CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1632-2022 Radicación n.° 87813 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación presentado por GLORIA AMPARO PINZÓN HERRERA contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Gloria Amparo Pinzón Herrera llamó a juicio a las referidas entidades para que se declare la «nulidad» de la afiliación con la AFP Protección S. A. efectuada el 23 de diciembre de 1998 por existir «engaño y asalto a su buena fe». Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, se retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a Colpensiones tenerla entre sus afiliados; además, solicitó los intereses moratorios y las costas del proceso.
Para fundamentar estas peticiones indicó que el 28 de enero de 2017 cumplió 57 años de edad; cotizó al régimen de prima media un total de 5935 días, desde el 19 de abril de 1982 hasta el 31 de enero de 1999; que el 23 de diciembre de 1998 se trasladó a Protección S. A., y cotizó un total de 6450 días, desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2016; que, sumado ese tiempo tiene un total de 12.385 días cotizados, equivalente a 1769 semanas sufragadas.
Manifestó que para el año 1998 la AFP Protección S.A. la motivó para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), pues le dijo que podría obtener una pensión superior a la del ISS en un tiempo inferior, o la devolución de su dinero, o pensionarse de manera anticipada y que el ISS iba a desaparecer. Aseguró que «sufrió engaño» por parte de la AFP accionada, no solo por la falta de información, sino porque no le indicó que al trasladarse perdería los beneficios del RPM.
Resaltó que Protección S. A. «tiene la carga de la prueba para demostrar que cumplió con el deber de ofrecer la información pertinente, veraz oportuna y suficiente» respecto del traslado de régimen, así como frente a los beneficios y consecuencias del ese cambio. Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 3 Para finalizar, relató que la AFP accionada, en el año 2017 hizo una simulación pensional y se proyectó que tendría un valor de $1.884.013 como mesada, en tanto que en el RPM sería de $4.500.248.
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- contestó la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante y el traslado de régimen pensional. Negó que la afiliada hubiese efectuado cotizaciones desde 1982, pues solo se acreditan a partir del 17 de marzo de 1987.
Respecto de los demás indicó que no le constaban. En su defensa explicó que no hay razón para declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, pues no se probó alguna de las causales de nulidad, es más, la demandante confesó que se trasladó a Porvenir S.A. por lo que fue su voluntad hacerlo. Agregó que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse, siendo deber de la actora informarse antes de tomar cualquier determinación. Como excepciones propuso las de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe.
La AFP Protección S. A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos dijo haber cumplido con la obligación de informar a la demandante sobre las circunstancias propias del RAIS y la forma de causar el derecho pensional. Aclaró que si lo que Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 4 busca la actora es demostrar que sufrió algún engaño, a ella le correspondía demostrar dicha alegación de manera suficiente.
Anotó que la Ley 100 de 1993 establece las condiciones y estructura de los regímenes pensionales. Precisó que la vinculación de la accionante se hizo efectiva en febrero de 1999. Respecto de los demás, dijo no constarle. Como argumentos de su defensa, indicó que la afiliación de la promotora se hizo efectiva el 1 de febrero de 1999 y goza de total validez, pues solicitó su vinculación al RAIS de manera libre y voluntaria, tal y como consta en el formulario suscrito por la actora.
Propuso como excepciones la de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ EL TRASLADO EFECTUADO POR LA DEMANDANTE GLORIA AMPARO PINZÓN A LA DEMANDADA PROTECCIÓN S.A.
SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA PROTECCIÓN S.A. A TRASLADAR A COLPENSIONES LOS APORTES QUE LA DEMANDANTE TENGA EN SU CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL.
TERCERO: ORDENAR A COLPENSIONES, ACEPTAR EL TRASLADO DE LA DEMANDANTE AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA. Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS DE LAS DEMÁS PRETENSIONES INCOADAS EN SU CONTRA.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA PROTECCIÓN Y EN FAVOR DE LA PARTE ACTORA. (Mayúsculas del texto original) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer al conocer el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, mediante decisión dictada el 19 de marzo de 2019, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones; se abstuvo de condenar en costas de segundo grado y señaló que las de primera estarían a cargo de la actora.
Precisó que, de acuerdo con la fecha de nacimiento de la demandante, esto es, el 28 de abril de 1960, al 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad; que tenía cotizado «algo más» de 360 semanas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Agregó que a folio 18 del expediente, se apreciaba que la afiliada solicitó el traslado a Protección S. A. en marzo de 1999, época en la que tenía más de 607 semanas cotizadas en prima media y 39 años de edad.
Indicó que, en el interrogatorio de parte, la actora confesó que al momento de trasladarse solo le hablaron de las bondades del RAIS, tales como, que se pensionaría de forma anticipada, que obtendría una mesada mayor que en Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 6 el RPM y, que era un régimen más seguro, porque el ISS «se iba acabar». Además, que en el año 2005 la ilustraron sobre la importancia de invertir el dinero e incrementar su ahorro pensional, sin embargo, señaló que no se le puso de presente la diferencia en el monto de las pensiones.
Explicó que, si bien la promotora alegó que no fue asesorada respecto de las diferencias de los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno de ellos, lo cierto era que, la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera libre y voluntaria pues «nada diferente demostró dentro del proceso».
Resaltó que para el año 2005 la AFP Protección S. A. realizó una proyección a la afiliada, data para la cual contaba con 45 años de edad, encontrándose dentro del término legal para poderse trasladar de régimen, sin embargo, no lo hizo. Anotó que ella dijo no conocer el contenido de ese documento, sin embargo, éste exhibe su firma y no fue tachado o desconocido.
Manifestó que solo doce años después de haberse hecho la proyección inicial, la accionante se preocupa por su futuro pensional, momento para el cual ya contaba con 57 años de edad. Por otro lado, aseguró que el fundamento de las pretensiones de nulidad únicamente se centró en la diferencia en el monto de la pensión, no obstante, aclaró que Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 7 el valor de la mesada pensional en el RAIS es variable y obedece a múltiples factores como el capital acumulado, el bono pensional, el saldo en la cuenta de ahorro individual, la edad en la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos de capital, la calidad de los beneficiarios; aspectos que hacen imposible determinar el monto de la pensión al momento del traslado.
En ese orden de ideas, indicó que la actora, al momento de solicitar el cambio del régimen, no tenía los requisitos para obtener la pensión ni tampoco 15 años de servicios para regresar al RPM en cualquier tiempo, por lo que no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le generara un perjuicio en el reconocimiento de la prestación. Para finalizar, citó la decisión CC C-963 de 2013 y afirmó que en este caso se trataba de un error de derecho, por lo que no puede declararse la nulidad, ya que la obligación legal de brindar una doble asesoría surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales son replicados por las demandadas y serán estudiados de manera conjunta, dada la similitud de su finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1502 y 1509 del Código Civil.
Indica que el Tribunal fundó su decisión en que la actora no era beneficiaria del régimen de transición y que de manera libre y voluntaria decidió trasladarse al fondo privado. Afirmó que el error de derecho no vicia el consentimiento, por lo que no era procedente anular la afiliación. Asegura que el ad quem se equivocó al aplicar el artículo 1059 del Código Civil, pues en materia laboral existe norma especial que regula la materia, que es, la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13 y 271, que disponen que la afiliación a Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 9 cualquiera de los regímenes debe «ser libre y voluntaria» y, la información brindada debe ser «exacta, precisa y suficiente» y, en caso de no cumplir con esos requisitos, la consecuencia es la ineficacia. Resalta que las demandadas tienen el deber de diligencia respecto de la información que brindan al afiliado, la cual debe estar exenta de error, fuerza y dolo, además, debió darse la ilustración necesaria sobre las implicaciones de la decisión. Para ello se apoya en la sentencia con número de radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008 y «68838 del 8 de mayo de 2019» que establecen que la administradora privada es quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para adoptar una acertada decisión respecto de su traslado.
Finalmente, aclara que no es suficiente una simple suscripción del formulario de afiliación. VII. RÉPLICA Protección S.A. manifiesta que el Tribunal no erró al aplicar los artículos 1502 y 1509 del Código Civil, pues esas disposiciones sí tienen relación con la cuestión debatida en el proceso, por lo que no se puede considerar que el ad quem hubiera incurrido en un desacierto jurídico, pues acudió a las normas adecuadas.
Por otro lado, sostiene que, si se aceptara que se debe analizar el caso conforme a lo dispuesto por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, se tendría que, en la decisión objeto de cuestionamiento, el juzgador concluyó que la actora había confesado en el interrogatorio Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 10 de parte que tuvo la información necesaria al momento de trasladarse.
Por tanto, no se puede endilgar al colegiado el desconocimiento de las normas denunciadas. Colpensiones se opone a la prosperidad de este cargo. Aduce que no está demostrada la nulidad o ineficacia del traslado, ya que sí se probó que la actora lo realizó de manera voluntaria. Aclaró que, a ese momento, las obligaciones de los fondos se encontraban reglamentadas en los Decreto 663 de 1993 y 692 de 1992.
Resaltó que no puede considerarse a los afiliados como la parte débil de la relación pues, la misma ley estableció diferentes deberes a su cargo con el fin de que pudieran asesorarse de la mejor manera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por transgredir la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de violación medio de los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, que llevó a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que el colegiado se equivocó al indicar que la demandante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que Protección S. A. faltó en su deber de información. Resalta que de acuerdo con el artículo 167 del CGP, era la administradora pensional a quien le correspondía demostrar que el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 11 Resalta que, al haber afirmado que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del traslado, era a Protección S. A. a quien le correspondía haber demostrado el cumplimiento de dicho deber, pues se trata de una negación indefinida. Asegura que conforme lo establecen los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 las administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar a los afiliados toda la información necesaria, con el fin de que se pueda ejercer el derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones de manera libre y voluntaria.
Sostiene que la firma del formulario de afiliación es un instrumento insuficiente para acreditar que se cumplió con ese deber de ilustrar, informar y documentar al afiliado. Aclara que para efectos de declarar la ineficacia del traslado no es requisito acreditar el perjuicio padecido por el afiliado, sino que es suficiente con que no se cumpla con el deber de entregar toda la información. IX.
RÉPLICA Protección S.A. manifiesta que el cargo adolece de deficiencias técnicas, pues no se denuncia de manera correcta la violación de las normas legales. Destaca que no es cierto que el juez de apelaciones hubiese señalado que la accionante tenía la carga de probar el engaño alegado por Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 12 falta de información. A su turno, Colpensiones indica que este cargo debe ser desestimado en la medida que la censura no demostró el yerro que presuntamente cometió el Tribunal.
Sostiene que no es una obligación de las administradoras de pensiones garantizar una mejor mesada pensional para los afiliados en el RAIS y que en algún momento estuvieron vinculados al RPM, pues existen diferentes factores que pueden incidir en la variación de la mesada. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e) y, 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y, 10 del Decreto 720 de 1994.
Señala que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., faltó en el deber de información a la señora Gloria Amparo Pinzón Herrera sobre la ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que podía reconocer el ISS y que estaba en declive, lo iban acabar y el dinero se iba a perder. Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 13 3.
No dar por demostrado, estándolo, que AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5.
Dar por demostrado sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado sin estarlo que se debe ser beneficiario del régimen de transición para que se pueda declarar la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen pensional. Aduce que estos equívocos se originaron en la errada apreciación de: i) la demanda; ii) la declaración extra juicio de la accionante; iii) el estudio pensional y iv), los interrogatorios absueltos por el representante legal de Protección S.A. y la accionante.
Precisa que la tesis del Tribunal se fundó en que, en el proceso no se apreciaba la existencia de pruebas que demostraran el vicio del consentimiento, sin embargo, la realidad procesal evidencia lo contrario. En el trámite del litigio se aportaron diferentes medios de convicción que acreditaban que la actora sí fue inducida a trasladarse, en la demanda y otros elementos de convicción se puede observar que a la accionante le indicaron que, si se afiliaba a la AFP, podría pensionarse antes de lo previsto, sin afectar el valor de la mesada pensional, tanto que sería mayor que la del ISS, además, le devolverían su dinero si quería acceder al derecho pensional antes de la edad exigida y que el régimen de prima media iba a quebrar.
Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 14 Considera que fue asaltada en su buena fe e inducida en un error por parte de los asesores comerciales del fondo pensional. Agrega que, si bien en el año 2005 se realizó una reasesoría lo cierto es que ello no desdibuja las falencias del traslado inicial. Argumenta que todo el conocimiento equivocado que recibió de los asesores comerciales le generó expectativas que forjaron una ilusión que la llevó a trasladarse de régimen, además, es la parte débil de la relación, por lo que le correspondía al fondo probar que no existió error en la afiliación. Recuerda que existen diferentes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral donde se ha declarado la ineficacia del traslado por el engaño que se generó a sus afiliados.
Para finalizar, dice que era a la demandada Protección S.A. a quien le correspondía demostrar que sí cumplió con el deber de haber brindado la información correcta y veraz, pero, contrario a ello, no existe un solo indicio que indique que sí lo hizo. XI. RÉPLICA Protección S.A. se opone al cargo, pues, afirma que la censura no demuestra los yerros imputados al Tribunal; no individualiza en el análisis los medios de convicción que señala como mal valorados; se refiere en términos genéricos a las pruebas denunciadas y tan solo alude puntualmente a Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 15 la demanda.
Agrega que el ataque le resta trascendencia a la reasesoría, cuando en ella se le indicó a la actora que no le convenía permanecer en el RAIS. La demandada Colpensiones también se opone a la prosperidad y para ello argumenta que las pruebas denunciadas carecen de valor probatorio para derruir la presunción de acierto y legalidad de la decisión de segunda instancia. Insiste en que no puede considerarse a todos los afiliados como la parte débil de la relación. Agrega que cada caso debe ser analizado de acuerdo a sus situaciones particulares.
Anota que la información recibida por el afiliado debe ser valorada bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado. Agrega que no puede pasarse por alto que la actora ya cuenta con el derecho pensional causado en el régimen de ahorro individual, por tanto, no opera la ineficacia pues ello constituirá en un detrimento patrimonial para el RPM ya que deberá reconocer una pensión de vejez que no se configuró conforme las reglas de financiación de dicho régimen.
XII. CONSIDERACIONES El juez colegiado consideró que si bien la promotora alegó que no fue asesorada respecto de las diferencias de los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno de ellos, lo cierto es que el traslado del Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 16 RMP al RAIS se efectúo de manera libre y voluntaria, pues, no demostró nada diferente dentro del proceso.
Agregó que, a la accionante se le hizo una proyección de su pensión, sin embargo, no realizó el traslado o retorno de régimen en el año 2005. Anotó que el fundamento de esta acción obedeció únicamente a la diferencia en el monto pensional, sin embargo, aclaró que en el RAIS el valor obedece a diferentes variables que impiden determinar el valor de la pensión al momento del traslado.
En ese orden, argumentó que la demandante al momento de trasladarse no tenía los requisitos para ser beneficiaria de la prestación, tampoco acreditaba 15 años de servicios para retornar en cualquier tiempo, y no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no era posible concluir que fue víctima de un engaño o que la falta de información le generara algún perjuicio en el reconocimiento de la pensión. Así, consideró que no podía declarar la nulidad, ya que la obligación legal de brindar una doble asesoría surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
La parte recurrente asegura que al margen de que la actora fuese o no beneficiaria del régimen de transición, el presente asunto ha debido resolverse bajo las reglas legales y jurisprudenciales de la ineficacia del traslado de régimen y no de la nulidad y vicios del consentimiento. En los dos cargos dirigidos por la vía jurídica, sostiene que el Tribunal erró al no aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993, pues en dicha disposición se estableció que la afiliación a Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 17 cualquiera de los regímenes debe ser libre, voluntaria e informada.
Además, que era la administradora quien tenía la carga de la prueba en demostrar que cumplió con su deber de información y buen consejo. Agrega que de acuerdo con lo establecido en la Ley referida, es deber de las administradoras brindar la información necesaria, para que los afiliados puedan seleccionar uno u otro régimen de manera voluntaria y libre y que el formulario de afiliación no permite demostrar el cumplimiento dicho deber.
Desde el aspecto fáctico sostiene que en el plenario está acreditado que recibió información equivocada de los asesores comerciales, lo que generó su traslado de régimen y, reitera que es el fondo a quien le corresponde demostrar que no existió error en la afiliación y que brindó la información correcta y veraz. Esta Sala debe precisar que en razón a que la demandante alegó en la demanda inicial que la AFP Protección S.A. no le brindó la información suficiente para establecer qué le resultaba más beneficioso al momento del traslado, es bajo esta figura jurídica que se analizará el estudio de la demandada de casación, sin que ello signifique variación de la causa petendi, pues, jurídicamente esa es la consecuencia que se deriva de la ausencia de información alegada.
Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal, desde el punto de vista jurídico, se equivocó al considerar que esta controversia se debía resolver con base en las reglas de la nulidad y no de la ineficacia; al estimar que la carga de la prueba sobre la ausencia de información le correspondía a la demandante; y, si para declarar la ineficacia se requiere que se produzca un perjuicio.
Y desde el plano fáctico, establecer si erró al tener por acreditado que el traslado se dio de manera libre y voluntaria. Para resolverse los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará estas temáticas: la ineficacia del traslado como consecuencia de no haber mediado un consentimiento informado al momento del traslado; carga de la prueba cuando se afirma la ausencia de información; necesidad de la existencia previa de un perjuicio para declarar la ineficacia; prueba del cumplimiento del deber de informar. i) Ineficacia por ausencia de consentimiento informado Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 19 Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría».
Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 20 comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que la actora suscribió solicitud del traslado el 23 de septiembre de 1998, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 21 referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».
Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).
Es decir, después de haber manifestado su consentimiento informado. En tal dirección, al no haber suministrado la debida asesoría que implica el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad) del acto, por no haber mediado un consentimiento informado, lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 22 haber existido el acto declarado ineficaz.
Por tanto, siendo que para que el acto de traslado de régimen sea eficaz debe ser libre y, por ende, provenir de un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, y no la existencia o no de los vicios en el consentimiento. ii) De la carga de la prueba cuando se alega ausencia del deber de información Resulta necesario resaltar que en diferentes providencias se ha señalado que es a la entidad pensional a quien le corresponde demostrar que sí atendió las obligaciones de brindar las explicaciones necesarias a sus afiliados pues, tampoco se puede pasar por alto, que se encuentra en una mejor posición probatoria para allegar los elementos de convicción que acrediten tales hechos.
En sentencia CSJ SL1452-2019 se indicó que resultaba desproporcionado exigir al afiliado una prueba que acredite que no fue debidamente informado, en razón a que ello corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede ser desvirtuado por el fondo de pensiones mediante una prueba que acredite que cumplió con la obligación del deber de información. Por otro lado, también se ha sostenido por esta Corte que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo de pensiones, ya que, es dicha entidad la que tiene la obligación de brindar información y probar antes Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 23 las autoridades administrativas y judiciales que dio el cumplimiento a las obligaciones establecidas a su cargo por el legislador.
Por ello, no resulta razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, estos fondos de pensiones privados por su profesionalismo, experticia y control sobre la operación tienen una clara ventaja frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009) (CSJ SL756- 2022).
De igual manera, en sentencia CSJ SL1688-2019 se dijo: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 24 Como en este caso, si bien la demandante afirmó que «sufrió engaño» por parte de la AFP accionada, lo cierto es que indicó que ello aconteció no solo por la falta de información, sino porque, además, no le indicó que al trasladarse perdería los beneficios del RPM.
Lo que en últimas implica que fue la falta de información completa y veraz la que motivó su traslado. Por lo anterior, sí le asiste la razón a la recurrente al alegar que quien debía probar que cumplió con el deber de información era el fondo privado y, no ella, como equivocadamente lo dijo el juez de segundo grado. iii) De la existencia de un perjuicio para declarar la ineficacia De igual manera, el Tribunal se equivocó al considerar que no es posible reconocer la ineficacia bajo el argumento de que la demandante no fue víctima de un engaño o falta de información que le generara un perjuicio en el reconocimiento de la prestación. Debe recordarse que el deber de información a cargo de las AFP está al margen de la situación pensional de cada persona.
Ello, en tanto que la ineficacia se predica frente al acto jurídico del traslado considerado en sí mismo, por ende, únicamente debe verificarse si se cumplió o no el requisito de haber mediado un consentimiento informado para declarar su eficacia. Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 25 En tal sentido, fue errado que el Tribunal considerara determinantes, para aplicar la jurisprudencia de esta corporación al presente caso, aspectos relacionados con que la actora no era beneficiaria del régimen de transición. En efecto, el análisis que deben realizar los falladores sobre la eficacia del traslado no depende de la situación pensional de cada afiliado y, por consiguiente, no es aceptable exigir que, para que se genere la ineficacia del traslado, que el interesado deba haber consolidado un derecho, estar próximo a pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto, se insiste, dicha ineficacia se predica del acto jurídico del traslado y, por ende, lo relevante es si se dio o no la ilustración en los términos atrás referidos para adoptar una decisión libre e informada.
Al respecto, la Sala en decisión CSJ SL5686-2021 dijo: […] Por otra parte, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a que la persona afiliada sea beneficiaria del régimen de transición o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).
Recuérdese que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 26 pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, sin que esto incide en la declaratoria de ineficacia de traslado.
Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.
Tal postura fue reiterada recientemente, indicándose que no tiene fundamento legal ni jurisprudencial la consideración de que la ineficacia del traslado exija como supuesto que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o encontrarse próximo a pensionarse para cuando se surtió el traslado de régimen pensional (CSJ SL1019-2022 -que retomó lo dicho en CSJ SL 1452-2019).
Lo anterior evidencia que también se equivocó el juez de alzada al considerar que esta corporación ha declarado la ineficacia de traslado solo tratándose de aquellos afiliados que tenían alguna condición especial, como la de ser beneficiarios del régimen de transición para cuando ocurrió el cambio, por cuanto, como quedó visto, la consecuencia jurídica prevista para la afiliación desinformada no depende de ello. iv) Prueba del cumplimiento del deber de información La Sala debe reiterar que, si la parte actora alude a la ausencia de información sobre las implicaciones del traslado, no debe demostrar tal afirmación y, es deber de la AFP traer Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 27 a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.
Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones La recurrente insiste que quien tenía el deber de demostrar que cumplió con la obligación de haber suministrado la información completa y veraz era el fondo de pensiones privado.
Por su parte el Tribunal afirmó, que el formulario suscrito por la actora de vinculación al RAIS era suficiente para demostrar el consentimiento informado, y de acuerdo con su dicho en el interrogatorio se podía concluir que la decisión de trasladarse de régimen se hizo de manera libre y voluntaria pues, «nada diferente demostró dentro del proceso».
Además, aseguró que, para el año 2005 la administradora le realizó una proyección de lo que sería su pensión y, para dicha data aún podía realizar el traslado de régimen, no obstante, no lo hizo. Conclusiones arribadas por el ad quem, que no resultan acertadas, tal como pasa a explicarse: Primero, la carga de la prueba como ya se indicó está a cargo del fondo de pensiones privados, pues, es al que le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Así, se advierte que le asiste razón a la recurrente al señalar que Protección S. A. no aportó los elementos de prueba suficientes para demostrar que la Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 28 habían asesorado y le habían brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia que no cumplió la carga probatoria que le incumbía en este asunto, tal como se infiere del escrito de contestación de la demanda, en la que no se ilustra ninguna circunstancia que acredite el acatamiento de ese deber como administradora.
Segundo, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no acredita que a la actora se le hubiese informado sobre los beneficios y riesgos que tendría por el cambio de régimen, por lo tanto, el mismo, no tiene la aptitud para generar la eficacia de traslado, a lo sumo, acreditaría un consentimiento exento de vicios, más se insiste, no informado.
Respecto al particular, en sentencia CSJ SL1688-2019, se explicó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 29 antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Tercero, el interrogatorio absuelto por la demandante, al interior del proceso, no deriva en algún tipo de confesión en los términos en los que lo entendió el Tribunal pues, en estricto sentido, lo que ella manifestó es que suscribió el formulario de afiliación, hecho que lejos está de demostrar el cumplimiento de la carga informativa por parte del fondo.
Cuarto, el estudio de la liquidación pensional hecha en el año 2005, no resulta relevante en este caso, pues tales proyecciones debieron haberse efectuado por el fondo respectivo al momento de brindar la asesoría, es decir, cuando se efectuó el traslado. De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los errores fácticos y jurídicos endilgados que son de la entidad suficiente como para casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XIII.
SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia indicó que no se le podía exigir a la administradora de pensiones privada que le hubiese entregado una proyección de la pensión a la actora, sin embargo, sí que haberle informado a la demandante los aspectos que era favorables y desfavorables por el cambio de régimen, prueba que no allegó al proceso.
De igual manera, señaló que no incide el hecho de que la actora hubiese sido Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 30 o no beneficiaria del régimen de transición pues, ello no releva a las administradoras de pensiones de brindar la asesoría que por ley se les exige. De la decisión adoptada por el a quo las demandadas no presentaron recurso.
Dicho lo anterior, se procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. La Sala debe insistir en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Se debe señalar que si la parte actora afirma que no le fue brindada la información completa al momento de adoptar la decisión del traslado de régimen, no le corresponde demostrar tal afirmación, pues se trata de un hecho negativo y, por el contrario debió ser la AFP quien allegara los medios de prueba suficientes que permitieran establecer que, al momento de la afiliación de la demandante, se le brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.
Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe probar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 31 posición probatoria para allegar los medios de convicción requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.
Sin embargo, de la revisión del material probatorio allegado al proceso, la Sala no evidencia el cumplimiento de este deber de información, tal como lo concluyó el juez de primera instancia, pues ninguno de los elementos aportados al proceso lo acreditan, pues no es posible demostrarlo mediante la simple suscripción del formulario de solicitud de vinculación, o con la copia de reportes de semanas cotizadas emitida por Colpensiones y el fondo privado o el derecho de petición elevado ante Colpensiones.
En esa medida el juez de primera instancia no se equivocó al advertir el incumplimiento de la carga de la prueba, pues no está demostrado el haber obtenido el consentimiento informado de la actora frente al acto jurídico del traslado de régimen. Ahora, como la consecuencia fue la ineficacia, lo anterior implica que deba retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo cual genera que Protección S. A. deba devolver a Colpensiones todos los dineros que recibió con ocasión de la afiliación, tales como, los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 32 y asumir con cargo a sus propios recursos, aspecto sobre el cual ya la Sala se ha pronunciado en oportunidades anteriores, tal y como se dijo en las sentencias CSJ SL2209- 2021, CSJ SL5595-2021, CSJ SL2207-2021 y CSJ SL4334- 2021.
En la primera de las decisiones referidas explicó: 3. Las implicaciones prácticas de la ineficacia En tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).
Criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Finalmente, en relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715- Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 33 2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. Por lo expuesto, la Sala adicionará el numeral segundo de la sentencia de primer grado, y ordenará que Protección S.A. debe trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique.
Se confirman las costas de primer grado. Sin costas en segunda instancia. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta GLORIA AMPARO PINZÓN HERRERA contra la ADMINISTRADORA Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 34 COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la decisión de primer grado en el sentido de: CONDENAR a Protección S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores que recibió con ocasión de la afiliación, tales como, los aportes por pensión, los rendimientos financieros, los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia consultada.
TERCERO: Las costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 87813 SCLAJPT-10 V.00 35 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.