SL1633-2022 — Corte Suprema

SL1633-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS por vicios en el consentimiento; sin embargo, soportó su pretensión principalmente en la ausencia de información que debió brindar la AFP demandada, en tanto aseguró que no le dio a conocer las implicaciones de tal cambio de régimen pensional, ni la naturaleza propia de capitalización del RAIS, tampoco sobre las desventajas de éste ni los distintos escenarios comparativos de la pensión en cada uno de ellos, menos aún las ventajas de permanecer en el RPM. Entonces, como la promotora del proceso en la demanda inaugural aseguró que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías incumplió con el deber legal de ilustrarla, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019), por lo que, para efectos del recurso de casación, el estudio se orientará frente a la figura de ineficacia del traslado, sin que pueda entenderse que ello implica la variación de la causa petendi». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «a) Deber de informar de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: “deber de información”; segunda etapa: “deber de información, asesoría y buen consejo” y; tercera etapa: “deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría”. Lo anterior, se ha esquematizado así: […] De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de Colfondos S. A., ocurrió el 9 de marzo de 1998, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión, de ahí que desde su creación “haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, “implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, “a través del promotor de servicios o asesor comercial”, informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, “de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1688-2019). En ese orden, el deber de información de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas de cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de régimen. En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de información no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera engañado al afiliado. En efecto, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento. Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre el traslado de régimen pensional. [...] i) De la ineficacia del traslado Como se precisó ampliamente en sede casacional, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Recuérdese que, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del traslado. De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales y, por ende, no es posible exigir que para que se configure la ineficacia se deba probar un vicio en el consentimiento. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: “Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «b) Ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado De otra parte y de cara al segundo problema jurídico, debe precisarse que el deber de información a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada persona. Ello, en tanto que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito de haber mediado un consentimiento informado para su eficacia. En tal sentido, fue errado que el Tribunal considerara determinantes, para aplicar la jurisprudencia de esta corporación al presente caso, aspectos relacionados con la edad de la actora o la densidad de semanas que le faltaba para pensionarse para la fecha en que se dio el traslado, o ser beneficiaria del régimen de transición. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de cada afiliado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el interesado deba haber consolidado un derecho, estar próximo a pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada. Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL5686-2021 dijo: “[…] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular”. Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional. En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022 -que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019- se explicó: “No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayado de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias”. (la Corte subraya) Lo anterior evidencia que también se equivocó el juez de alzada al considerar que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslado solo tratándose de aquellos afiliados que habían consolidado un derecho pensional, tenían una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición para cuando ocurrió el cambio, por cuanto, como quedó visto, la consecuencia jurídica prevista para la afiliación desinformada no depende de ello. Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos, los cargos prosperan y, por ende, se casará la decisión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues no obra elemento probatorio que evidencie que la administradora de pensiones hubiera brindado la información o comparación sobre los dos regímenes pensionales, así como la explicación sobre sus ventajas y desventajas, o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen Tesis: «[…] en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información o comparación sobre los dos regímenes pensionales, así como la explicación sobre sus ventajas y desventajas, o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. En el expediente reposa el formulario de afiliación firmado por la actora el 9 de marzo de 1998, titulado “solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y pensiones obligatorias”; sin embargo, las notas consignadas de forma previa a la rúbrica de la interesada son ilegibles. No obstante, es necesario recordar que la simple suscripción de aquel documento no evidencia el consentimiento informado, en tanto que de él no emerge que se le hubiera ilustrado de forma suficiente y comparada sobre la decisión que estaba adoptando, con la indicación de los aspectos positivos y negativos de cada uno de los dos regímenes, máxime cuando no se alcanza a observar su contenido de forma completa. Ahora, la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias y, especialmente, las desventajas del RAIS y los beneficios del RPM, para que de allí se pudiera derivar la existencia de un consentimiento informado. En efecto, la demandante puntualmente manifestó que el respectivo asesor les planteó que debían pasarse a dicha administradora porque el ISS se iba a acabar, que todo lo que se presentó eran beneficios, pues, “íbamos a tener una pensión antes de tiempo”, “podíamos tener rendimientos y era una cosa muy segura” pero lo que les explicaron “no fue mucho”; que no la presionaron o coaccionaron para firmar el formulario, pero sintió que estaba haciendo lo correcto, porque el ISS se iba a acabar y “si no estaba en un fondo de pensiones no iba a tener una pensión”. Explicó que no se devolvió al ISS porque pensó que Colfondos S. A. era seguro y que no la tiene satisfecha el RAIS, dado que cuando estaba próxima cumplir los requisitos fue a una oficina de la AFP demandada, le hicieron el cálculo y le informaron que la pensión sería de un “sueldo mínimo”, por lo que se sintió engañada, pues ha trabajado mucho tiempo por lo que no merece una pensión en tal cuantía. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierta una confesión, en la medida que, si bien admitió que rubricó el formulario sin presión o coacción, lo cierto es que de sus respuestas no aparece que hubiera aceptado haber sido ilustrada de manera completa y veraz, o que hubiera comprendido las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes por virtud de la ilustración recibida. Por su parte, la representante legal de Colfondos S. A. admitió que dentro del reglamento de la AFP tienen el deber de informar sobre las condiciones del régimen; que no le consta si existe un simulador pensional en la página web; que se dio asesoría verbal a la señora Silva Herrán, y que no cuenta con un soporte documental de ello. Sin embargo, la suficiente ilustración brindada a la actora para tomar la decisión de trasladarse, debían estar corroboradas con los elementos probatorios, lo que no ocurrió. Por lo demás, debe aclararse que el juez de apelaciones en modo alguno dio por ciertos los hechos manifestados por la actora en su interrogatorio, en realidad su decisión se fundó en que la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información correspondía a la AFP demandada, sin que hubiera aportado elemento probatorio del cual se derivara el cumplimiento de su obligación. De otra parte, la testigo Miriam Luz Ramírez indicó que era contadora de la empresa Alfa Print Ltda. y compañera de trabajo de la accionante; que la demandante estuvo vinculada con Colfondos S. A., lo que sabe “porque firma los formularios de afiliación como representante de la empresa” y se encarga del pago de aportes, por lo que, infirió, debió ser ella quien rubricó el formulario de afiliación de la actora, dado que no había otra persona encargada de suscribirlos. Afirmó que estuvo presente cuando la afiliada se vinculó al RAIS, ya que “muchos de los empleados nos pasamos a Colfondos”. Al respecto, explicó que fue un asesor comercial a presentar el fondo, quien planteó como argumentos para trasladarse que el ISS estaba en liquidación, por lo que era conveniente un fondo privado, que tenía las ventajas de una mayor rentabilidad y podían pensionarse antes de cumplir la edad exigida por el ISS. Indicó que, para ello, el asesor hizo una presentación grupal en la compañía y la mayoría de los trabajadores se trasladaron, incluidas la declarante y la accionante. Adujo que todo se hizo en grupo, pero no se realizó una asesoría personal. Las preguntas que se hicieron fueron acerca de los rendimientos. El asesor no fue conciso en cuanto a la liquidación de la pensión en el ISS y en Colfondos S. A., “solo hablamos de mayor rentabilidad y de pensionarse anticipadamente”. Agregó que, no recuerda que le hubieran informado sobre las desventajas del RAIS. Al ponérsele de presente el formulario de afiliación obrante en el proceso, dijo que no era su firma, por lo que no estuvo presente en el “momento exacto” cuando la promotora del proceso rubricó ese formulario, aclarando frente a sus respuestas iniciales que “asumí que fui yo porque yo era que la firmaba ese tipo de formularios”, pero la rúbrica que se veía no era la suya. Agregó que ella también se afilió a Colfondos S. A., pero con posterioridad se devolvió a Colpensiones. La declaración rendida por la señora Ramírez evidencia que la información que fue suministrada de forma grupal por el asesor de la AFP demandada solo se refirió a algunos de los beneficios del RAIS, sin que de ella se advierta que la demandante fue ilustrada sobre las desventajas de régimen, ni menos aún sobre los beneficios del RPM de ahí que no sea viable entender que la decisión de la actora de trasladarse contó con el consentimiento informado, necesario para que tal cambio resultara eficaz. Las respuestas brindadas por la declarante fueron espontáneas y de su dicho no se advierte interés en favorecer a la promotora del proceso. Ahora, contrario a lo manifestado por la apelante, no existió una clara contradicción en sus respuestas, ya que si bien inicialmente dijo que debió suscribir el formulario de vinculación de la promotora del proceso y luego negó que la firma que aparecía allí impuesta fuera la suya, ello está justificado en lo que la propia declarante esclareció. En efecto, al comenzar su exposición manifestó que debió ser ella quien rubricó el formulario porque tenía tal función al interior de la empresa donde laboraba; sin embargo, al mostrarle el formato que reposa en el expediente advirtió que en realidad no había sido rubricado por ella, aclarando: “asumí que fui yo porque yo era la que firmaba ese tipo de formularios”. En tal sentido, su corrección y aclaración no le resta credibilidad a los hechos que narró en punto a cómo se llevó a cabo la reunión grupal, ni mucho menos frente a la información deficiente que en dicho momento les suministró el promotor de la AFP, en la medida que, claramente explicó que, debido a que tenía esa función, infirió que debió firmarlo; sin embargo, al ver el documento y hallar que no era su rúbrica, le informó al a quo tal situación y sustento las razones por las cuales inicialmente aseguró algo distinto. En consecuencia, al no demostrarse con los elementos probatorios allegados, el cumplimiento del deber de informar, lo viable era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 9 de marzo de 1998 a Colfondos S. A. no la nulidad como lo hizo el juez de primer grado, por lo que así se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo, debiéndose indicar, por ende, que la actora nunca se afilió al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado “bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida” (CSJ SL1689-2017). Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: “La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019). (CSJ SL4062-2021)”. Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020. Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que, deberá ordenarse la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM. Lo anterior incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Por lo anterior, se condenará a Colfondos S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificará en numeral segundo de la decisión de primera instancia, en los términos precisados». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo que se debe registrar y actualizar la información en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente Tesis: «[...]cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP demandada acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación de informar, máxime que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «iv) De las excepciones No le asiste la razón a la apelante en punto a que sí operó el fenómeno extintivo, lo que soporta en que el único interés es obtener una mesada más alta. Lo anterior porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter inalienable, implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en todo tiempo, sino también a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021). Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una “pretensión meramente declarativa” y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1633-2022 Radicación n.° 87832 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por VERÓNICA ESTHELLA SILVA HERRÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Verónica Esthella Silva Herrán llamó a juicio a Colpensiones y Colfondos S. A., con el fin de que se declare la «nulidad» de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – en adelante RAIS - efectuada a través de la segunda administradora mencionada, el 9 de Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 2 marzo de 1998, por cuanto existió «error de hecho que vició el consentimiento»; que nunca se efectuó un traslado válido a dicho régimen y que se encuentra legalmente afiliada a Colpensiones.

Como consecuencia de ello, se condene a Colfondos S. A. a registrar en su sistema de información que la accionante no efectuó ninguna vinculación válida a dicha administradora, por la indebida información suministrada al momento de la afiliación, que causó un vicio en el consentimiento, así como devolver a Colpensiones los aportes, los rendimientos, las comisiones y el bono que se encuentre en la cuenta de ahorro individual; lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Además, pidió condenar a Colpensiones a registrar y activar su afiliación y actualizar en la historia laboral las cotizaciones realizadas al RAIS. Para fundamentar sus peticiones informó que nació el 19 de enero de 1961; laboró para la empresa Alpha Print Ltda. desde el 14 de agosto de 1986 hasta el 31 de marzo de 1988, aportando 273,86 semanas al ISS, conforme a la historia laboral de Colpensiones; se trasladó del ISS a Colfondos S. A. el 9 de marzo de 1998, efectivo desde el 1 de abril de dicho año, momento para el cual contaba con 273,86 semanas y un salario correspondiente a $550.000.

Aseguró que la AFP no le informó las implicaciones de tal cambio de régimen pensional ni la naturaleza propia de Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 3 capitalización del RAIS, tampoco las desventajas de éste, ni los distintos escenarios comparativos de la pensión en cada uno de los regímenes, menos aún las ventajas de permanecer en el RPM.

Agregó que en el RAIS no ha recibido asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional. Informó que contrató una asesoría particular y a partir de allí evidenció que fue «engañada» por la AFP convocada a juicio, pues le generó un «conocimiento falso de la realidad». Por ello, el 16 de agosto de 2017 pidió la anulación de su afiliación ante la AFP y, el 28 de junio de 2017 solicitó a Colpensiones la activación de la vinculación al RPM.

Agregó que Colfondos S. A. le respondió el 14 de septiembre de 2017, manifestándole que no era procedente anular la afiliación porque dentro del cumplimiento de las políticas sobre la información que deben suministrar los asesores se previó que brindarían una asistencia clara y precisa a los afiliados. Por último, afirmó que para el momento de radicación del escrito inicial contaba con 1385,43 semanas aportadas (f.os 3 a 26).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos únicamente admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso, la densidad de aportes efectuados al ISS y la reclamación realizada ante dicha AFP; frente a los demás dijo no constarle. Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa argumentó que conforme a la sentencia CC SU130-2013 el retorno en caso de un traslado del RPM al RAIS procede en cualquier tiempo, siempre y cuando se tenga 15 años de servicios al 1 de abril de 1994; sin embargo, la accionante no contaba con tal densidad.

Adicionó que según el artículo 1509 del CC el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, por lo que era responsabilidad de la afiliada informarse sobre las consecuencias que genera el traslado a un fondo privado. Propuso las excepciones de buena fe, hecho de un tercero, validez del negocio jurídico, prescripción y la innominada o genérica (f.os 79 a 83).

A su turno, Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, únicamente admitió la fecha de nacimiento de la actora, el traslado de régimen pensional ocurrido el 9 de marzo de 1998, la petición que hizo y la respuesta negativa; frente a los restantes dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa sostuvo que el deber del afiliado no se limita a realizar los aportes, sino también a informarse; de ahí que no pueda aducir que no se le dio la ilustración requerida, cuando nunca se acercó a indagar sobre su pensión. Aseguró que a la promotora del proceso no le asiste el derecho a trasladarse de régimen, dado que le faltaban menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez, en tanto que para la fecha de la contestación de la demanda contaba con 57 años de edad.

Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 5 Señaló que se cumplían los requisitos previstos en el artículo 1502 del CC que establece que para que una persona pueda obligarse deben concurrir: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícita. Agregó que las decisiones emitidas por esta corporación, en donde se ha accedido a la ineficacia del traslado, se analizaron casos en que las personas eran beneficiarias del régimen de transición o que al momento del surtirse el cambio de régimen ya tenían un derecho pensional o estaban próximos a consolidarlo.

Por último, dijo que operó la prescripción dado que conforme al artículo 1750 del CC el plazo para pedir la rescisión es de cuatro años, de ahí que el término para demandar se extendió solo hasta el año 2002. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia del vicio en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe, la genérica o innominada (f.os 148 a 174).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2018 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado que efectuó la demandante VERÓNICA ESTHELLA SILVA HERRÁN del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: ORDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación de VERÓNICA ESTHELLA SILVA HERRÁN, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reactivar la afiliación de la demandante VERÓNICA ESTHELLA SILVA HERRÁN actualizar y corregir la historia laboral, una vez reciba los dineros provenientes del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A.

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. de los demás pedimentos incoados en la demanda, conforme a lo expuesto.

QUINTO: Sin costas en la instancia.

SEXTO: En caso de no apelarse la presente sentencia, concédase el grado jurisdiccional de consulta. (f.os 217 y 218). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 17 de julio de 2019 al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colfondos S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Además, se abstuvo de imponer costas en esa instancia y dispuso que las de primer grado estarían a cargo de la demandante. Puntualizó que el problema jurídico consistía en determinar si el traslado de la actora del RPM al RAIS es nulo por vicios del consentimiento, derivado de la falta de Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 7 información correcta y suficiente a la afiliada y, en su defecto, si su traslado es ineficaz.

Indicó que la promotora del proceso nació el 19 de enero de 1961 (f.° 28) y que cotizó al ISS desde el 14 de agosto de 1986 hasta el 31 de marzo de 1998 un total de 273,86 semanas (f.° 29). Además, el 9 de marzo de 1998 suscribió un formulario de traslado de régimen pensional vinculándose a Colfondos S. A. (f.° 175). Precisó que el traslado de régimen por vinculación a una AFP es un acto jurídico que para su eficacia y validez requiere del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de las formas solemnes de los actos o contratos que la ley requiera.

Explicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció en su literal b), que la selección de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones debía ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien, para ese efecto, debía manifestar por escrito su elección. Además, el artículo 271 ibidem previó que, si cualquier persona natural o jurídica atentaba o impedía la libre selección, la afiliación quedaría sin efectos.

Destacó que el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitió que esa manifestación de voluntad estuviera preimpresa en el formulario, es decir que, «estas son las únicas exigencias de validez del acto jurídico de traslado, formalidades previstas por el legislador, que Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 8 constara por escrito y que tuviera manifestación escrita, que podía estar preimpresa».

Adujo que aun cuando en este caso no resultaba del todo legible el formulario de afiliación, del interrogatorio de parte que absolvió la demandante se derivaba que la manifestación de voluntad se efectuó de forma libre, espontánea y sin presiones, con el cumplimiento de las solemnidades legales, sin que hubiese sido controvertida en el proceso la omisión de alguna de ellas.

De ahí que el acto jurídico produjo los efectos de un traslado válido, «sin que exista en el plenario alguna prueba de que el consentimiento en el tránsito a la AFP Colfondos estuviera viciado de nulidad o fuera ineficaz como lo afirmó la parte actora, por haberse tratado de una decisión sin tener suficiente información». Sostuvo que no se demostró ningún vicio del consentimiento pues, conforme a lo expuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

Consideró que, del interrogatorio de parte de la demandante se extraía que ella conocía las posibilidades ofrecidas por el RAIS a sus afiliados, se le informó que podía pensionarse anticipadamente y que sus aportes generarían rendimientos; circunstancias que fueron confirmadas en similares términos por la testigo Miriam Luz Ramírez Olaya, quien laboraba con la actora para la fecha del cambio de régimen y aseguró que la información suministrada por el fondo se dio de manera grupal.

De ahí que, no existían Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 9 elementos de juicio que permitieran establecer error, razón por la cual no podía declararse la nulidad o la ineficacia. Puntualizó que las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, diferían sustancialmente del presente caso, dado que, en aquellos, los demandantes tenían una expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez a cargo del ISS porque estaban próximos a pensionarse, en condición de beneficiarios del régimen de transición, o, el afiliado ya tenía causado el derecho a la pensión. Además, en tales jurisprudencias se acreditó que la información dada no fue veraz, en tanto que aportaron proyecciones que no estaban acorde con la realidad.

Aclaró que en el sub lite, para el momento del traslado de régimen, a la promotora del proceso le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional en el RPMPD y más de 700 semanas, sin que pudiera estimarse que tenía una expectativa legítima al derecho a la pensión. Explicó que en decisión CSJ SL12136-2014 se analizaron «los casos en los que el traslado significó la pérdida del régimen de transición, como presupuesto especial para el traslado de la carga de la prueba en torno a la afectación de la voluntad, presupuesto que aquí no se da», porque como la demandante no ha sido beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son; además, tuvo la posibilidad de trasladarse de nuevo hasta la fecha en que le faltaban 10 Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 10 años para cumplir la edad mínima pensional, pero no lo hizo.

Refirió las decisiones CSJ SL1458-2019 y CSJ SL1451- 2019, en las cuales las circunstancias fácticas eran diferentes, porque los afiliados en esos procesos tenían la condición de ser beneficiarios del régimen de transición. Manifestó que no desconocía la obligación de las AFP de suministrar la información completa y veraz respecto de las pensiones del RAIS; sin embargo: la omisión de esa obligación per se, no afecta la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya un verdadero engaño, maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias particulares que lo rodean, que dicho sea de paso, se reitera, en este asunto no se acreditó. Aclaró que no existía tarifa legal probatoria para acreditar que la información que fue suministrada al afiliado en el momento del traslado, y, concluyó que no existió vicio del consentimiento para declarar causal de nulidad o la ineficacia en el cambio efectuado por la actora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y que se analizarán de forma conjunta, dado que, además de estar dirigidos por igual senda, están estrechamente relacionados y se valen de argumentos similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente la ley, bajo la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto por el artículo 271 en relación con el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con los artículos 1502, 1603 y 1604 del Código Civil en virtud de la aplicación supletoria prevista en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, situación que derivó en que el ad quem al cercenar las normas de derecho sustancial denunciadas, les diera un efecto negativo.

Sostiene que dada la senda escogida no discute los siguientes aspectos fácticos: que nació el 19 de enero de 1961; se trasladó del RPM al RAIS el 9 de marzo de 1998 y que no es beneficiaria del régimen de transición. Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 12 Destaca que el juez de alzada incurrió en protuberantes contradicciones al aplicar las normas que regulan la situación pensional, pero cercenándolas, haciéndoles producir una consecuencia negativa al resolver la litis.

Aduce que el sentido normativo del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que prevé que la afiliación al régimen pensional debe provenir de un consentimiento informado, «el cual comporta un conocimiento de las particularidades de los dos regímenes pensionales»; además, según el artículo 271 de igual compendio, aquellas personas que atenten contra los derechos de los trabajadores a la libre afiliación y selección de los organismos del sistema de seguridad social, se harán acreedores a multas y, en consecuencia, la afiliación quedará sin efecto.

Arguye que tales normas no fueron aplicadas de forma completa, en tanto que allí se establece que debe existir un consentimiento informado, por lo que, contrario a lo dicho por el Tribunal, el solo consentimiento no es suficiente, sin que sea posible aplicar el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, dado que la sola firma en una proforma preimpresa no demuestra el mencionado requisito.

Transcribe la decisión CSJ SL1452-2018 y señala que, desde hace más de diez años, la Corte ha mantenido una postura pacífica frente a la obligación de los fondos de pensiones de brindar información. Al respecto, refiere que, según el criterio de esta corporación, desde su fundación las Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 13 AFP tienen el deber de proporcionar a los interesados una información completa y comprensible, lo que implica dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes.

Luego de citar los artículos 1502, 1508 y 1604 del CC, señala que le correspondía a la administradora demandada demostrar que la asesoría que brindó a la promotora del proceso fue clara, completa, comprensible y veraz, lo que no hizo. Menciona que, aunque se podría pensar que tal situación corresponde a un tema probatorio, lo cierto es que tales deberes son de carácter legal, debido a lo cual la AFP estaba en la obligación de respetar el derecho de información, dado que guarda un vínculo inescindible con los derechos mínimos irrenunciables de libertad, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad.

Concluye que, aunque el Tribunal refirió las normas que regulan su situación jurídica, en realidad, las cercenó, generando un efecto negativo en el caso. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segundo grado por la senda jurídica, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, inciso 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4, 14, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994; 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y el artículo Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 14 3 del Decreto 2071 de 2015.

Señala que el Tribunal, pese a indicar que no desconocía la jurisprudencia de la Sala sobre el deber de información que existe desde la creación de las AFP, erró al indicar que la omisión de tal obligación no afectaba la validez del acto jurídico, salvo que exista una maniobra engañosa, así como que los supuestos fácticos analizados por la jurisprudencia eran diferentes al presente caso, dado que allí se trataban de personas que contaban con el beneficio de la transición o, al menos, con una expectativa legítima en el RPM.

De ahí que, el ad quem le hizo decir a las normas y a la jurisprudencia algo que no establecen. Menciona que la sentencia recurrida no está acorde con la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31898, en la que claramente se indicó que las AFP tienen el deber de brindar una información completa, clara y comprensible al momento del traslado, indicando no solo los beneficios sino también las consecuencias adversas de su decisión, en tanto que en algunos casos los efectos del traslado son nocivos, ya que les implica acceder a la pensión en una edad más avanzada, en menor cuantía de la que recibirían en caso de no haberse cambiado de régimen.

Relieva que ni la ley ni la jurisprudencia han establecido que para que prospere la declaratoria de ineficacia de un traslado se debe contar con una expectativa o beneficio transicional, dado que, por el contrario, el órgano de cierre de la jurisdicción de trabajo se ha encargado de analizar Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 15 desde hace más de doce años, la importancia del consentimiento informado (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL65791-2019).

Precisa que el Tribunal también erró al estimar que era necesaria la existencia de un perjuicio o menoscabo económico para acceder a la ineficacia, dado que no se precisa contar con una expectativa pensional para obtener la consecuencia jurídica reclamada ante el incumplimiento del deber de información. Explica que, por el contrario, las decisiones emitidas por esta Corte han determinado claramente que las AFP deben brindar información clara, cierta, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, operando además una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado.

Por último, cita parcialmente la decisión CSJ SL1688- 2019 y destaca la evolución normativa sobre la temática, indicando que los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información, sin perder de vista que éste ha existido desde la creación de las AFP. VIII. RÉPLICA Solo Colpensiones presentó oposición, para lo cual indica que el traslado del RPM al RAIS cumplió con los requisitos previstos legalmente, entre ellos, los de validez regulados por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, precepto que permitía manifestar la voluntad de traslado en Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 16 medios pre-impresos.

Indica que los argumentos de la censura no pueden aceptarse porque desconocen el valor de la manifestación de voluntad, de manera libre e informada, que genera la imposición de la rúbrica en el formulario que obra en el expediente, lo que está ratificado en el interrogatorio de parte de la promotora del proceso. Su traslado operó conforme a las normas vigentes para la calenda en que se surtió. Además, los potenciales pensionados tienen el deber de asesorarse si no tienen la comprensión plena de los regímenes jurídicos sobre los cuales se van a decidir.

En tal sentido, afirma que el cambio de régimen pensional se hizo de manera libre, voluntaria, e informada, conforme a los lineamientos legales para la fecha de la afiliación y, en este caso, sin que se configuren los elementos legales para declarar viciado el consentimiento por error. IX. CONSIDERACIONES La parte actora reclamó la nulidad del traslado al RAIS por vicios en el consentimiento; sin embargo, soportó su pretensión principalmente en la ausencia de información que debió brindar la AFP demandada, en tanto aseguró que no le dio a conocer las implicaciones de tal cambio de régimen pensional, ni la naturaleza propia de capitalización del RAIS, tampoco sobre las desventajas de éste ni los distintos escenarios comparativos de la pensión en cada uno de ellos, menos aún las ventajas de permanecer en el RPM.

Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 17 Entonces, como la promotora del proceso en la demanda inaugural aseguró que Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías incumplió con el deber legal de ilustrarla, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019), por lo que, para efectos del recurso de casación, el estudio se orientará frente a la figura de ineficacia del traslado, sin que pueda entenderse que ello implica la variación de la causa petendi.

Dada la senda directa elegida, no son motivo de cuestionamiento los siguientes supuestos de hecho definidos por el Tribunal: i) que la promotora del proceso nació el 19 de enero de 1961; ii) que cotizó al ISS desde el 14 de agosto de 1986 al 31 de marzo de 1998, un total de 273,86 semanas; iii) que para el 1 de abril de 1994 tenía 474 semanas cotizadas al ISS; iv) que se trasladó del RPM al RAIS el 9 de marzo de 1998 a través de Colfondos S. A.; v) que para tal fecha a la demandante le faltaban más de 20 años para arribar a la edad mínima pensional y más de 700 semanas de cotización en el RPM.

Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 18 Con fundamento en los reparos expuestos en los cargos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al estimar que la omisión del deber de información no generaba la ineficacia del traslado de régimen pensional, a menos que se demostrara el engaño para obtener el consentimiento. Además, si se equivocó al entender que la jurisprudencia de esta Corte sobre la temática debatida no resultaba aplicable al sub lite, al indicar que solo se ha accedido a la ineficacia tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición, con un derecho adquirido o con una expectativa legítima, situación en la que no se encontraba la demandante. a) Deber de informar de las administradoras de pensiones Debe recordarse que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación están obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tal deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y jurisprudencialmente se han catalogado diferentes etapas que muestran su evolución: así, la primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 19 Lo anterior, se ha esquematizado así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que la suscripción del formulario de traslado de la actora de régimen pensional, a través de Colfondos S. A., ocurrió el 9 de marzo de 1998, las AFP tenían el deber de suministrar la información necesaria y transparente. En ese sentido, la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 20 decisión, de ahí que desde su creación «haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

La información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados pensionales. Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado».

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPMPD, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

En ese orden, el deber de información de la AFP implica poner en conocimiento del interesado, de forma clara, veraz y suficiente no solo los beneficios de ingresar al RAIS, sino también una comparación entre los dos regímenes, explicando sus condiciones, las ventajas, las desventajas de Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 21 cada uno y los efectos que acarreaba el cambio de régimen.

En tal dirección, resulta completamente equivocado que el Tribunal considerara que la omisión del deber de información no afectaba la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se hubiera engañado al afiliado. En efecto, para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre, por consiguiente, provenir de un consentimiento informado del interesado, de ahí que es éste el requisito que determina si el traslado fue ineficaz y no la ocurrencia de un vicio en el consentimiento.

Al respecto, una de las formas de atentar contra el derecho a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente, comparada y objetiva sobre el traslado de régimen pensional. Recuérdese que, de conformidad con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador genera la ineficacia, situación que ocurre, se insiste, cuando el acto de traslado de régimen no estuvo precedido del mencionado consentimiento informado, sin que se requiera la configuración de un engaño. En efecto, la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del traslado.

De ahí que, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 22 información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales y, por ende, no es posible exigir que para que se configure la ineficacia se deba probar un vicio en el consentimiento.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1.

Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. b) Ausencia de exigencias previas para determinar la ineficacia del traslado De otra parte y de cara al segundo problema jurídico, Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 23 debe precisarse que el deber de información a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada persona. Ello, en tanto que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito de haber mediado un consentimiento informado para su eficacia. En tal sentido, fue errado que el Tribunal considerara determinantes, para aplicar la jurisprudencia de esta corporación al presente caso, aspectos relacionados con la edad de la actora o la densidad de semanas que le faltaba para pensionarse para la fecha en que se dio el traslado, o ser beneficiaria del régimen de transición. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados no depende de la situación pensional de cada afiliado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, el interesado deba haber consolidado un derecho, estar próximo a pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada.

Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL5686-2021 dijo: […] Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 24 Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional.

Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional. En efecto, en decisión CSJ SL1019-2022 -que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019- se explicó: No tiene asidero legal ni jurisprudencial alguno, la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que se deba ser beneficiario del régimen de transición, contar con una especie de expectativa pensional o, más aún, que el derecho esté causado, para que ésta proceda, tal como oportunamente lo determinó la Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019: Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 25 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayado de la Sala) La línea de pensamiento marcada en precedencia, y que se repitió también en la ya aludida CSJ SL1688-2019, da al traste con la afirmación del Tribunal sobre que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones la hoy recurrente no reunía los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, es decir, 15 años cotizados y 35 de edad; o que para el momento de la afiliación tenía 31 años y 381.71 semanas cotizadas, esto es, le faltaban 24 años para adquirir el derecho a la pensión en el régimen de prima media, dado que para el año 1994 se exigía a las mujeres 55 años de edad y en virtud de la Ley 797 de 2003 debía cumplir 57 años de edad para adquirir el derecho, pues, en tratándose de un análisis sobre ineficacia del traslado, con la perspectiva expuesta en este proveído, resultan desatinadas esas exigencias.

(la Corte subraya) Lo anterior evidencia que también se equivocó el juez de alzada al considerar que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslado solo tratándose de aquellos afiliados que habían consolidado un derecho pensional, tenían una expectativa legítima o eran beneficiarios del régimen de transición para cuando ocurrió el cambio, por cuanto, como quedó visto, la consecuencia jurídica prevista para la afiliación desinformada no depende de ello.

Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 26 Por lo anterior, al advertirse la comisión de los yerros jurídicos, los cargos prosperan y, por ende, se casará la decisión. Sin costas en casación, dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado, luego de referirse a los dos regímenes pensionales, así como a la libertad de selección prevista por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, indicó que en la «sentencia 46292 del 18 de octubre del 2017» se explicaron los deberes y obligaciones de las administradoras de pensiones en el caso de traslado, según la cual, tienen el deber legal de información, por lo que la «ausencia de información total o parcial permite invalidar la afiliación en la medida en que puede constituirse en un error en el objeto», debiendo la administradora probar que brindó la ilustración suficiente en cuanto a las implicaciones, consecuencias, aspectos y características del RAIS frente al RPMPD, «tanto en lo que resultara beneficioso como en lo perjudicial».

Precisó que el «9 de marzo del 88» (sic) la demandante firmó afiliación a Colfondos S. A.; sin embargo, la AFP no aportó elementos probatorios que indicaran que le brindó la información y «buen consejo» al momento de la afiliación, resultando insuficiente el formulario, del cual no se podía colegir la aceptación libre y voluntaria del cambio de régimen pese a lo admitido por la actora, ya que de ese solo Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 27 documento no se podía inferir que la administradora de pensiones le brindara una información idónea a la demandante sobre las características de ese régimen frente al que abandonaba, teniendo en cuenta que no dejó constancia en forma específica de la supuesta información que, asegura, le dio de manera verbal.

Citó el testimonio de Miriam Luz Ramírez, compañera de trabajo de la demandante y contadora de la empresa en la que laboraban, y de él resaltó que había explicado que ella sabía que la demandante estaba vinculada a Colfondos S. A. porque era ella quien firmaba los formularios de afiliación y se encargaba de realizar los aportes a pensión. Así, declaró que «debió haber firmado el formulario», sin embargo, al ponérsele de presente el formato, manifestó que esa no era su firma, que «el formulario de la demandante no lo firmó, lo que tiene presente es que varias personas se afiliaron a Colfondos, asumió que ella era la que firmaba esos formularios porque había sido ella la que tenía siempre esa función».

Además, indicó que el asesor de Colfondos S. A. manifestó como argumentos que el ISS estaba en liquidación, que en el fondo privado tendrían mayor rentabilidad, lo cual se les dijo a través de una presentación general grupal, en la que no se hizo una simulación en cuanto a la pensión en el ISS y en la AFP, ni se hizo un cálculo individual a cada persona.

También se refirió al interrogatorio absuelto por la accionante, en donde manifestó que se afilió a Colfondos S. A. en el año de 1998, quien explicó que cuando estaban en la oficina llegó un representante de dicha administradora y Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 28 aseguró que el ISS se iba a acabar y les presentó solo beneficios derivados del traslado al RAIS, entre estos, que iban a tener una pensión antes de tiempo, con buenos rendimientos.

Que tal reunión se hizo de forma general en la que «no sintió presión o coacción cuando se afilió, sintió que estaba haciendo lo correcto porque el Seguro se iba a acabar, pensó que Colfondos era muy seguro». Además, que cuando estaba a punto de completar la edad para pensionarse, fue a la referida administradora y le indicaron que la prestación sería de un salario mínimo, por lo que se «sintió engañada porque no cree que merezca después de tantos años de trabajo una pensión igual al salario mínimo».

Explicó que la representante legal de la demandada en el interrogatorio dijo que en el reglamento de la AFP está establecido el deber de información y que a la demandante se le brindó asesoría al momento de su afiliación de manera verbal, así como que los asesores de esa época estaban capacitados de manera suficiente para ilustrar a los interesados.

De esa manera, el juez concluyó que no se podía colegir que la demandada hubiera brindado información suficiente a la demandante, pues a pesar de que señala que le suministró la información adecuada de manera verbal, no probó qué asesoría fue la que le brindó al momento de suscribir el traslado, pues no había elementos probatorios que respaldaran esa tesis, sin que lo manifestado en el interrogatorio de parte pudiera tenerse como prueba, pues nadie puede beneficiarse de sus propias afirmaciones.

Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 29 En cuanto al comunicado de prensa allegado por Colfondos S. A., referente a una campaña para que los afiliados retornaran al ISS, consideró que no acreditaba el deber de información por parte de la administradora, porque fue emitido varios años después del traslado de la demandante y obedeció a lo dispuesto por el Decreto 3800 de 2003, no por su deber de información. Indicó que de las pruebas aportadas se infería que Colfondos S. A. no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía para acreditar que al momento en que la promotora del proceso se afilió al RAIS cumplió con el deber de información, por lo menos, en cuanto a cada uno de los regímenes pensionales existentes, sobre las características de ellos, las ventajas o desventajas que tendría la demandante, así como la forma en que se constituía la pensión en cada sistema pensional.

Agregó que el formulario de afiliación era poco legible y, por ende, de las anotaciones de la proforma no se podía extraer si se hizo alguna anotación donde constara que se le brindó información a la demandante, o de la diligente labor del asesor para inferir que podía tomaba una decisión libre, voluntaria y espontánea, cuando desconocía la incidencia de aquella decisión, pues según lo afirmado por ella, el asesor Colfondos S. A. le había señalado que el ISS iba a desaparecer, que recibiría una pensión anticipada y que tendría mejores rendimientos, por lo que destacó que «no hay prueba que se le haya brindado alguna información respecto Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 30 de la prestación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

Concluyó que la accionante se trasladó de régimen, sin conocer con detalle la conveniencia de dicho acto, lo que permitía inferir la ausencia de una libertad informada y, por tanto, la omisión de la administradora del deber de informar que le incumbía, lo que generaba la invalidez de la afiliación al RAIS. Así, declararía la nulidad del traslado, ordenando a la AFP demandada trasladar a Colpensiones los aportes realizados la demandante, junto con sus rendimientos.

Por último, declaró no probada la excepción de prescripción, en la medida que las acciones que se dirigían a obtener la nulidad del traslado afectaban directamente el derecho pensional, por lo que no estaría afectado por el medio exceptivo. Contra dicha decisión apeló la AFP demandada, sustentando que las declaraciones de la demandante no son prueba suficiente para demostrar que no se le brindó toda la información; el testimonio rendido tampoco brinda algún soporte al presente proceso, toda vez que inicialmente afirmó haber firmado el formulario de afiliación y constarle ese hecho, no obstante, cuando se le puso de presente el documento, no lo reconoció, diciendo que no era su firma por lo que resultaba contradictorio.

Agregó que, para el momento del traslado, no existía una obligación legal de brindar herramientas financieras o Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 31 proyecciones económicas de la pensión como se exigió por el despacho, además, se echó de menos que a la actora no se le informara sobre las desventajas, cuando para ese momento no existía certeza de que fuera perjudicial o benéfico.

Adicionalmente, explicó que, en gracia de discusión, si se aceptara que la demandante incurrió en algún error por el supuesto mal asesoramiento, ese error, en todo caso sería de derecho, el cual no vicia el consentimiento por expreso mandato de la ley. Consideró que la jurisprudencia relativa al deber de información y carga de la prueba, no podía ser aplicada porque en esos casos los demandantes tenían una expectativa legítima, bien sea porque fueran beneficiarios del régimen de transición o porque estuvieran próximos a cumplir los requisitos de pensionarse en otro régimen.

Y, finalmente, que, si la principal motivación de la accionante era la de obtener una mesada pensional distinta ello implica que la acción es prescriptible. La Sala analizará los reparos expuestos en las apelaciones y la consulta a favor de Colpensiones. i) De la ineficacia del traslado Como se precisó ampliamente en sede casacional, en virtud del deber de informar, la AFP tenía que poner en conocimiento de la actora, de forma clara, veraz y suficiente una comparación entre los dos regímenes, explicando sus Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 32 condiciones, las ventajas, las desventajas y los efectos que acarreaba el cambio de régimen en su situación particular.

Al respecto, cuando se alega por el afiliado la ausencia de información o la deficiente entrega de ésta por parte de la AFP, es la administradora quien tiene sobre sí la carga de demostrar el cumplimiento de esa obligación, tal como se ha explicado entre otras, en sentencia CSJ SL5174-2021. De ahí que, le correspondía a la AFP demandada acreditar a través de los medios de prueba que cumplió con su obligación de informar, máxime que la acreditación de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo (artículo 1604 del CC).

Sin embargo, en el proceso no obra elemento probatorio que evidencie que dicha AFP le hubiera brindado la información o comparación sobre los dos regímenes pensionales, así como la explicación sobre sus ventajas y desventajas, o acerca de los efectos y consecuencias que generaba el cambio de régimen, tal como pasa a explicarse. En el expediente reposa el formulario de afiliación firmado por la actora el 9 de marzo de 1998, titulado «solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y pensiones obligatorias»; sin embargo, las notas consignadas de forma previa a la rúbrica de la interesada son ilegibles.

No obstante, es necesario recordar que la simple suscripción de aquel documento no evidencia el consentimiento informado, en tanto que de él no emerge que Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 33 se le hubiera ilustrado de forma suficiente y comparada sobre la decisión que estaba adoptando, con la indicación de los aspectos positivos y negativos de cada uno de los dos regímenes, máxime cuando no se alcanza a observar su contenido de forma completa.

Ahora, la promotora del proceso al absolver el interrogatorio de parte no admitió que la AFP la hubiera ilustrado acerca de las consecuencias del cambio de régimen o sobre las diferencias y, especialmente, las desventajas del RAIS y los beneficios del RPM, para que de allí se pudiera derivar la existencia de un consentimiento informado. En efecto, la demandante puntualmente manifestó que el respectivo asesor les planteó que debían pasarse a dicha administradora porque el ISS se iba a acabar, que todo lo que se presentó eran beneficios, pues, «íbamos a tener una pensión antes de tiempo», «podíamos tener rendimientos y era una cosa muy segura» pero lo que les explicaron «no fue mucho»; que no la presionaron o coaccionaron para firmar el formulario, pero sintió que estaba haciendo lo correcto, porque el ISS se iba a acabar y «si no estaba en un fondo de pensiones no iba a tener una pensión».

Explicó que no se devolvió al ISS porque pensó que Colfondos S. A. era seguro y que no la tiene satisfecha el RAIS, dado que cuando estaba próxima cumplir los requisitos fue a una oficina de la AFP demandada, le hicieron el cálculo y le informaron que la pensión sería de un «sueldo mínimo», por lo Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 34 que se sintió engañada, pues ha trabajado mucho tiempo por lo que no merece una pensión en tal cuantía. De ahí que, de sus manifestaciones no se advierta una confesión, en la medida que, si bien admitió que rubricó el formulario sin presión o coacción, lo cierto es que de sus respuestas no aparece que hubiera aceptado haber sido ilustrada de manera completa y veraz, o que hubiera comprendido las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes por virtud de la ilustración recibida.

Por su parte, la representante legal de Colfondos S. A. admitió que dentro del reglamento de la AFP tienen el deber de informar sobre las condiciones del régimen; que no le consta si existe un simulador pensional en la página web; que se dio asesoría verbal a la señora Silva Herrán, y que no cuenta con un soporte documental de ello. Sin embargo, la suficiente ilustración brindada a la actora para tomar la decisión de trasladarse, debían estar corroboradas con los elementos probatorios, lo que no ocurrió. Por lo demás, debe aclararse que el juez de apelaciones en modo alguno dio por ciertos los hechos manifestados por la actora en su interrogatorio, en realidad su decisión se fundó en que la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información correspondía a la AFP demandada, sin que hubiera aportado elemento probatorio del cual se derivara el cumplimiento de su obligación. Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 35 De otra parte, la testigo Miriam Luz Ramírez indicó que era contadora de la empresa Alfa Print Ltda. y compañera de trabajo de la accionante; que la demandante estuvo vinculada con Colfondos S. A., lo que sabe «porque firma los formularios de afiliación como representante de la empresa» y se encarga del pago de aportes, por lo que, infirió, debió ser ella quien rubricó el formulario de afiliación de la actora, dado que no había otra persona encargada de suscribirlos.

Afirmó que estuvo presente cuando la afiliada se vinculó al RAIS, ya que «muchos de los empleados nos pasamos a Colfondos». Al respecto, explicó que fue un asesor comercial a presentar el fondo, quien planteó como argumentos para trasladarse que el ISS estaba en liquidación, por lo que era conveniente un fondo privado, que tenía las ventajas de una mayor rentabilidad y podían pensionarse antes de cumplir la edad exigida por el ISS.

Indicó que, para ello, el asesor hizo una presentación grupal en la compañía y la mayoría de los trabajadores se trasladaron, incluidas la declarante y la accionante. Adujo que todo se hizo en grupo, pero no se realizó una asesoría personal. Las preguntas que se hicieron fueron acerca de los rendimientos. El asesor no fue conciso en cuanto a la liquidación de la pensión en el ISS y en Colfondos S. A., «solo hablamos de mayor rentabilidad y de pensionarse anticipadamente».

Agregó que, no recuerda que le hubieran informado sobre las desventajas del RAIS. Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 36 Al ponérsele de presente el formulario de afiliación obrante en el proceso, dijo que no era su firma, por lo que no estuvo presente en el «momento exacto» cuando la promotora del proceso rubricó ese formulario, aclarando frente a sus respuestas iniciales que «asumí que fui yo porque yo era que la firmaba ese tipo de formularios», pero la rúbrica que se veía no era la suya.

Agregó que ella también se afilió a Colfondos S. A., pero con posterioridad se devolvió a Colpensiones. La declaración rendida por la señora Ramírez evidencia que la información que fue suministrada de forma grupal por el asesor de la AFP demandada solo se refirió a algunos de los beneficios del RAIS, sin que de ella se advierta que la demandante fue ilustrada sobre las desventajas de régimen, ni menos aún sobre los beneficios del RPM de ahí que no sea viable entender que la decisión de la actora de trasladarse contó con el consentimiento informado, necesario para que tal cambio resultara eficaz.

Las respuestas brindadas por la declarante fueron espontáneas y de su dicho no se advierte interés en favorecer a la promotora del proceso. Ahora, contrario a lo manifestado por la apelante, no existió una clara contradicción en sus respuestas, ya que si bien inicialmente dijo que debió suscribir el formulario de vinculación de la promotora del proceso y luego negó que la firma que aparecía allí impuesta fuera la suya, ello está justificado en lo que la propia declarante esclareció. Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 37 En efecto, al comenzar su exposición manifestó que debió ser ella quien rubricó el formulario porque tenía tal función al interior de la empresa donde laboraba; sin embargo, al mostrarle el formato que reposa en el expediente advirtió que en realidad no había sido rubricado por ella, aclarando: «asumí que fui yo porque yo era la que firmaba ese tipo de formularios».

En tal sentido, su corrección y aclaración no le resta credibilidad a los hechos que narró en punto a cómo se llevó a cabo la reunión grupal, ni mucho menos frente a la información deficiente que en dicho momento les suministró el promotor de la AFP, en la medida que, claramente explicó que, debido a que tenía esa función, infirió que debió firmarlo; sin embargo, al ver el documento y hallar que no era su rúbrica, le informó al a quo tal situación y sustento las razones por las cuales inicialmente aseguró algo distinto.

En consecuencia, al no demostrarse con los elementos probatorios allegados, el cumplimiento del deber de informar, lo viable era declarar la ineficacia del traslado suscrito el 9 de marzo de 1998 a Colfondos S. A. no la nulidad como lo hizo el juez de primer grado, por lo que así se modificará el numeral primero de la sentencia del a quo, debiéndose indicar, por ende, que la actora nunca se afilió al RAIS. iii) De las consecuencias de la ineficacia La declaratoria de ineficacia implica que se vuelve al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido, esto es, privar de todo efecto práctico al traslado Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 38 «bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL1689-2017).

Por consiguiente, se declarará que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. De ahí que deben impartirse los efectos jurídicos que conlleva tal determinación, frente a lo cual se ha precisado que: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).

(CSJ SL4062-2021). Por lo anterior, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de esta Sala, resulta consecuencial a la declaratoria de ineficacia, disponer que la situación se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 39 proceso, teniendo en cuenta lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2877-2020.

Por consiguiente, acorde con los lineamientos vertidos en decisión CSJ SL1019-2022 se tiene que, deberá ordenarse la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que tenga derecho la demandante en el RPM.

Lo anterior incluye el reintegro a Colpensiones, de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por lo anterior, se condenará a Colfondos S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 40 respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En tales términos, en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, se modificará en numeral segundo de la decisión de primera instancia, en los términos precisados. iv) De las excepciones No le asiste la razón a la apelante en punto a que sí operó el fenómeno extintivo, lo que soporta en que el único interés es obtener una mesada más alta.

Lo anterior porque la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social y dentro de esta, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter inalienable, implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en todo tiempo, sino también a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021). Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 41 Con ese norte, esta corporación ha estimado que en los casos en que se aspira a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, no opera el término general trienal, por tratarse de una «pretensión meramente declarativa» y dado que los derechos que nacen de aquella forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social (CSJ SL2884-2021).

Con base en lo expuesto, las excepciones propuestas no prosperan. En consecuencia, se modificará la decisión de primer grado en la forma ya indicada, con las consecuencias atrás puntualizadas. Se confirmará en lo demás. Las costas de primer grado estarán a cargo de Colfondos S. A. y a favor de la actora. Sin costas en la alzada y en la consulta.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VERÓNICA ESTHELLA SILVA HERRÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 42 Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por VERÓNICA ESTHELLA SILVA HERRÁN al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad realizada el 9 de marzo de 1998 a la AFP Colfondos S. A., y, en consecuencia, que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, situación que se registrará y actualizará en los sistemas de información respectivos de cada una de las administradoras involucradas en el presente proceso.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la decisión de primer grado, el cual quedará así: CONDENAR a Colfondos S. A., a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán Radicación n.° 87832 SCLAJPT-10 V.00 43 aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: Confirmar en lo demás.

CUARTO: Costas, como quedó precisado. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.