CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48454 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL16319-2017 Radicación n.° 48454 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ, quien actúa en nombre y representación de su menor hijo ANDRÉS FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES y ANA ELSA RIVERA MORENO. En atención al memorial visible a folios 50 a 51 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

Se reconoce personería al doctor ÁLVARO HERNÁN CASTEBLANCO HERRERA, con cédula de ciudadanía n° 1.030.550.216 y tarjeta profesional n° 285.518 del CSJ, para actuar en representación de la demandada ANA ELSA RIVERA, de conformidad con la sustitución de poder que obra a folio 54 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES OLGA LILIANA BONILLA AMAYA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y a la señora ANA ELSA RIVERA MORENO, con el fin de que se ordene al primero de los demandados el reconocimiento y pago: i) del 100% de la pensión de sobrevivientes a favor del menor Andrés Felipe Herrera Rodríguez, en calidad de hijo menor del asegurado fallecido Hernán Herrera Pedraza; ii) del retroactivo a favor del menor, equivalente al 50% del valor de la pensión dejada de percibir a partir del mes de diciembre de 2004 y hasta cuando se verifique su pago; iii) de $28.548.731,oo, correspondiente al 50% del valor del retroactivo que se encuentra en suspenso tal como lo estableció la Resolución n.° 0034340 de 3 de noviembre de 2004; iv) de cualquier otro derecho que resulte probado ultra y extrapetita y v) de las costas (f.° 3 a 6 del cuaderno del principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ANDRÉS FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ es hijo del asegurado Hernán Herrera Pedraza, quien falleció el 14 de agosto del 1999; que mediante declaración juramentada la señora Ana Elsa Rivera Moreno, manifestó al ISS tener una unión marital de hecho con el causante, desde el 10 de diciembre de 1979 hasta el 14 de agosto 1999; que por su parte como madre de ANDRÉS FELIPE, elevó derecho de petición ante el citado instituto, manifestando que no era cierto que la señora RIVERA MORENO, hubiese sido compañera permanente del causante, toda vez que este convivió los últimos 10 años con sus padres.

Agregó que, mediante Resolución n.° 029969 del 19 de diciembre de 2001, el ISS negó la pensión de sobrevivientes y la indemnización sustitutiva a favor de ANA ELSA RIVERA MORENO, como compañera permanente; que, a través de la Resolución n.° 00034340 de 3 de noviembre de 2004, reconoció pensión de sobrevivientes a ANDRÉS FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ en un 50% y el 50% restante, lo dejó en suspenso, por cuanto existe declaración de la compañera permanente en la que « manifiesta falsamente» haber tenido una unión marital del hecho con el causante; que el ISS dejó «en suspenso el pago del 100%» de la pensión del menor; que no existe controversia entre compañeras permanentes o entre esta y la cónyuge para acudir a la jurisdicción, por lo que se debía determinar que no existía conflicto ni discusión acerca de un derecho excluyente, que la señora RIVERA MORENO no inició acción de judicial, pretendiendo dilatar el reconocimiento del derecho que le asistía al menor, que de acuerdo a la Ley 100 de 1993, es el único beneficiario; que el 2 de abril de 2005, como representante del menor, elevó derecho de petición al ISS solicitando el pago de las pretensiones y han transcurrido más de 30 días, sin que se haya logrado el pago, con lo que agotó la actuación gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el menor era hijo del asegurado, la fecha de fallecimiento del causante; que la señora ANA ELSA RIVERA MORENO, manifestó mediante declaración juramentada, haber tenido una unión marital de hecho con el causante durante casi diez años; que el 19 de diciembre de 2001, el ISS negó la pensión reclamada a favor de la compañera permanente, y el 3 de noviembre de 2004 se la reconoció a ANDRES FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ, y se dejó en suspenso el otro 50%, respecto los demás dijo no ser ciertos.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó falta de integración del litisconsorcio necesario, cobro de lo no debido, presunción de buena fe del ente de seguridad, presunción de legalidad de los diferentes actos administrativos y la genérica (f.° 28 a 36 del cuaderno del Juzgado). El curador ad litem de ANA ELSA RIVERA MORENO al contestar la demanda, manifestó que se atenía a lo que resultare probado en el proceso.

Formuló como excepciones de fondo de las que denominó pago, falta de causa o título en el demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas, carencia absoluta de la acción de la actora, cobro de lo no debido, compensación, prescripción o cualquier otra que resultare probada. Solicitó integrar el litisconsorcio necesario con Lady Luisa Fernanda Herrera Rivera, hija del causante.

Luego de que el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá negará la nulidad propuesta por ANA ELSA RIVERA MORENO, dispuso de oficio, mediante auto del 24 de abril de 2007, integrar el litisconsorcio necesario con la citada señora, notificarla y correrle término para contestar la demanda, contra dicho auto se interpuso recurso de reposición el cual se resolvió de manera desfavorable.

Al dar respuesta a la demanda, ANA ELSA RIVERA MORENO se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó que el menor era hijo del asegurado, la fecha de fallecimiento del causante; que mediante declaración juramentada, aseguró haber tenido una unión marital de hecho con el causante durante casi diez años; que el 19 de diciembre de 2001, el ISS negó la pensión reclamada a favor de la compañera permanente, y el 3 de noviembre de 2004 se la reconoció a ANDRES FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ, y se dejó en suspenso el otro 50%; de los demás manifestó que no eran ciertos o no eran hechos.

Propuso como excepciones previas las de pleito pendiente, acumulación de procesos y, como perentorias las que denominó prescripción, buena fe, mala fe de la demandante, inexistencia de la obligación, enriquecimiento ilícito y cobro de lo no debido. Además, formuló demanda de reconvención en la cual pretende que se condene al ISS al reconocimiento y pago: i) de la pensión de sobrevivientes generada por el fallecimiento de Hernán Herrera Pedraza, en su calidad de compañera peramente, a partir del 14 de agosto de 1999, en cuantía del 50%, hasta cuando el menor ÁNDRES FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ, hijo extramatrimonial del causante cumpla la mayoría de edad y de ahí en adelante en cuantía del 100%; ii) la indexación de las sumas adeudadas; iii) los intereses moratorios; iv) las prestaciones ultra y extrapetita a que tenga derecho y v) las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones señaló que convivió con el causante en unión libre desde el 1 de diciembre de 1979 hasta la fecha de su deceso 14 de agosto de 1999; que de esta unión nacieron Lady Luisa Fernanda Herrera Rivera y Paola Andrea Rivera; que el fallecido siempre respondió económicamente por su hogar y a raíz de una difícil situación vivieron en un apartamento rentado por los padres del señor Herrera Pedraza; que el causante tuvo un hijo extramatrimonial con OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ, y que dicha señora y el menor nunca convivieron con el causante; que el 28 de febrero de 2001 en calidad de compañera permanente y representante de su hija menor elevó petición con el fin de que se le reconociera pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución 029969 de 2001, se negó la prestación solicitada; que mediante Resolución n° 005249 del 26 de abril de 2006, negó pensión de sobrevivientes al hijo extramatrimonial y reconoció la indemnización sustitutiva; que se solicitó la revocatoria de esta última resolución y el 3 de noviembre de 2004, pero se otorgó la pensión al menor ÁNDRES FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ en cuantía de un 50% dejando en suspenso el otro 50% que el correspondía como compañera legítima.

Al dar contestación a la demanda de reconvención OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ se opuso a las pretensiones. Respecto de los hechos, admitió que el causante era asegurado del ISS, y que falleció el 14 de agosto de 1999 en un accidente de tránsito, respecto de los demás hechos manifestó que no eran ciertos. Propuso como excepciones temeridad y mala fe y falta de legitimidad en la causa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2009, (f.° 409 a 420 cuaderno del Juzgado), resolvió: PRIMERO.- ABSOLVER a los demandados INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES … y a la señora ANA ELSA RIVERA MORENO de todas y cada una de las peticiones incoadas en su contra por la demandante, Señora OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ, en representación de su menor hijo ÁNDRES FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ, todo conforme a la motivación de esta sentencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante.

TÁSENSE. TERCERO.- CONSULTAR la presente sentencia con el superior, si no fuere apelada por las partes. CUARTO.- ABSOLVER a los demandados EN RECONVENCIÓN INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES,… y a la señora OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ, en representación de su menor hijo ÁNDRES FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ de todas y cada una de las peticiones incoadas en su contra por la DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN, señora ANA ELSA RIVERA MORENO, de conformidad con la parte motiva de la presente sentencia. QUINTO.- CONDENAR en costas a la parte DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN. TÁSENSE.

SEXTO. - CONSULTAR la presente sentencia con el superior, si no fuere apelada por las partes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ en representación de ANDRÉS FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ y ANA ELSA RIVERA MORENO, mediante fallo del 4 de junio de 2010, (f.° 13 a 21 del cuaderno del Tribunal), revocó la sentencia apelada y, en su lugar, condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en el 50% del monto a favor de ANA ELSA RIVERA MORENO, a partir del 14 de agosto de 1999, sumas que deberían ser indexadas al momento de su pago y hasta cuando ANDRÉS FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ, pierda su calidad de beneficiario del otro 50% de la pensión, fecha a partir de la cual el 100% de la pensión deberá ser reconocida a favor de ANA ELSA RIVERA MORENO. Así mismo, condenó al ISS a pagar los intereses moratorios causados desde el 14 de agosto de 1999, hasta la fecha de pago efectivo de las sumas condenadas y dispuso que las costas de primera instancia quedarían a cargo del ISS y de OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ.

En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal, señaló que la norma a aplicar al caso era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y luego de analizar los testimonios de María Elisa Pérez Duarte, María Elizabeth Ortiz Sanabria y Jesús María Herrera Castro, consideró que esta última declaración, le ofrece pleno convencimiento para establecer que ANA ELSA RIVERA MORENO, fue la compañera permanente de HERNÁN HERRERA PEDRAZA hasta la fecha del fallecimiento, pues el padre del causante fue testigo directo de los hechos, ya que convivió con la pareja en el mismo lugar, por lo que se concluyó que el primero de los requisitos exigidos por la citada norma se encontraba acreditado.

Respecto del segundo de los requisitos, esto es, los dos años continuos de convivencia o la existencia de hijos comunes, observa que no hay pruebas que permitan establecer que la relación entre el causante y su compañera permanente, tenían por lo menos 2 años, pero que si existieron hijos en común para poder conceder la pensión deprecada, y razonó que obra en el plenario el registro civil de Lady Luisa Fernanda Herrera Rivera hija de Hernán Herrera Pedraza y ANA ELSA RIVERA DE ROMERO, lo que permite establecer que existe una hija común y por lo tanto, la compañera permanente del causante acreditó también el segundo requisito exigido para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Que por tanto tiene derecho al reconocimiento y pago del 50% de la prestación; así como a los intereses moratorios, por haberse estructurado la mora desde el 14 de agosto de 1999. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 25 a 27 del cuaderno del Tribunal).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada y, en su lugar, revoque la sentencia de primer y segundo grado condenando al ISS a la petición del libelo demandatario inicial. (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, los dos primeros por la causal primera y el tercero por la causal segunda de casación, los cuales fueron objeto réplica y se estudiaran a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser, VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, POR VIOLACION DIRECTA, EN LA MODALIDAD DE ERROR DE HECHO, VIOLACIÓN que condujo al Ad Quem (sic) a aplicar indebidamente los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 en relación con los artículos 174, 177, 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil y 61 del Código de Procedimiento Laboral, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal al no apreciar las pruebas allegadas legalmente al plenario, mala apreciación de las pruebas y por dejar de valorarse algunas pruebas.

Relacionó como errores de hecho: 1.- Dar por demostrado sin estarlo que la señora ANA ELSA, RIVERA MORENO, fue la compañera permanente de HERNAN BERRERA PEDRAZA (Q.E.P. D.) hasta la fecha del fallecimiento ocurrida el día 14 de agosto de 1999. 2.- No dar por demostrado estándolo, que no existía unión marital de hecho de ANA ELSA RIVERA MORENO en relación con el causante HERNAN HERRERA PEDRAZA. 3.- Dar por probado, sin estarlo que ANA ELSA RIVERA MORENO convivió en los últimos 2 años a la muerte, con el registro civil de nacimiento de LADY LUISA FERNANDA HERRERA RIVERA. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante señora ANA ELSA RIVERA MORENO cumplió con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, a la fecha de fallecimiento del causante.

Para la demostración del cargo señala que comparte las apreciaciones fácticas del Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, en el sentido de que la demandante en reconvención, dentro del debate probatorio no demostró la convivencia efectiva y afectiva con el pensionado fallecido, que conforme a los testimonios rendidos y dada la inasistencia de la actora al-interrogatorio de parte, se tuvieron por ciertos los hechos susceptibles de confesión; que no se demostró con suficiencia la convivencia en la forma indicada en la demanda de reconvención, menos la existencia de compromiso, de apoyo afectivo y de comprensión mutua ni antes ni al momento de la muerte.

Afirma, que el Tribunal da un valor errado a una declaración testimonial, dejando de apreciar, las pruebas calificadas como aptas en casación, como lo son la confesión judicial, obrante a folios 326 a 328 « que es la audiencia obligatoria a la audiencia de conciliación a la demandante en reconvención y demandada no asistió, ANA ELSA RIVERA MORENO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 16 de 1968».

Que al dejar de apreciar la prueba testimonial aportada por OLGA ESPERANZA RODRIGEZ se termina en una providencia contraria a la ley en perjuicio de los intereses del menor. Manifiesta que para probar el cargo enumera cada uno de los elementos probatorios con que cuenta el expediente; a fin de demostrar que existe por parte del Tribunal una mala apreciación de las pruebas, dejar de valorar algunas otras y dar por cierto un hecho sin que exista prueba del mismo.

Explica que la pensión de sobrevivientes es una prestación que nunca está en el patrimonio del asalariado, pues surge en cabeza de los miembros que integran el grupo familiar del pensionado o afiliado que fallece; es así como esta prestación sólo puede recaer sobre un selecto grupo de familiares que deben encontrarse señalados por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que regía para la época en que falleció el causante, grupo de personas respecto de los cuales se exige la presencia de precisos requisitos para acceder a los beneficios que conlleva la sustitución pensional.

Que de acuerdo a lo establecido en el literal a) de la mencionada normatividad, la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y que ha convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido, obligándosele a la compañera permanente a demostrar la convivencia con el de cujus por un lapso no inferior de 2 años continuos, siempre que fueran anteriores a la muerte del causante.

Que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art. 177 CPC), «que sabido es que el error de hecho en la apreciación de las pruebas, se basa en concederle a éstas, indicios faltantes». Advierte que se presentó una mala interpretación al testimonio de Jesús María Herrera Castro, que se le « concede a esta declaración indicios faltantes» que no se tuvo en cuenta que incurrió en varias contradicciones; que se trata de una sola declaración, y que por su contenido no tiene la fuerza de plena prueba, capaz de acreditar o demostrar la convivencia de ANA ELSA RIVERA con el causante; que además, se allegaron los testimonios de María Elisa Pérez Duarte y María Isabel Ortiz Sanabria que coinciden en afirmar que el causante vivía con sus padres y su hija, que por tanto esos testimonios no muestran la circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la convivencia con quien dice ser la compañera permanente; que tampoco existe prueba de que haya sido inscrita por el causante en la respectiva entidad administradora; que no logró determinar la existencia de los requisitos exigidos por el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para acceder a los beneficios de la sustitución pensional que incoaba en la demanda de reconvención. Asegura que lo duradero de la relación extramatrimonial no se puede deducir de la existencia de un hijo en común, por lo que resulta entonces protuberante el error de hecho del Tribunal al considerar probada, sin estarlo la convivencia efectiva y la calidad de compañera permanente de la demandante en reconvención; que ese error ostensible y manifiesto llevó al sentenciador a desconocer el derecho que tiene el menor ANDRES FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ, de sustituir en la pensión de jubilación a su padre HERNAN HERRERA PEDRAZA, en razón a que es el único beneficiario con derecho.

Refirió, que se equivoca el Tribunal cuando deduce el cumplimiento del segundo requisito establecido para acceder a la pensión de sobreviviente, al tenor o por la presencia del registro civil de nacimiento de LADY LUISA FERNANDA HERRERA RIVERA, nacida el 8 de agosto de 1982, valoración errónea que incide en el fallo final de la siguientes forma: el ad quem sienta la premisa y parte de ella, de que acreditado el nacimiento de la hija común de ANA ELSA RIVERA y Hernán Herrera Pedraza, ocurrido en el año de 1982, esto constituye prueba suficiente de la condición de compañera con mejor derecho que el hijo menor, para acceder a la pensión de sobrevivientes.

En conclusión, señala que se incurrió en error en la apreciación y valoración de dos pruebas al darle el valor que no tenía, incurriendo en apreciación y valoración indebida para declarar como probadas y ciertas las manifestaciones de existencia de la unión marital de hecho y de la convivencia de la señora ANA ELSA RIVERA MORENO, en los dos años anteriores al fallecimiento del beneficiario HERNÁN HERRERA PEDRAZA.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser, violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 77 numeral 1, 2 y 3 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social, y Art, 210 del Código de Procedimiento Civil, lo cual condujo a aplicar indebidamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Para la sustentación del cargo señala que si Tribunal hubiese dado aplicación a los artículos 77 inciso 5 del CPTSS y al 210 del CPC., ante la ausencia de la demandada en la demanda principal y la demandante en reconvención a la audiencia de conciliación; hubiera concluido necesariamente que el único beneficiario del 100% de la pensión de sobreviviente es ANDRES FELIPE HERRERA, en su condición de menor hijo, desplazando lógicamente a cualquier otro reclamante, por ser quien demostró tener el derecho; que se debió declarar confesa a ANA ELSA RIVERA MORENO, respecto de los hechos 4, 5, 8, y 14 de la contestación de la demanda; que no asistió a absolver el interrogatorio de parte, que la convivencia con la citada señora fue de cuatro años de 1982 a 1986 y se separaron; que el causante al momento del deceso, vivía con sus padres y su hija; que no es cierto que tuviese una difícil situación económica.

Añadió que a folio 346 del expediente se dejó constancia, que como quiera que no existió justificación a su inasistencia, conforme a la constancia visible a folio 358 del expediente es del caso dar aplicación a lo establecido en el artículo 210 del CPC. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial al amparo de la causal segunda del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por contener la sentencia decisión que hace más gravosa la situación del menor ANDRES FELIPE BERRERA RODRÍGUEZ como es la condena en costas en cabeza de su representante legal y madre OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ.

Para la demostración del cargo señala que la persona llamada como demandada en reconvención, persona natural y menor de edad, no debe resistir a las pretensiones formuladas por la parte demandante en reconvención, ni puede sufrir condena alguna, por cuanto muestra su interés en que el derecho pensional le sea adjudicado de acuerdo a sus pretensiones.

Por lo que su posición lógica no es la de resistir el ataque, sino el de accionar y formular su propio ataque en aras de conseguir el derecho, luego entonces el juez no puede emitir ninguna condena en tal sentido. RÉPLICA ANA ELSA RIVERA, aduce que el Tribunal en su sentencia estudió la totalidad de las pruebas recaudadas, hasta el punto de tener en cuenta la declaración del propio padre del causante, quien afirmó que convivía en el mismo inmueble con compañera, desde hace muchos años e inclusive en el momento del deceso; que además procedió al estudio de otras pruebas como los registros civiles de hijos comunes que tenía la pareja, que en esas condiciones el cargo no puede prosperar.

Respecto del segundo cargo explica que si bien es cierto la demandante no compareció a la audiencia de conciliación estas presunciones admiten prueba en contrario y que fue evidente la demostración de los hechos alegados con pruebas debidamente solicitadas practicadas y valoradas; que, por tanto, si la compañera demostró la convivencia con el causante en el momento del deceso y antes de este, era beneficiaria del derecho pensional.

Sobre el tercer cargo señala que desconoce la recurrente que, dentro de la sentencia atacada, no se hace más gravosa la situación, toda vez que al menor no se le ha desconocido ningún derecho, pues sigue y seguirá percibiendo la pensión de sobrevivientes mientras reúna los presupuestos consagrados en la ley de seguridad social. Por su parte, el ISS manifestó que se estará a lo dispuesto por esta al decidir sobre el recurso de casación interpuesto.

CONSIDERACIONES Primeramente, cabe recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos..

Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto, (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL 8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1.

Alcance de la Impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo de la demanda, solicitó se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala que en sede de instancia revoque la decisión del ad quem, pues una vez casada o quebrada la sentencia de segunda instancia ella desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable revocarla.

Aún en el evento en que se pudiere hacer una intelección de lo que se busca con el recurso extraordinario, para concluir que lo pretendido es que case la sentencia de segunda instancia, y se revoque el fallo de primer grado, ello a nada conduciría, pues en la formulación de los cargos que plantea también incurre en fallas técnicas que hacen imposible el estudio de fondo de la demanda, como se explica a continuación. 2.

Respecto del primer cargo Es necesario precisar que cuando la acusación se encauza por la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal. En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Ahora bien si con laxitud se entendiera que el cargo está encaminado por la vía indirecta debido a que plantea errores de hecho y en la demostración del cargo se observa su inconformidad con la valoración probatoria, el cargo no está llamado a prosperar, pues acusa como pruebas mal apreciadas los testimonios que no son medios de convicción aptos para estructurar un yerro en casación, y por tanto no pueden ser objeto de estudio, salvo que previamente se hubiera demostrado el yerro con una prueba calificada, que no es este el caso.

Lo anterior, por cuanto la censura cuando hace referencia a otras pruebas, advierte que el Tribunal se equivocó al dar por acreditado el segundo requisito de la norma al tenor del registro civil de nacimiento de Luisa Fernanda Herrera Rivera, pues lo duradero de la relación extramatrimonial, no se puede deducir de un hijo en común, y por tanto existió un error al considerar probado con este medio de convicción la convivencia efectiva y la calidad de compañera permanente.

Al respecto, se precisa que a simple vista se observa que el juzgador de segundo grado no incurrió en error alguno, toda vez que no se encuentra que se haya distorsionado el contenido de esta prueba, dado que coligió lo que literalmente expresa; sin que de dicho documento se haya desprendido el hecho de la convivencia de la señora ANA ELSA RIVERA MORENO, en los dos años anteriores al fallecimiento del beneficiario, como lo quiere hacer ver la parte recurrente, lo que concluye el Tribunal fue la existencia de hijos en común. Ahora bien, frente a que el Tribunal no tuvo en cuenta la inasistencia de la señora ANA ELSA al interrogatorio de parte y a la audiencia de conciliación, lo que servía para tener como ciertos los hechos susceptibles de confesión, lo cierto es que no explica cuales fueron esos hechos y qué influencia podrían tener en la determinación adoptada, por lo que no resulta procedente su estudio. 3.

Respecto del segundo cargo. Para dar al traste con la acusación, basta con decir, que el recurso de casación, no es un instrumento procesal para remediar las falencias de defensa de las partes durante las distintas etapas procesales en el curso de las instancias, pues la disconformidad de la recurrente con el fallo fustigado, se cimenta alrededor de la inasistencia a la práctica del interrogatorio y a la audiencia de conciliación de la señora ANA ELSA RIVERA MORENO, para que se presuman ciertos los hechos susceptibles de confesión, es una discusión que se debió plantear en las instancias, por cuanto para que se diera aplicación a las consecuencias previstas en estas normas, le correspondía al juez de primer grado dejar expresa constancia de cuáles supuestos fácticos serían considerados como susceptibles de confesión y no lo hizo, como se observa de las documentales obrantes a folios 307 y 364, lo que no mereció reparo alguno de la demandante.

Al respecto esta Corporación expuso en sentencia CSJ SL 17 abr. 2013, rad. 43753 Al punto, esta Corporación en decisión del 16 de julio de 2007, radicación 30. 769, en la que se trajo a colación la sentencia del 23 de julio de 1992, radicación 5159, se explicó: (…) Considera la Sala que tanto para el caso de la confesión ficta del artículo 210 del CPC como para el específico caso del artículo 56 del CPT, se hace necesario que el juez deje constancia expresa en la correspondiente acta no sólo del hecho de la renuencia de la parte a la práctica de la prueba sino las consecuencias que su desacato o contumacia le acarrearán, puntualizando cuáles son los hechos que habrán de presumirse como ciertos en la hipótesis del interrogatorio o que deben tenerse como probados en el supuesto de la inspección ocular no realizada por renuencia de la parte obligada a permitirla.

La circunstancia de que no deba ahora tramitarse una articulación similar a la que preveía el artículo 608 de la derogada Ley 105 de 1931 (Código Judicial) al regular las “posiciones”, no significa que deba dejarse en total incertidumbre a los litigantes acerca de cuáles hechos deberán presumirse ciertos por versar sobre ellos las preguntas asertivas admisibles del interrogatorio escrito -si se trata de la hipótesis del primer inciso del artículo 210 del CPC-, o sobre qué hechos de la demanda o su contestación deducirá dicha presunción- cuando de la hipótesis del segundo inciso se trata-, o, finalmente y conforme al inciso tercero, si la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder únicamente darán lugar a que la conducta de esa parte se aprecie como un indicio grave en su contra(…) Así mismo las partes están obligadas a obrar con lealtad y probidad en sus relaciones recíprocas y frente al juez durante el proceso, los jueces deben actuar de forma tal que no sorprendan a los litigantes con sus actuaciones.

No puede pasarse por alto que el espíritu que anima las reglas sobre el debido proceso exige que las partes tengan certeza sobre el momento en que, como consecuencia de la aplicación de cualquiera de los dos supuestos previstos en los artículos 210 del CPC y 56 del CPT, se invierte la carga probatoria y quedan en la situación de tener que desvirtuar el hecho que la ley presume probado en su contra (…) 4.

Respecto del tercer cargo Se debe señalar que la causal segunda de casación se presenta cuando la decisión de segunda instancia hace más gravosa la situación del apelante o de aquella parte en cuyo favor se surtió la consulta, la cual no es procedente en este caso; en primer término, porque ambas partes apelaron y por regla general, cuando esto sucede no es viable su formulación, y en segundo término, porque no se puede presentar respecto a las costas del proceso, debido a su finalidad y naturaleza, ya que las costas del juicio no constituyen el objeto de este, en tanto se conciben como una consecuencia procesal de la acción promovida o de las excepciones propuestas, y como tal están sujetas al resultado de dicha acción o excepción y destinadas a resarcir los gastos ocasionados; luego, no configuran un derecho sustantivo laboral, del cual se pueda afirmar que se deriva una situación más gravosa para el apelante.

En consecuencia, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000.oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA ESPERANZA RODRÍGUEZ, quien actúa en nombre y representación de su menor hijo ANDRÉS FELIPE HERRERA RODRÍGUEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES y ANA ELSA RIVERA MORENO. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00