CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 56571 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1632-2018 Radicación n.° 56571 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MILTON JOSÉ DAZA BERMÚDEZ contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico, Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Sociales, obrante a folios 48 y 49 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Milton José Daza Bermúdez promovió demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de vejez, conforme el régimen de transición, esto es, « (…) con el 75% del Ingreso base de liquidación que incluya los factores salariales del último año de servicio o semanas cotizadas o aquella que le favorezca conforme lo manifestado […] o se llegue a probar ».

En adición, requirió «(…) la actualización de los factores salariales antes señalados con el IPC hasta la fecha de efectividad del derecho (…), el retroactivo pensional que se hubiere causado desde el 20 de diciembre de 2004, data desde la cual adquirió el estatus jurídico pensional; los intereses moratorios sobre el retroactivo pensional, la indexación del retroactivo pensional, los intereses moratorios causados por el retardo en el reconocimiento del derecho pensional y su indexación. En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que nació el 20 de diciembre de 1944 y, por ende, cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2004; que estuvo vinculado al sector público y al privado, y realizó aportes para pensión al Seguro Social; que mediante Resolución Nº 001345 de 24 de enero de 2007, el ISS le reconoció la pensión de jubilación por aportes a partir del 20 de diciembre de 2004, en cuantía de $741.107, sobre la base de 1068 semanas, un IBL de $988.142 y una tasa de reemplazo del 75%; que en ese mismo acto administrativo la entidad demandada reconoció que él era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el ISS, al momento de liquidar la prestación, no tuvo en cuenta su condición de empleado oficial; que para efectos del IBL se debían tener en cuenta los aportes realizados para los meses de abril de 1999 a enero de 2000 al ISS, así como los todos los factores salariales percibidos con el INVIAS en el correspondiente periodo; que su pensión debió «ser liquidada conforme al régimen que le [fuera] más favorable, que en este caso resulta[ba] ser la Ley 100 de 1993, pero de la forma correcta(…)»; que cualquiera de las liquidaciones por él proyectadas, le resultaban con mayor valor pensional a la concedida en la resolución mencionada, en especial la calculada con el «artículo 34 de la Ley 100 de 1993»; que cumplía con los requisitos para ser beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el 17 de febrero de 2011, había presentado derecho de petición a fin de que se le reliquidara su derecho pensional, no obstante, a la fecha de presentación de la demandada el ISS no había emitido respuesta alguna.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda (folios 53 a 55). Admitió como ciertos, la fecha de nacimiento del demandante, los aportes realizados al Seguro Social, la concesión del derecho pensional a través de la Resolución nº 001345 de 24 de enero de 2007; el IBL, tasa de reemplazo y cuantía reconocidas; la pertenencia del actor al régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el derecho de petición radicado ante el ISS solicitando la reliquidación pensional.

Frente a los demás supuestos fácticos los negó y resaltó que la pensión de vejez del actor se había liquidado en legal forma, que no podían tenerse en cuenta los meses de abril de 1999 a enero de 2000, por cuanto no habían sido aportados y que en lo atinente a los factores salariales, eran los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. En su defensa, propuso las excepciones que denominó «mala fe del demandante», «enriquecimiento sin justa causa» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primer grado, el Juzgado de conocimiento con falló del 6 de diciembre de 2011, resolvió (cd min 23:09): «PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar la pensión de vejez reconocida al demandante MILTON JOSÉ DAZA BERMÚDEZ identificado con C.C. 12.709.214 a partir del 20 de diciembre de 2004 en la suma de $855.484, la cual deberá reajustarse anualmente de conformidad con los incrementos de Ley.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de $17’634.324 por las diferencias mensuales causadas a partir del 17 de febrero de 2008 hasta el 6 de diciembre de 2011 entre la pensión reconocida en la resolución nº 001345 del 24 de enero de 2007 y la que debió reconocerse conforme a la reliquidación ordenada.

TERCERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada del pago de los intereses moratorios conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. TÁSENSE incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000.oo Tras la solicitud de complementación de la sentencia de la parte actora, la juez de primer grado se pronunció sobre dos puntos de la litis que adujo no se habían estudiado y, paso seguido, adicionó los siguientes numerales a la parte resolutiva (cd min 5:10):

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor MILTON JOSÉ DAZA BERMÚDEZ identificado con C.C. 12.709.214, las diferencias mensuales causadas entre la pensión reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la reliquidada conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, que se causen con posterioridad al 6 de diciembre de 2011 hasta cuando tales diferencias sea incluidas en nómina.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor MILTON JOSÉ DAZA BERMÚDEZ, los intereses moratorios causados sobre cada mesada pensional reconocida en la Resolución Nº 001345 del 24 de enero de 2007, desde el 1 de diciembre de 2006 hasta el 21 de marzo de 2007, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes y en grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, respecto de las condenas que no fueron objeto de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 28 de febrero de 2012, confirmó la decisión de primer grado.

El Tribunal, en sustento de su decisión, se refirió al grado jurisdiccional de consulta indicó que la citada no procedía por cuanto la providencia de primer grado, «además de haber sido favorable a la causahabiente del afiliado y apelada por las dos partes de la litis, la parte enjuiciada no e[ra] la Nación, ni un departamento o un Municipio, ni tampoco se t[enía] que por las condenas impuestas en contra del Instituto de Seguros Sociales, la Nación fuera garante», dada su naturaleza jurídica de empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.

Adicionó que si bien el artículo 53 de la Constitución Política, el literal c) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993 y el literal n) del artículo 13 ibidem, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, señalaban que el Estado era responsable de la coordinación y control del sistema general de pensiones y garante de los recursos pensionales aportados por los afiliados, lo cierto era que en criterio de la mayoría de esa sala, tal circunstancia no tenía que ver con las previsiones del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, ni abría la puerta para estudiar las condenas impuestas vía grado jurisdiccional de consulta..

En todo caso, advirtió que ese cuerpo colegiado debía pronunciarse sobre los reparos realizados por ambas partes en sus recursos de apelación. En cuanto al fondo del asunto, señaló que se pretendía que la pensión fuera liquidada conforme a la norma con la cual se le había concedido el derecho pensional, esto es, con el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; que, pese a su insistencia sobre la aplicación de la precitada norma, ello no era posible, por cuanto implicaba apartarse del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que era el que disponía cómo se obtenía el IBL para las pensiones del régimen de transición. En ese sentido, aclaró que la norma anterior solo se aplicaba en lo referente a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto pensional, pues, en su criterio el inciso 3 era suficientemente preciso al establecerlo y «(…) en el campo de la interpretación de normas r[egía] el principio de la inescindibilidad, según el cual la norma que se adopte se aplica integralmente, sin escoger lo favorable de cada una de ellas, porque de ser así, se estaría creando una nueva norma».

Frente a la prescripción, afirmó que el artículo 151 del CPT y SS preveía que las acciones que emanaran de las leyes sociales prescribían en tres años contados desde que la obligación se hiciera exigible; que esta norma era la llamada a regular la materia procesal y no el término contenido en el artículo 50 del Decreto 758 de 1990, pues aquél solo se aplicaba administrativamente, cuando era el ISS el que reconocía una pensión. En soporte, trajo a colación dos breves pasajes de las sentencias CSJ SL, 25 jul.2002, rad. 17771 y 19 oct. 2006, rad. 27365.

En lo atinente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dijo que la mayoría de esa Sala seguía el criterio de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en el sentido de que el pago de los mismos solo era procedente cuando se trataba de una deuda por mesadas pensionales y no cuando era por la reliquidación de la mesada pensional, como ocurría en el presente caso.

Por último, en lo concerniente al recurso de apelación interpuesto por el ISS frente a las agencias en derecho, realizó una breve explicación sobre su propósito y alcance, para luego expresar que su estimación se encontraba regulada explícitamente por el Acuerdo nº 1887 de 2003, emitido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; transcribió el artículo 6 del mencionado acuerdo e indicó que resultaban razonables las impuestas por $2’000.000.oo, si se tenía en cuenta que la norma establecía que podían llegar a ser hasta del 11,3% de la condena impuesta, y, en el caso concreto, esta última ascendía a $17.634.329.oo; además, adujo que la condena por este concepto se acompasaba con la duración del proceso y la poca complejidad del asunto debatido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «revoque parcialmente» la sentencia de primer grado, « (…) en su lugar disponga que la pensión se liquide con el 75% del IBL del último año; que sobre el retroactivo pensional producto de la reliquidación ordenada en instancia, la demandada aplique la indexación, así como los intereses de mora; que en el presente no operó el fenómeno de prescripción sobre las diferencias pensionales; y provea lo que corresponda sobre costas.» Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, «… del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», en relación con el inciso 2º del mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (…) el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, (..) el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el artículo 7º de la Ley 71de 1988, (…)19 y 21 del C.S.T. (…) 4, 53, 228, 230 [Y 48] de la Carta Política».

En desarrollo del cargo manifiesta el censor que el Tribunal erró al darle un entendimiento inadecuado a los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues aunque, por un lado, acepta que el monto de la pensión debe calcularse conforme la Ley 71 de 1988, por otro, concluye que el ingreso base de liquidación debe ser «con toda la vida laboral por cuanto así lo señala el citado artículo 36».

Añade que pese a que el criterio adoptado por el Tribunal se acompasa con el de esta Corporación, disiente respetuosamente del mismo, en procura de los principios de equidad, seguridad jurídica, garantía a los derechos mínimos consagrados en la Constitución, en especial los establecidos en su artículo 58 y desarrollados en la ley. En esa línea, afirma que acoge el criterio esbozado por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, que disponen para los beneficiarios del régimen de transición la aplicación de la norma anterior en lo relativo al monto pensional, que, debe entenderse, incluye no solo el porcentaje de reemplazo sino el ingreso base de Liquidación. Asevera que el legislador «pecó» al mantener el monto según la norma anterior y, al mismo tiempo, señalar que el IBL se debía obtener conforme la norma nueva; que existiendo esa confusión o posibilidad de aplicar los dos criterios se debe preferir aquel que beneficie al pensionado, justamente en observancia del artículo 48, 53 de la Constitución Política y del espíritu de equidad que evoca el artículo 19 del C.S.T y de favorabilidad del artículo 21 del C.S.T. Trae a colación los artículos 28, 29 y 30 del C.C. e indica que, en su caso, como se dio aplicación a la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento del derecho, el monto pensional a aplicar debe ser el allí consignado, reglamentado por el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989, esto es, con «la suma de factores salariales del último año, que multiplicado por el 75%, arroja el monto de la pensión.».

Lo anterior, señala, como quiera que por monto de la pensión debe entenderse la sumatoria de varias partidas o aportes realizados tanto al sector público como al privado. Finalmente, agrega que los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 también determinaron que el monto de la pensión por aportes era el 75% del promedio del último año de servicio, y que, de esa manera, el juez de apelaciones erró al no haber tomado el sentido obvio de las palabras impresas en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Sostiene que el juzgador de segundo grado no realizó una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por dicha norma es clara en remitir al régimen anterior, porque para el caso concreto es la Ley 71 de 1988, solo en lo relacionado con la edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones, y monto pensional; y no así en lo relativo al ingreso base de liquidación, ya que la misma disposición indica cómo se debe cuantificar.

Agrega que el anterior criterio fue el que precisamente adoptó el Tribunal, que además se ajusta a lo expresado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil. En relación con la postura acogida por el Consejo de Estado, indica que se refiere a la aplicación de la Ley 33 de 1985, cuando se trata del sector público, sin embargo, recalca que en su consideración, tal criterio es equivocado.

Por último, frente a la posición de la Corte Constitucional, anota que basta con señalar que esa Corporación había declarado inexequible «(…) la parte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que mantenía para los trabajadores del sector público, la posibilidad de establecer el salario base de liquidación de la pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, y para los del sector privado con lo devengado (cotizado) en los dos últimos años».

En soporte, trascribe pasajes de la sentencia C- 168 del 20 de abril de 1995. VIII. CONSIDERACIONES Al dejar de lado las falencias técnicas que se avizoran en el planteamiento del alcance de la impugnación, las que a juicio de esta Sala resultan superables, se tiene que, en esencia, los argumentos esgrimidos por la censura están encaminados a demostrar que el Tribunal se equivocó cuando interpretó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y determinó el ingreso base de liquidación con el que se calculó su mesada pensional, pues considera que, en tratándose de una “ pensión de jubilación por aportes”, se ha debido tomar lo devengado en el último año de servicios y no lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normas diferentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

El precitado criterio ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL16900-2015, 10 dic. 2015 rad.47684, CSJ SL 2100-2015, 11 feb 2015 rad.45432; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094; CSJ SL 8689-2015, 24 jun 2015 rad.52330 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924. Aunado a lo anterior, la Sala ha señalado que a los beneficiarios del régimen de transición que, como en el caso de la recurrente, les hacía falta menos de 10 años, el ingreso base de liquidación debe ser el contemplado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo reconoció la entidad demandada.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación de la Ley 71 de 1988, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al concluir finalmente que el IBL aplicable era el regulado en la Ley 100 de 1993. Por tanto, ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá y aplicará en los mismos términos para el caso en estudio, no sin antes precisar que esta Corporación, como Tribunal de Casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia, de suerte que las posturas que se fijen en ejercicio de esa labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras Corporaciones adopten otros criterios.

El cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «… el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 488 del C.S.T, del artículo 50 del decreto 758 de 1990, del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 y 53 de la Carta Política.

Todo lo anterior, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política.» En sustento del cargo, afirma la censura que el Tribunal erró por cuanto interpretó equivocadamente los artículos 151 del C.P.T. y de la S.S o 488 del C.S.T; que la norma aplicable para efectos de verificar si se había consolidado el fenómeno extintivo de la prescripción es el Decreto 758 de 1990, por disposición del mismo artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que establece como término prescriptivo el de 4 años, pues lo pretendido es el reconocimiento de mesadas a cargo del ISS y no de acciones judiciales, caso este último, en el que sí resultan aplicables los artículos 151 del C.P.T. y de la S.S o 488 del C.S.T. En esa línea, refiere que «(…) le fue notificado el acto por el cual le conceden la pensión, resolución 1345 del 24 de enero de 2007, en fecha 20 de marzo de 2007; quiere decir que a partir de esa fecha tenía 4 años para reclamar la reliquidación de la pensión y por ende el pago de las diferencias pensionales en vía gubernativa; es decir, tenía para ello hasta el 20 de marzo de 2011, el actor elevó la respectiva petición el 17 de febrero de 2011; antes de fenecer el término de los 4 años e interpone la acción judicial dentro de los tres años siguientes – el 8 de julio de 2011: implica que se interrumpió la prescripción en vía gubernativa y que a partir de la respuesta de la entidad o de configurarse el silencio administrativo negativo, el peticionario tenía 3 años para iniciar la acción judicial, so pena de prescribir la acción judicial;

En los dos casos se observa que el actor actuó ajustado a la normativa que se estima violentada.» X. RÉPLICA Asegura que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea que se denuncia, por cuanto el término prescriptivo de 3 años que establecen los artículos 151 del C.P.T. y de la S.S y 488 del C.S.T, es el llamado a regular el asunto y no, como erróneamente lo indica el censor, el de 4 años de que trata el artículo 40 de Acuerdo 049 de 1990.

Agrega que el criterio esgrimido por el juez de segunda instancia estuvo conforme a la postura fijada por esta Corporación; y que debe tenerse en cuenta que en el presente caso, no se trata de una pensión reconocida con la aplicación íntegra del Acuerdo 049 de 1990, sino de la Ley 71 de 1988, en concordancia, con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, «… el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 488 del C.S.T, del artículo 50 del decreto 758 de 1990, del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 y 53 de la Carta Política.

Todo lo anterior, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política.» Como errores de hecho denuncia los siguientes: 1. «dar por demostrado sin estarlo, que el actor no agotó en tiempo la reclamación administrativa para efectos de la reliquidación de la pensión. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor si agotó en tiempo la reclamación administrativa para efectos de la reliquidación de la pensión. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no interpuso la demanda dentro del término de prescripción de la acción judicial, luego del agotamiento de la vía gubernativa. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el actor interpuso la demanda dentro del término de prescripción de la acción judicial, luego del agotamiento de la vía gubernativa.

Como pruebas dejadas de apreciar enlistó las siguientes: 1. Folios 6 a 9; Resolución nº001345 del 24 de enero de 2007, notificada el 20 de marzo de 2007. 2. Folios 4 a 5: derecho de petición elevado el 17 de febrero de 2011, por el que se reclama la reliquidación de la pensión. 3. Folio 45; constancia de radicado de la demanda, en fecha 08 de julio de 2011.

En sustento del cargo, la censura manifiesta que el juzgador de segundo grado realizó un equivocado razonamiento al dar por demostrado un hecho que no sucedió, pues: «(…) pasó por alto que el acto por el cual le conceden la pensión, resolución 1345 del 24 de enero de 2007, le fue notificado al actor en fecha 20 de marzo de 2007, según se observa a folio 9 – reverso de la hoja; por tanto a partir de esa fecha tenía 4 años para reclamar ante la entidad – por vía administrativa la reliquidación de la pensión de forma correcta y por ende, el pago de las diferencias pensionales, para agotar así la vía gubernativa; es decir, tenía para ello hasta el 20 de marzo de 2011, el actor elevó la respectiva petición el 17 de febrero de 2011 (folio 4 y 5), esto es, antes de fenecer el término de los 4 años; habiendo elevado la concerniente reclamación administrativa debía esperar la respuesta de la entidad, en cuyo caso a partir de la respuesta tenía 3 años para interponer la respectiva acción judicial; o si habiendo pasado más de un mes sin tener respuesta alguna, también podría presentar la correspondiente demanda; el actor radica demanda el 8 de julio de 2011».

En ese orden, concluye que la apreciación de las pruebas enlistadas por parte del ad quem lo llevó a la interpretación errónea de los artículos 151 del C.P.T y 50 del Decreto 758 de 1990. XII. RÉPLICA Sostiene que la acusación se debe desestimar de plano, pues el Tribunal no estudió ni desató el tema prescriptivo desde el punto de vista fáctico ni probatorio, lo que descarta a su vez que hubiese incurrido en un error evidente de hecho.

Agrega que el Tribunal sólo se limitó a analizar si el término prescriptivo era de 3 o 4 años y no hizo un análisis probatorio. Aduce, en todo caso, que si se aceptara que la obligación solo se hizo exigible hasta la fecha en que se notificó la resolución de reconocimiento, es decir, el 20 de marzo de 2007, igual se concluiría que la prescripción se habría consolidado puesto que el escrito de reclamación administrativa se radicó el 11 de febrero de 2001, esto es, cuando ya habían transcurrido los tres años desde la citada notificación. XIII.

CONSIDERACIONES Los cargos segundo y tercero, aunque se encaminan por vías diferentes, se estudian de forma conjunta, habida cuenta que denuncian el mismo elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. Al margen de los desatinos avizorados al enunciar las normas contentivas del derecho sustancial invocado «artículo 151 de la Ley 100 de 1993», la discusión fundamental, en últimas, se contrae a determinar si el Tribunal erró al estimar que el término prescriptivo en el presente asunto era de tres años, conforme lo prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues en sentir del recurrente, el periodo de prescripción que se debe aplicar es el de 4 años establecido en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990.

Ha sido criterio reiterado de esta Corte, que en las controversias del trabajo y de seguridad social, el periodo de prescripción que rige es trienial establecido en los artículos 151 del CPT y SS y 488 del CST, y no el de cuatro años que consagra el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior, como quiera que el término señalado en el citado acuerdo opera únicamente para reclamaciones pensionales que se realizan ante el ISS en sede administrativa, es decir, surte efectos únicamente ante esa entidad administrativa, pero no aplica para acciones judiciales como la presente.

Así pues, en sentencia CSJ SL 9078 – 2015, en la que se traen a colación otros tantos pronunciamientos en igual sentido y ante controversias de contornos similares al aquí planteado, esta Sala de Casación expresó: (…) tanto en asuntos del trabajo como en los de la seguridad social, la prescripción corresponde al término trienal consagrado el art. 151 del CPT y SS y en el art. 488 del CST, mas no es de cuatro años como equivocadamente lo avaló el ad quem al confirmar la decisión de primera instancia, dado que el art. 50 del A. 049/1990 tiene aplicación exclusiva en los trámites que se surten frente a reclamaciones formuladas al I.S.S. en sede administrativa, tal y como lo ha recordado la Sala en múltiples oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35506, reiterada en la SL6688-2014, y recientemente SL1458-2015 en la que se dijo: Al respecto se ha de precisar que tiene sentado la Corte el criterio de que la prescripción del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, opera para las reclamaciones ante el Instituto de Seguros Sociales y no para acudir ante la justicia ordinaria laboral, toda vez que en este último evento se aplica el término de prescripción de tres años previsto en los artículos 448 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En sentencia de 25 de julio de 2002, rad. N° 17771, reiterada recientemente en fallo de 5 de noviembre de 2008, rad. N° 32749, sostuvo la Sala textualmente: “No obstante el contenido de las disposiciones acusadas que establecen una prescripción de 4 años para el reconocimiento de la mesada pensional, estima la Corte que no son las que gobiernan el tema que se debate, pues debe entenderse que tal regulación impera frente a reclamaciones ante el ISS, pero no, como en el presente caso en que son de aplicación los artículos 488 del C.S. T. y 151 del C. P. del T., que son las normas que regulan la prescripción para las acciones judiciales, las cuales no fueron denunciadas en el cargo”.

De lo anterior resulta evidente que el Tribunal aplicó indebidamente el art. 50 del A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de esa misma anualidad, lo cual a su vez implicó la infracción directa de los arts. 488 del C.S.T., y 151 del C.P.L y S.S., pues la prescripción en los asuntos del trabajo, corresponde a un término trienal. De cara a los anteriores presupuestos, se estima que en ningún error jurídico incurrió el ad quem, al considerar que las normas aplicables al asunto en lo relacionado a la prescripción, eran los artículos 488 del C.S.T y 151 del C. P del T. y de la S.S. Por otro lado, debe advertirse que aunque se diera por acreditado el error fáctico que alega la censura en lo atinente a la fecha desde la cual el Tribunal dio como exigible la obligación, que en su entender debe ser desde la notificación de la resolución que concedió la pensión por aportes (20 de marzo de 2007), esta Sala arribaría a la misma conclusión, en relación con la consolidación del fenómeno extintivo, por cuanto, desde la data de notificación de la resolución y la reclamación radicada ante el ISS (17 de febrero de 2011), transcurrieron más de los tres años indicados, sin que se pueda predicar su interrupción. Por lo descrito y habida cuenta que el recurrente no logró demostrar la existencia de los desaciertos fácticos ni jurídicos endilgados, la decisión impugnada conserva su presunción de acierto y legalidad en este punto.

En consecuencia se desestiman los cargos. XIV. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, … el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 34, 36, 40, 48 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 34, 36, 40, 48 y 279 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con el artículo 4, 53 de la Corte Política.

Todo lo anterior, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política. En desarrollo del cargo manifiesta la censura que en el recurso de apelación se requirieron los intereses de mora sobre el retroactivo que se generó por las diferencias pensionales reliquidadas así como «por las diferencias pensionales que según el recurso procedían»; que, de igual forma, se solicitó el pago de la indexación sobre las referidas diferencias, sin embargo, como el a quo en las sumas que ordenó pagar no incluyó resarcir la pérdida de poder adquisitivo, se deben abordar esos dos temas, en esta sede extraordinaria.

En relación con los intereses moratorios manifiesta que cuando lo adeudado es la diferencia pensional, por hecho imputable a la entidad, es decir, cuando aquella no paga el valor real a pensión, se debe entender que se causan los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 «(…) puesto que el mismo refiere la sanción por el no pago oportuno de la mesada pensional y como se ha venido sosteniendo, el hecho de no pagar la totalidad de la prestación por una situación imputable a la entidad la hace merecedora de dicha sanción; puesto que en tal caso no ha pagado en tiempo esa fracción de mesada pensional; es decir que esa diferencia es pensión, es mesada pensional y como tal aplica la sanción de los intereses de mora».

Afirma que, considerar lo contrario, es deslegitimar sanciones tales como las del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, aplicable cuando el trabajador no paga oportunamente el valor total de la cotización correspondiente. Concluye que esta Corporación debe cambiar su postura frente a la improcedencia del pago de los intereses moratorios cuando se trata de reajustes, a fin de salvaguardar derechos irrenunciables.

Así mismo, expresa que no es válido negar el pago de los multicitados intereses bajo el argumento de que la pensión reconocida no es de las reguladas por la Ley 100 de 1993, pues conforme con el estudio constitucional que se hizo del artículo 141, en que se declaró exequible, se dijo que ese artículo « no violentaba el derecho a la igualdad, puesto que la norma no discrimina entre prestaciones reconocidas con la ley 100 y aquellas que no, es decir, según el estudio de constitucionalidad aplica a toda clase de prestación pensional que no sea pagada en tiempo por el fondo pensional, iss o caja» ».

Agrega que el anterior criterio se acompasa con el deber del Estado de garantizar el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones, establecido en artículo 53 del Constitución Política. En lo concerniente a la indexación realiza una explicación breve sobre su propósito de menguar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo y a continuación, indica que las «sumas de dinero que decretó el juez de primera instancia, como las que se dispongan, en sede de instancia por parte de la Corte Suprema, deben estar indexadas; situación que fue objeto de recurso, pero que el Tribunal desconoció, infringiendo el mandato del artículo 35 de la Ley 712 de 2001 que dentro del presente cargo se funda como violentado.» XV.

RÉPLICA Refiere que el Tribunal no incurrió en el error que se le imputa, en tanto fundamentó su decisión en el criterio sentado por la Sala de Casación Laboral que, en su consideración, debe mantenerse. Anota, en síntesis, que la correcta interpretación de los artículos 31 y 141 de la Ley 100 de 1993 es la de que los intereses moratorios sólo están previstos respecto del retraso en el reconocimiento de la pensión o del pago total de las mesadas pensionales, además de que se trate de pensiones gobernadas en su integridad por el sistema de seguridad social; que, en esas condiciones, el Tribunal no infringió la ley, pues el sub examine no encaja en ninguno de los citados supuestos, al tratarse de un reajuste de una pensión gobernada por la Ley 71 de 1988.

De otro lado, señala que, frente a la indexación invocada, el Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errada de la ley que aduce la censura si, como lo indica el mismo recurrente, aquél no hizo alusión a aquella; y que en caso de que esa ausencia de pronunciamiento se hubiera presentado, el recurrente tenía el deber de hacer uso del mecanismo procesal pertinente para subsanar la diferencia, de manera que como no lo hizo, debe asumir las consecuencias de ello.

En soporte transcribe un aparte de la Sentencia CSJ SL 2 jun. 2009, rad. 34897. XVI. CONSIDERACIONES De cara a la acusación por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debe anotarse que en ningún dislate jurídico incurrió el juez de apelaciones al confirmar la absolución por tal concepto. Al respecto, debe precisarse que esta Sala, en tratándose de reajustes pensionales, ha señalado en reiteradas ocasiones que los referidos intereses no proceden, así se trate de una pensión perteneciente al Sistema General de Pensiones, como quiera que, conforme a lo adoctrinado, sólo son viables cuando se trata del reconocimiento.

Sobre este punto, es pertinente rememorar lo expresado en sentencia del 22 de noviembre de 2004, radicado 23309, reiterada en sentencias del 2 de agosto de 2011, radicación 38926 y 15 de mayo de 2012, radicado 43658, cuando se dijo: Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala:.

Bajo el criterio rememorado, ha de reiterarse en esta oportunidad que del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que regula la materia, se extrae con claridad el querer del legislador, cual fue precisamente el de sancionar la tardanza injustificada en el reconocimiento y pago del derecho, así como de las mesadas pensionales concedidas. De suerte que para el caso en estudio, como acertadamente lo concluyó el a quem no era viable la condena por este tópico, no solo por cuanto se trataba de una pensión diferente a las reguladas por el sistema General de Pensiones, sino por cuanto se derivaba de una reliquidación pensional.

Ahora bien, en lo relacionado con la indexación que estima el recurrente no le fue estudiada por el Tribunal, razón le asiste a la parte opositora cuando advierte que existen dislates técnicos en la enunciación del cargo y su desarrollo, pues, por una parte, se invoca el ataque en la modalidad de interpretación errónea, pero, por otro, el mismo recurrente advierte que esa materia no fue objeto de estudio por el Tribunal.

En todo caso, es preciso indicar que revisado el audio contentivo del recurso de apelación y su correspondiente sustentación, se encuentra que la indexación ahora alegada, no fue, en aquella oportunidad, materia de alzada, de suerte que esta Corporación carece de competencia para abordarla, pues como se ha mencionado en múltiples ocasiones el recurso extraordinario de casación pretende romper los fundamentos fácticos o jurídicos de la decisión de segunda instancia o sus omisiones de igual naturaleza, previa observancia, no obstante, de lo solicitado en la demanda inicial y de lo recurrido expresamente, en el recurso de apelación, cuando se trata de la parte actora.

En conclusión, el cargo resulta infundado. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo). XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada 28 de febrero de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por MILTON JOSÉ DAZA BERMÚDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00