CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44170 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1632-2014 Radicación n° 44170 Acta n° 4 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de MARCO ANTONIO RAVAGLI RIVEROS en contra de la sentencia proferida el 18 de Septiembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por el recurrente en contra del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO BCH EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Solicitó el demandante que se declare el despido sin justa causa provocado por la demandada al demandante, con la comunicación del 21 de noviembre de 2002; así mismo se declare el estatus de pensionado del demandante como extrabajador oficial de la demandada conforme a la Ley 33 de 1985, y se ordene el reconocimiento y pago de la pensión respectiva; también que se reconozca y pague al demandante, desde su desvinculación de la demandada, la pensión contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, porque su despido fue sin justa causa; que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de los valores que resulten a su favor más las costas del proceso.

De manera subsidiaria solicitó el reconocimiento y pago de la pensión sanción establecida en la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, con los respectivos intereses moratorios. Fundamentó la petición indicando que prestó sus servicios a la demandada entre el 16 de octubre de 1991 y el 21 de noviembre de 2002; desempeñando como último cargo el de Auxiliar Operativo de la Sucursal de Ibagué de la demandada; que el retiro se debió a decisión unilateral del demandado de la cual se solicita su declaratoria de injusta; que el demandado le reconoció la pensión vitalicia de que trata el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, RIT, con carácter de compartida con la que en el futuro le reconozca el ISS a título de pensión de vejez, y además con un ingreso base de liquidación inferior al que en derecho le correspondía; y que la entidad demandada es una sociedad de economía mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, hoy en liquidación, lo cual se corrobora además con el hecho de que el Estado, por la inyección de capital que hizo Fogafin, que para la época de la terminación del contrato de trabajo con el demandante tenía una participación accionaria superior al 90% del capital de la demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco Central Hipotecario, al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, indicando que la terminación del contrato de trabajo con el demandante fue producto del ofrecimiento que le hizo al demandante para terminar anticipadamente los procesos judiciales de levantamiento de fuero sindical y alcanzar la terminación del contrato de trabajo, y al acoger el demandante el mencionado plan, devino que la terminación del contrato de trabajo fue por mutuo acuerdo, y en todo caso que esta pretensión está prescrita.

Manifestó que el demandante no era trabajador oficial de la demandada, y además que el plan de retiro estableció unas condiciones especiales para otorgar una pensión con carácter compartida con la de vejez que le reconocería el ISS. Y sobre las pretensiones subsidiarias afirmó que afilió al demandante al ISS durante el período de vinculación laboral.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de febrero de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el proveído que se ataca, confirmó la de primera instancia, y señaló costas también a cargo de la parte demandante. Sustentó la decisión indicando sobre la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que el actor no cumplió 20 años de servicios al Estado, pues sólo prestó servicios a la demandada durante 11 años, 1 mes y 5 días; además solo contaba con 41 años de edad cuando el mínimo es de 55 años para adquirir el derecho, y remata manifestando que de todas manera el actor no ostentaba la calidad de trabajador oficial al momento del retiro, sin ahondar en el mismo.

Sobre la pensión extralegal que goza el demandante, otorgada por la demandada desde el 22 de noviembre de 2002 con base en el artículo 94 de su RIT, estimó que la misma es compartible con la pensión de vejez que en el futuro le reconozca el ISS, por cuanto fue otorgada después del 17 de octubre de 1985, así se dispuso en la resolución de reconocimiento, y con base en los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 5to del Acuerdo 029 de 1985.

Acerca de la pensión sanción explica que el actor no fue despedido sin justa causa, sino que la terminación del contrato fue por decisión libre y voluntaria del demandante, y estuvo afiliado al ISS en pensiones por cuenta del demandado. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con fundamento en la causal primera de casación, solicita de la Corte que CASE totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la sentencia del A-quo, y en su lugar se condene a la demandada a todas las pretensiones que se formularon en su contra.

Con ese propósito formuló cuatro cargos que fueron replicados por la parte demandada, de los cuales los tres primeros se estudiaran en forma conjunta por cuanto plantean el mismo tema, persiguen el mismo propósito, sustancialmente se basan en el mismo cuerpo normativo, y así lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de segundo grado de violar por vía directa en la modalidad de infracción directa las siguientes normas: … los artículos 4 y 123 de la Constitución Política de Colombia, artículo 4 del C.S.T. artículo 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 1° del Decreto ley 3130 de 1968, artículos 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, artículos 30 a 33 del decreto 2127 de 1945, que reglamentó el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, artículo 1° del decreto 2822 de 1991, artículo 461 del Código de Comercio, artículo 35 de la Ley 712 de 2003, como medio, artículo 4°, 121, 150 numeral 7, artículo 380, artículo 210 de la Constitución Política.

Artículo 5° numeral 1° de la 57 de 1887, artículo 4, 467, 468, 471, 476 y 492 del C.S.T. y de la Seguridad Social, artículos 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 16, 30, a 33, 16, 47 literal G, 49, 50 del Decreto 2127 de 1945, artículos 4° de la ley 33 de 1985, 177 del C.P.C. artículo 5° del Decreto 020 de 2001 (sic). En forma previa transcribió una sentencia de segunda instancia totalmente diferente a la acusada.

Como sustento al cargo indicó que el Ad quem se reveló contra las normas especiales que precisa la naturaleza jurídica de la demandada y la clase de trabajadores de la misma, vigentes para el 21 de noviembre de 2002, fecha de la desvinculación del actor, pues la demandada es una entidad descentralizada, de economía mixta, regida por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado (artículo 123 de la C.Po., D.L 663/93, y D.2822/91 – 1), y sus trabajadores son oficiales, y con todo el Ad quem estimó que la demandada era una entidad privada y sus trabajadores eran particulares, lo que conllevó al desconocimiento de todo el acervo normativo relacionado con los trabajadores oficiales.

Adicionó que la desvinculación de un servidor público de un ente en liquidación, por el contenido de la carta de despido, apareja un despido sin justa causa, lo que conlleva al reconocimiento de la pensión establecida en el artículo 94 del RIT, y a la pensión de jubilación por despido [Art. 74 D. 1848 de 1969], la cual es compatible con la que en el futuro le reconozca el ISS, por lo que reclama un cambio de jurisprudencia de esta Sala y Corporación. VII.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de segunda instancia de violar en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: Artículo 6 de la Ley 50 de 1990, artículo 8 del Decreto ley 2351 de 1965, artículo 65 del C.S.T. que conduce a la inaplicación de las normas de los artículos 1 a 3, 38, 68 de la Ley 489 de 1998, artículos 1° y 3° del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 4°, artículo 467, artículo 5° del Decreto 020 de 2001, artículos 468, 476 y 492 del C.S.T. y de la Seguridad Social. 797 de 1949, artículo 4 de la Ley 4ª de 1976, artículos 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 16, 30 a 33, 16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, 4° de la Ley 33 de 1985, artículos 464, 465 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. Artículos 4, 53, 123, 150-10 de C.P., artículos 210, 211, 380 de la misma norma superior, 38, 68, 97 de la Ley 489 de 1998, 1515 del C.C. artículos 244 y 247 del Decreto 663 de 1993 (sic).

Demuestra el cargo afirmando que el Ad quem, en contra del artículo 4 del CST, aplicó al caso concreto las normas de derecho privado para regular las relaciones laborales con el extrabajador demandante, cuando estas las usa la demandada solo para las actividades comerciales, mientras que las del sector oficial solo para las acciones administrativa, como por ejemplo la administración de personal.

VIII. TERCER CARGO Acusó la sentencia del tribunal de violar en forma directa, en la modalidad de interpretación errónea « los artículos 1° del Decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, Artículo 2287 del Código Civil, artículo 80 de la ley 100 de 1993, artículo 244 del Decreto 663 de 1993 (sic). » Sustentó el cargo indicando que el Ad quem, con el apoyo de la jurisprudencia de esta Sala y Corporación, referidas a la aplicación del derecho privado a los trabajadores de la demandada, se equivocó, pues si hubiese aplicado los decretos indicados, que regulan el caso de la demandada, la conclusión sería que el demandante era trabajador oficial de la demandada, dado que ésta para la época de los sucesos era una sociedad de economía mixta, y por ende el despido de que fue víctima el demandante devino en injusto, con lo cual tendría derecho a la pensión consagrada en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969.

Concluyó que cuando el Ad quem calificó al demandante, no como trabajador oficial sino particular, violó el artículo 123 de la C.Po., y además que la interpretación correcta del régimen de pensiones de los trabajadores del Banco es que sea vitalicia, pagada por la demandada. En cada uno de los tres cargos, el recurrente hace un llamado a esta Sala y Corporación para que modifique su jurisprudencia en relación con la naturaleza jurídica de la demandada y de sus trabajadores.

IX. LA RÉPLICA Denunció que «Los primeros tres cargos dirigidos por la vía directa no pueden prosperar, toda vez que con ellos se busca que se case la sentencia y, en su lugar, se considere al demandante como un trabajador oficial, atendiendo la naturaleza jurídica del extinto Banco Central Hipotecario como una sociedad de economía mixta, sin distingo del capital social.» Afirmó que la censura pasó por alto que el tribunal, ante la ausencia de requisitos para la pensión establecida en la Ley 33 de 1985, la naturaleza jurídica de la entidad y la calidad de trabajador era inocua, por lo que los cargos debieron dirigirse por la vía de los hechos, y a través de ello entrar a establecer la participación estatal en el BCH, acreditando que el capital de propiedad del Estado no sea inferior al 90%.

Señaló que la impugnación partió del equivocado criterio de que por el sólo hecho de poseer el Banco la condición de sociedad de economía mixta, era suficiente para que recayeran sobre los antiguos servidores del Banco el régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, la catalogación de trabajadores oficiales, cuando era necesario además demostrar el porcentaje de participación estatal en el capital de la empresa demandada, todo lo cual implica que los cargos estén destinados al fracaso.

X. SE CONSIDERA Frente a los errores de técnica que alerta la réplica para cada uno de los cargos, si bien la demanda de casación es en parte ininteligible, y en la acusación planteada por vía directa se involucra apartes de documentos que son propios de la vía indirecta; así mismo inserta normas que no fueron sustento del fallo de segunda instancia, y se acerca más a un alegato que al recurso extraordinario de casación, a lo que se añade que no es propiamente un modelo a seguir, y transcribe una sentencia de segunda instancia que no es la acusada, con todo señala las normas supuestamente infraccionadas, o interpretadas erróneamente o aplicadas en forma indebida supuestamente por el Ad quem, de suerte que se estudiarán de fondo los cargos planteados.

En efecto, sobre estos tres primeros cargos que se plantean por la vía directa, señaló el impugnante como violadas un gran número de disposiciones normativas de diferentes fuentes, los que en su mayoría no sirvieron de soporte legal al juzgador de segunda instancia, ni regulan los temas planteados, al igual que se refiere algunas a normas internas de la demandada que son más de índole probatoria y por ende susceptible de ataque sólo por la vía indirecta.

Dado los ataques formulados en contra de la sentencia de segunda instancia, no hay discusión entre las partes acerca de los extremos temporales de la relación laboral que los unió, por espació de 11 años, 1 mes y 5 días, entre el 16 de octubre de 1991 y el 21 de noviembre de 2002, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, siendo el último cargo desempeñado por el actor el de Auxiliar Operativo en las oficinas de la demandada en Ibagué. En igual sentido se da por cierto que el Banco demandado reconoció al actor la pensión extralegal a que se refiere el artículo 94 del RIT de la entidad, a partir del día siguiente de su retiro, 22 de noviembre de 2002, con carácter de compartible con la que en el futuro le reconozca el ISS, hoy Colpensiones, subsistiendo en cabeza de la demandada la obligación de reconocerle la diferencia entre las dos pensiones.

Los temas que plantean los cargos se reducen a que se establezca la naturaleza jurídica de la demandada, al igual que el del vínculo laboral que unió a las partes en conflicto, cuestiones donde es llamada la Corte para que modifique su jurisprudencia, el modo de terminación del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión extralegal del artículo 94 con carácter de compatible con la pensión de vejez que le reconozca en el futuro el ISS, y la pensión del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 como consecuencia del despido sin justa causa.

Acerca de la naturaleza jurídica de la entidad demandada, y del vínculo laboral que existió entre las partes, afirma el recurrente que la demandada es una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y que teniendo en cuenta el contenido del artículo 123 de la C.Po., sus trabajadores eran servidores públicos, y específicamente trabajadores oficiales.

Al respecto, el juzgador de segundo grado, en las consideraciones de su sentencia, no se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la demandada, pero relación a la calidad de trabajador oficial del demandante, afirmó que « Debe resaltarse, así mismo, que tampoco ostentaba el actor la condición de empleado oficial al momento de su retiro, discusión en la que no ahondará la Sala toda vez que la ausencia de los requisitos de edad y tiempo de servicios antedichos, bastan para denegar la procedencia de la prestación vitalicia solicitada en la demanda [pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, artículo 1].» Entonces es claro que el Ad quem no se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la demandada, por lo que no pudo violar las normas que la regulaban; en cambio sí lo hizo respecto de la calidad de trabajador del demandante al precisar, sin ahondar, que éste no ostentaba la calidad de trabajador oficial.

Frente a este tema, la naturaleza jurídica de la demandada y la calidad de trabajador del demandante mientras prestó servicios a la llamada a juicio, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 38468, expresó: Sobre la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario a raíz del Decreto 2822 de 1991, en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, la Corte se ocupó del análisis de un asunto similar, sentando las siguientes orientaciones que hasta el momento continúan en vigencia: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1., del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.

(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)”. “A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen.

Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente”.

(Sentencia Radicación 34582 de 2009) Y en otra sentencia más reciente, la CSJ SL, 20 Jun. 2012, rad. 42917, se dijo: Independientemente de la existencia de los desaciertos de técnica, no se avizora en el juicio del sentenciador dislate jurídico de tal magnitud que amerite el aniquilamiento de la sentencia acusada, como quiera que ésta se ciñe en un todo a lo que esta Sala de la Corte ha adoctrinado en torno a la calidad de trabajadores privados de los ex servidores del Banco Central Hipotecario, a partir de 1991, tal cual se puede apreciar en sentencia del 3 de Agosto de 2010, Radicación No. 36907: “En efecto el ataque por esta vía extraordinaria, a la decisión del Tribunal, centró su argumentación a controvertir la naturaleza jurídica del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, con el claro propósito de derivar la calidad de trabajador oficial del demandante, y la prosperidad de las pretensiones originarias.

En varias ocasiones la Corte se ha pronunciado sobre este específico punto, en casos como el que aquí se analiza y frente a la misma entidad demandada. En ese sentido ha sostenido que como ésta, a partir de 1991, cambió su régimen oficial, al privado, en este sentido debe tenerse al actor como un trabajador de dicho sector, con las consecuencias que esa calidad le imprimen al régimen de seguridad social.” Conformes a las sentencias parcialmente transcritas, es claro que el Banco demandado hasta el 26 de diciembre de 1991 tenía el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, y sus trabajadores eran oficiales; pero a partir del 27 de diciembre de 1991, al reducir el Estado su participación a menos del 90%, la entidad se rigió por normas privadas y sus trabajadores pasaron a ser particulares, situación que continuó con respecto a los trabajadores, incluso después de que Fogafin, entre junio de 1999 y el 30 de septiembre de 2000, inyectó económicamente a la demandada, llevando su participación accionaria a un 99,9% del capital de la demandada, y con base en el artículo 28-3 del Decreto 2331 de 1998.

Luego, en el presente caso no incurrió el Ad quem en el dislate que se le acusa, primero porque no tocó el tema de la naturaleza jurídica de la demandada, y además acertó en cuanto a que el actor no ostentaba la calidad de trabajador oficial a la terminación del contrato de trabajo, pues teniendo en cuenta los extremos laborales que unió a las partes, 16 de octubre de 1991 al 21 de noviembre de 2002, el demandante entre el 16 de octubre y el 26 de diciembre de 1991 fue trabajador oficial, y desde el 17 de diciembre de 1991 y hasta la terminación del contrato de trabajo fue trabajador particular.

Referente al modo de terminación del contrato de trabajo, manifestó el Ad quem que el mismo fue por «decisión libre y voluntaria del demandante al acogerse al plan especial de retiro, presentado por la entidad». Por su parte el recurrente afirmó que fue sin justa causa. Sin embargo, dado que el cargo se formuló por la vía directa, y este tipo de asuntos son fácticos y deberían tratarse por la vía indirecta, pues se encuentra relacionado íntimamente con pruebas de orden documental, entre otros la carta de terminación del contrato de trabajo, la liquidación final de contrato de trabajo, y el plan especial de retiro de la demandada, en este aspecto puntual el cargo no se estudiará. Referente al reconocimiento de la pensión extralegal del artículo 94 con carácter de compatible con la pensión de vejez que le reconozca en el futuro el ISS, el Ad quem indicó que «No existe controversia respecto de que el actor ostenta actualmente la calidad de pensionado, de acuerdo con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo»; y en relación con la compartibilidad de la misma, indicó que «como quiera que la pensión extralegal otorgada al demandante lo fue con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y, además, en la Resolución de reconocimiento se dispuso que la misma sería compartible con la que le reconociera el ISS una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales para el efecto, de acuerdo con lo establecido por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, y el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, es lo cierto que la pensión de jubilación reconocida por el Banco Central Hipotecario sería perfectamente compartible con la de vejez que eventualmente reconozca el ISS al demandante, de tal suerte que el empleador únicamente quedaría sometido a pagar el mayor valor de la mesada pensional, si lo hubiere.».

Por su lado, el recurrente cuestiona el carácter compartible de dicha pensión, pues a su juicio debió ser compatible. Debe anotarse que esta petición no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero fue estudiada por el A quo en su sentencia y se incluyó en la apelación de la parte demandante, y por ende de pronunciamiento expreso por el Ad quem.

Sobre el particular tema, se pronunció la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 42598: Así las cosas, (…) tampoco advierte la Corte el desviado juicio de apreciación que se le endilga a la sentencia acusada, pues, si como el juzgador lo anota, la pensión extra legal fue otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, es indudable que debe ser compartida con la de vejez que otorgue el ISS, tal cual lo ha reiterado pacíficamente la Corte, en aplicación del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año. Así las cosas, no se presentó ninguna equivocación Así las cosas tampoco en este tópico incurrió en error la sentencia de segunda instancia atacada.

En lo tocante a la pensión del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 como consecuencia del despido sin justa causa, más conocida como pensión sanción, planteada como pretensión subsidiaria en caso de que no prosperaran las pretensiones principales, como efectivamente sucedió, en igual forma fue denegada por el Ad quem, porque a su juicio la terminación del contrato de trabajo fue por decisión libre y espontanea del demandante al acogerse al plan especial de retiro presentado por la demandada, y además la demandada cumplió con su obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social integral y pagó las respectivas cotizaciones; en recurrente entre tanto manifiesta que el despido fue sin justa causa, después de más de 10 años de servicios como trabajador oficial.

Con todo, los supuestos fácticos de la mencionada norma lo constituyen los hechos de que el trabajador debe ser oficial; el despido sin justa causa; y un tiempo de servicios previo superior a 10 años. En cuanto el despido y a la calidad de trabajador oficial del demandante, se remite la Corte a lo manifestado atrás. Y en relación con los aportes a la seguridad social, en el mismo sentido que los primeros tópicos, por cuanto los cargos fueron planteados por la vía directa, y estar sustentado en una prueba documental, el ataque debió formularse por la vía indirecta.

Con todo si en gracia de discusión se admitiese que la terminación del contrato de trabajo fue sin justa causa, esta sola circunstancia no es suficiente para adquirir el derecho a la pensión restringida de jubilación, pues aún así harían falta los demás requisitos predichos. Por ello, no encuentra motivo esta Corporación para variar su jurisprudencia, y por ende el cargo no prospera.

XI. CUARTO CARGO Acusa la sentencia del Ad quem de violar en forma indirecta la Ley, en la modalidad de aplicación indebida, del siguiente conjunto normativo: … los artículos 8° del decreto 2351 de 1965; artículo 6° de la Ley 50 de 1990 con relación a los artículos: 1° del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la Ley 6 de 1945, artículo 467, 468, 476 y 492 del C.S.T., artículo 1° del Decreto 797 de 1949, artículo 4 de la Ley 4ª de 1976, Artículos 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 16 Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del I.S.S. artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, artículo 45 Estatutos del B.C.H. artículo 16, 30, a 33 16, 48, 49, del decreto 2127 de 1945, artículos 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, artículos 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. artículo 19 de la Ley 45 de 1990.

Artículos 19 y 20 del Decreto 13 de 1976, artículo 150-10 de C.P., artículo 210 de misma superior, artículo 31 del decreto 3130 de 1968, art. 1740, artículos 1.502, 1.508, 1515 del C.C. Art. 2°, 17, 49 de la ley 6 de 1945. artículo 5° del Decreto 020 de 2001. Artículo 251 del C.P.C. como medio (sic). Indica que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo que la foliatura 425, es prueba suficiente válida para indicar que el actor no era trabajador oficial del Banco Central Hipotecario con base el al (sic) artículo 28.3 del Decreto 2331 del 16 de 16 de noviembre de 1998 (sic). 2. No dar por demostrado, estándolo que el actor (…) fue trabajador del Banco Central Hipotecario desde el 16 de octubre de 1991 hasta el 21 de noviembre de 2002 como trabajador oficial sin interrupción. 3.

No dar por demostrado, estándolo que el Banco Central Hipotecario con el acto administrativo ilegal de los folios 39, 40, 316 a 317, va en contra de su propia autonomía de voluntad, de haber creado una Pensión Sanción Vitalicia con el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, folio 91, 301; no compartible con la pensión de vejez del Instituto de los Seguros Sociales.

Sino plena e independiente. 4. Dar por demostrado, no estándolo que la pensión cuya cuantía se muestra con el folio 7, 255 c1, de $963.302,42 es la del artículo 94 del Reglamento del Banco Central Hipotecario y que corresponde al Salario amplio devengado o disfrutado durante el último año de Servicio al Banco Central Hipotecario y al porcentaje del 44,400% equivalente al tiempo de servicios entre el 16 de octubre de 1991 y el 21 de noviembre de 2002, de 3.966 días. 5.

No dar por demostrado, estándolo que el verdadero salario promedio del actor para los efectos del pago de prestaciones sociales, indemnizaciones y pensionales, corresponde a la de toda la remuneración que recibió del Banco demandado entre el 21 de noviembre de 2002 y 30 de diciembre de 2002, extractable del informativo en la documental que soporta la prueba documental derivada de la foliatura 173 c1, Salario en sentido amplio.

El recurrente indica como pruebas apreciadas en forma errónea, las siguientes: 1. Carta de terminación del Contrato (folios 61, 62, c1) 2. Contenido de la demanda introductoria (folios 4 a 38, c1). 3. Contestación de la demanda (folios 238 a 249, c1 anexo). 4. Reglamento Interno de Trabajo (folios 78 a 93, c1). 5. Liquidación de prestaciones sociales (folio 63, c1). 6.

Constancia de pago de mesadas pensionales (folios 269 a 271, c1) 7. Recopilación de Normas convencionales y arbitrales vigentes en el B.C.H. (folios 64 a 77, c1). 8. Contrato de trabajo de trabajador oficial (folios 250, c1). 9. Estatutos del Banco Central Hipotecario (folios 98 a 106, c1). 10. Cédula de ciudadanía (folios 107, c1) 11.

Sentencia 12.636 de 31 de marzo de 2000, (folio 120 a 135, c1) 12. Certificado de afiliación del ISS (folios 294 a 297, c1) 13. Sentencia de casación 16.833 (folios 108 a 119, c1). 14. Decreto 1699 de 1997 (folios 144 a 147, c1). Como pruebas no apreciadas, denunció las subsecuentes: 1. Decreto 020 de 2001, (folios 139 a 143, c1) 2. Copia Convención Colectiva (folios 183 a 202, c1) Sobre el primero de los errores, explica que el Ad quem incurrió en un equívoco al calificar al actor como trabajador particular, siendo oficial, incluso a la terminación del contrato de trabajo, y desde antes del apoyo económico de Fogafin a la demandada, « porque esa era la condición del actor antes de la inyección» anunciada.

En cuanto al segundo de los errores, manifiesta que hay prueba suficiente en el expediente que demuestra que el actor prestó sus servicios a una entidad descentralizada nacional como servidor público, y sin embargo el tribunal desechó dichas pruebas cuando calificó al demandante como trabajador particular de la demandada, y por ende sus prestaciones sociales las estimó con base en el CST.

Respecto del tercer error, afirma que la demandada le otorgó al demandante la pensión de jubilación con carácter de compartida con la que en el futuro le reconociera el ISS, lo cual implicó una violación al artículo 94 del RIT, por cuanto la citada norma indica que dicha pensión es vitalicia, y por tanto compatible con la que reconozca el ISS, para lo cual se basó en la sentencia CSJ SL, 31 Mar 2000, Rad. 12636.

Así mismo indicó que la pensión que le reconoció la demandada a la demandante es un remedo de la pensión del artículo 94 del RIT. Sobre el cuarto error señala que el tribunal incurrió en el mismo al establecer que el contrato de trabajo entre las partes fue de 3960 días cuando realmente fue de 3996 días, pues el demandante laboró por espacio de 11 años, 1 mes y 5 días.

Por ultimo, el quinto error lo presenta manifestando que el Ad quem expresó en la sentencia que no tenía sentido fáctico sobre las reclamaciones de reliquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones y la ilegalidad de la actuación del actor con relación al artículo 25 del CPT y de la SS, donde sólo se reconoció la serie de salarios determinados en el folio 63 del expediente que son contradictorios, dado que no puede existir diversidad de salario para un trabajador oficial.

Más adelante indica que cuando el Ad quem declaró la legalidad de la pensión que le otorgó la demandada al demandante, en lugar de la contenida en el RIT, termina reconociéndole un valor en la mesada pensional diferente al que realmente le corresponde. XII. LA RÉPLICA Con el objetivo de derruir el cargo, manifiesta que el este tampoco logra evidenciar que el tribunal se hubiese equivocado y menos aun en forma protuberante.

Que el escrito más bien parece un alegado de instancia que una demanda de casación, cuyo objetivo está en demostrar los errores en que incurrió el Ad quem en la sentencia. Además en la demostración del cargo a pesar que debió ser puramente fáctico, como corresponde, mezcló asuntos jurídicos relacionados con la calidad de trabajador del demandante que son impropios de la vía escogida.

XIII. SE CONSIDERA Este cargo está pleno, indistintamente, de argumentaciones tanto jurídicas como fácticas, cuando son estas últimas las únicas que se pueden plantear a través de la vía indirecta, de modo que su planteamiento en un solo cargo resulta impropio, pues son dos maneras contradictorias de transgresión de la ley sustancial. Específicamente el primero de los errores señalados por el recurrente contra la sentencia de segunda instancia, es que esta se apoya en el folio 425 del expediente para deducir de la misma que el demandante no era trabajador oficial del demandado, pero resulta que dicho folio corresponde a la página 4ta del fallo de segunda instancia, en donde el Ad quem afirma que el demandante no ostentaba la condición de trabajador oficial, documento y afirmación que no pueden servir de derrotero para auto destruir la sentencia atacada.

Además, el yerro que se indica, dado que se refiere a la validez de una prueba documental, debió formularse por la vía directa. Frente al segundo de los errores que se le endilgan la sentencia de segunda instancia, que calificó al demandante como trabajador particular cuando a juicio del recurrente era oficial, ya se refirió esta misma providencia en las consideraciones sobre los tres primeros cargos, por lo que no hay necesidad de volver sobre ellos.

En cuanto al tercero de los errores que acusa el recurrente, referido a que el Banco, contra su propia autonomía creo una pensión sanción vitalicia con el artículo 94 del RIT no compartible con la pensión de vejez, es un tema de puro derecho que debió plantearse por la vía directa. Con relación al cuarto de los errores enlistados, sobre que la pensión que le otorgó la demandada al demandante no es la del artículo 94 del RIT, en sentido contrario, es un dado que el demandante recibió del demandado la pensión señalada a partir del día siguiente de la terminación del contrato de trabajo.

Ahora bien, acerca de la correspondencia al salario amplio devengado o disfrutado durante el último año de servicios al BCH, y al porcentaje del 44,4% equivalente al tiempo de servicios insertado en el aparte final del supuesto cuarto error, así como el anunciado quinto de los errores, sobre el salario promedio del actor para efectos de pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones, y pensionales, ambos son temas nuevos que no fueron planteados en la demanda, como tampoco en la alzada, y por ende no fue objeto de análisis por el Ad quem, por lo que no es el momento para presentarlos, pues su estudio implicaría variar el sendero recorrido en las instancias, lo que constituiría en una alteración de la relación jurídica procesal, de los derechos de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe.

Por lo manifestado este cargo tampoco sale avante. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de la parte demandada, para lo cual se señalan agencias en derecho por la suma de $3.150.000. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que adelanta MARCO ANTONIO RAVAGLI RIVEROS CONTRA EL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO BCH EN LIQUIDACIÓN. Costas como se anunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 28