se ordenó liquidar el mencionado cálculo actuarial. Dada la prosperidad del ataque, la Corte se releva del estudio del cuarto, dado que era subsidiario del que se acaba de examinar. Para mejor proveer, se dispondrá que por secretaría se oficie a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. - Fiduprevisora, para que, dentro del término de diez (10) días, certifique al detalle, mes a mes, durante toda la relación laboral, los valores cancelados al demandante, por todo tipo de conceptos.

Una vez se reciban los documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para proferir el respectivo fallo. Sin costas en casación por salir avante la acusación. Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 31 XIX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ROGELIO ALBERTO BEDOYA PALACIO en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en su condición de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ;

ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de «mandataria con representación (con cargo al) PANFLOTA»; OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA; y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto al salario que se tuvo en cuenta para liquidar el cálculo actuarial.

Sin costas en casación. Para mejor proveer, por secretaría ofíciese a la empresa Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante – Panflota y a la Fiduciaria la Previsora S.A. – Fiduprevisora, para que expida la certificación ordenada, en los términos atrás indicados, y córrasele traslado a las Radicación n.° 95195 SCLAJPT-10 V.00 32 partes, conforme viene dicho.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ