Radicación n.° 53785 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL16315-2017 Radicación n.° 53785 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora GILMA GALEANO DE RAIGOZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES GILMA GALEANO DE RAIGOZA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declarara que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, en razón de la muerte de su cónyuge pensionado, Rodrigo de Jesús Raigoza Sánchez. Como consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada, al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes; las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre; los intereses moratorios o indexación y, las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que, si bien es cierto, la demandante y su cónyuge, el señor Rodrigo de Jesús Raigoza Sánchez, al momento de su muerte no convivían en la misma residencia; también lo es, que esto se debió a motivos de fuerza mayor, por causa de problemas familiares con sus hijos, los cuales no le permitieron vivir en la misma casa con la demandante, razón por la cual se vio forzado a habitar en otra vivienda; que sin embargo, la pareja se reunía regularmente cada semana, conservando así, su unidad familiar y conyugal.

Consecuente con ello, nunca se separaron de hecho, ni legalmente (f.° 2 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL -ISS, se opuso a todas las pretensiones y, con respecto a los hechos sostuvo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones: i) la inexistencia de la obligación; ii) buena fe del Instituto de Seguro Social; iii) prescripción; iv) imposibilidad de condena en costas; y, v) compensación (f.° 25 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 26 de febrero de 2010, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones de la actora; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; y, condenó en costas a la demandante a favor de la demandada. (f.° 40 a 50 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a segunda instancia por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia del 30 de junio de 2011, confirmó la decisión de primer grado (f.° 73 a 89 del cuaderno principal). En lo que interesa a los fines del recurso, el Tribunal señaló que los argumentos presentados en el recurso de apelación deben estar en consonancia con los invocados en la demanda, en virtud del principio de congruencia; que este principio fue desconocido por la demandante, quien en la demanda fundamentó la no convivencia con su cónyuge, en inconvenientes familiares con sus hijos, mientras que en el escrito de apelación, afirmó que ese hecho se produjo por el estado de salud del señor Rodrigo de Jesús Raigoza Sánchez, quien se vio en la necesidad de viajar a los Estados Unidos, para hacerse unos tratamientos médicos, lo que no fue demostrado en el proceso.

En cuanto al tema de la convivencia, afirmó el Tribunal que la prueba recaudada, en especial la confesión de la demandante, en diligencia de interrogatorio de parte afirmó al preguntársele, si con su esposo habían tenido alguna separación que «Si, tuvimos una separación, porque él se volvió vicioso y comenzó a no cumplir, se iba quedando por días y comenzó hacer (sic) irresponsable.

Él se iba aparecía y volvía y hace 8 o 9 años se fue del todo de la casa, no volvió a la casa, él se volvió indigente y se dejó del todo»; dijo que lo anterior fue ratificado con la prueba testimonial recaudada, para cuyo soporte transcribió algunos apartes de las declaraciones y que, el supuesto viaje al exterior, por cuestiones de salud, no fue controvertido en el proceso; que tampoco se demostraron los encuentros semanales con el causante, aspecto también confesado por la actora, quien adujo además que no volvieron a compartir «techo, lecho ni mesa».

Criticó la actitud de la interesada, al expresar en los hechos de la demanda, algo que ella misma desmintió posteriormente, además de que las pruebas conducen a desvirtuarlos. Dedujo de ello entonces, que la separación de los esposos no se dio por problemas familiares del causante ni por asuntos de salud, sino por voluntad propia, concluyendo que existió una separación total de los cónyuges, debidamente demostrada.

En cuanto al argumento de la vigencia del vínculo matrimonial, como fuente del derecho reclamado, recordó que el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, exige el requisito de la convivencia por especio no inferior a 5 años, con anterioridad a la muerte del causante. Todo lo cual, finalizó, condujo al fracaso de las pretensiones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, revoque la de primera instancia, y acceda a las suplicas de la demanda. Con tal propósito formulo dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

Se resolverán de manera conjunta, dada la unidad temática y la circunstancia de compartir el mismo propósito (f.°18, cuaderno de la Corte). PRIMER CARGO Calificó de error del Tribunal, sin formular el cargo, haber considerado que la demandante no adquirió el derecho que reclama, por no haber demostrado la convivencia en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante.

Dijo al respecto que de conformidad con lo previsto en el art. 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003, procede la pensión de sobrevivientes en el evento de que los cónyuges se encuentren separados de hecho, pero no se haya liquidado la sociedad conyugal, siendo que además en este caso, no existe compañera permanente para reclamar.

En sustento de su acusación, acudió a las normas antes mencionadas y a jurisprudencia de esta sala, en sentencias CSJ SL, 29 may. 2011, rad. 40055 y CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003, para insistir en que la convivencia no es un presupuesto necesario para acceder a la prestación mientras se mantenga la unión conyugal. Agregó que tal es el caso de la demandante, puesto que, ni existía compañero (a) permanente, ni convivían en el momento del deceso del señor Rodrigo de Jesús Raigoza Sánchez, por tanto, Como la norma le otorga el derecho a una cuota parte, aunque estén separados de hecho, bajo el supuesto de que no se haya liquidado la sociedad conyugal, es claro que la demandante tiene derecho a la pensión, la que le debe otorgar en un 100%, ya que es beneficiaria única por no existir otro reclamante (f.° 19 a 20 cuaderno n°2).

Recordó que GILMA GALEANO y el difunto Raigoza Sánchez contrajeron matrimonio el día 22 de diciembre de 1968; que éste fue pensionado por Resoluciones de 2006 y 2007, concluyendo que la demandante convivió por más de cinco (5) años con el cónyuge fallecido. SEGUNDO CARGO La demandante acusa infracción directa del artículo 13 de la Ley 797 del año 2003, con relación a los artículos 12, 50, 141, 142 de la Ley 100 del año 1993; artículo 61 del Código Procesal del Trabajo; y, artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

El sustento de esta acusación se encuentra en similar argumentación del anterior cargo. REPLICA Expone que en los dos cargos que formuló la demandante se denuncia la violación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003; pero esto «[…] no demuestra que el tribunal (sic) hubiere cometido un yerro mayúsculo al dictar la sentencia impugnada […]». Sostuvo que, a partir del 6 de agosto del año 2006, fallecimiento del señor Rodrigo de Jesús Raigoza Sánchez, la norma aplicable al caso es el artículo 13 de la Ley 797 del año 2003 en su literal a) que establece que el requisito para recibir la pensión de sobreviviente es la convivencia por un término mínimo de cinco (5) años anteriores al fallecimiento del cónyuge o compañero (a) permanente.

No es aplicable el literal b) puesto que este regula la controversia entre compañero (a) permanente y cónyuge, lo cual no corresponde al caso en concreto. Refirió que, de acuerdo al interrogatorio realizado a la demandante, en el cual expresó que hacía 18 o 19 años antes del deceso, que no convivía con su cónyuge, se determina que, entre estos, no existía ni convivencia ni vínculo familiar, por tanto, la demandante no es beneficiaria de la pensión de sobreviviente.

Agregó, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación no es una tercera instancia, por lo que, no es posible realizar nuevas interpretaciones de los textos legales involucrados en la litis, de esta manera solo se puede controvertir la sentencia impugnada y demostrar que esta es violatoria a la ley sustancial.

En el caso en concreto el argumento dado por el Tribunal, en cuanto, a que se requiere la convivencia efectiva entre los cónyuges para determinar a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, «[…]no puede considerarse arbitraria, ilegal o contraria a derecho» (f.° 36 a 37 cuaderno n.° 2). CONSIDERACIONES Para comenzar, debe decirse que el primer cargo no tiene proposición jurídica ni acusación propiamente dicha, sino que parte de argumentar en contra de la sentencia atacada, como en alegato de instancia, lo cual no procede en casación. Sin embargo, como quiera que el segundo cargo se halla bien formulado, y tanto el tema como el propósito es similar en ambos, se estudia conjuntamente, lo cual haría vano entrar en la discusión sobre la estimación o no del primero, pues se llega a la misma conclusión. El Tribunal fundamentó la decisión de negar el reconocimiento pensional de la demandante, con fundamento en que no fue demostrada la convivencia ni la ayuda mutua con el causante, hecho que fue confesado por ella misma y corroborado por pruebas testimoniales, además de que alegó circunstancias diferentes en distintos estadios procesales, para demostrar las razones de la separación de hecho, tales como que en la demanda alegó problemas familiares del cónyuge fallecido, en el interrogatorio de parte adujo abandono voluntario y posteriormente, en el recurso de apelación expuso que por problemas de salud debió salir al exterior a un tratamiento.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal violó el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, que reconoce el derecho, aun sin la convivencia, siempre que no se haya roto el vínculo matrimonial. Para dilucidar el tema, basta con recordar que esta Sala de la Corte, en reciente pronunciamiento y similar situación jurídica, CSJ SL10005-2017, señaló: […]auscultada la sentencia recurrida, halla la Sala que el Tribunal efectivamente incurrió en los yerros de valoración probatoria y las transgresiones normativas que se le endilgan, pues si se repara el contenido de la declaración de parte obrante a folio 134 del plenario, se advierte que a pesar de que la señora Sánchez Zapata dijo que el tiempo de convivencia con Joaquín Guillermo Tapias Marín fue de 32 años, precisó que este vivió con ella y sus hijos solo «cuatro años y medio», aclarando a continuación que se debió a que «la esposa lo había echado de la casa entonces el (sic) llamo que si le dábamos posada y le dijimos que claro, que se fuera para allá».

Para la Corte, la última circunstancia - que hace parte integral de la confesión de la señora Sánchez Zapata, en razón a la indivisibilidad de dicha prueba, según lo prevé el artículo 200 del CPC, aplicable al proceso laboral por la remisión que autoriza el artículo 145 del CPTSS, permite colegir que para la fecha del altercado conyugal del causante, no existía entre éste y la citada señora «vida en común» y/o «propósito familiar», pues de lo contrario, aquel no hubiese solicitado «posada» o autorización para llegar al lugar al que, equivocadamente concluyó el ad quem, era su hogar; circunstancia que además, desquicia la conclusión de este juzgador, de que la no cohabitación de los compañeros en tiempo mayor al ya referido, se debía a razones laborales del pensionado fallecido, como también lo concluyó, erradamente el juzgado de segundo grado.

Lo concluido es suficiente para quebrar la sentencia recurrida, en cuanto reconoció a Edilma del Socorro Sánchez Zapata la pensión de sobrevivientes de Joaquín Guillermo Tapias Marín, en calidad de compañera permanente de este. […] Finalmente, no desconoce la Sala que a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, interpretó que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, permitía el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos 5 años en cualquier tiempo, presupuestos que morigeró y condicionó, respectivamente, en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 4163, y SL12442-2015, en las que precisó que no era «menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada «de cara a los principios y objetivos de la seguridad social» y que, no obstante dispensarse la convivencia no inferior a 5 años en cualquier tiempo, quien pretenda ser acreedor de la pensión de sobrevivientes, deberá demostrar que «efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención».

De donde se extrae que, a pesar del entendimiento de la recurrente, en cuanto a que basta la sola condición de cónyuge para acceder a la prestación de sobrevivientes, es equivocado, pues debe al menos demostrar que « efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención », hecho que aquí no se demostró. Son suficientes los anteriores razonamientos para negarle prosperidad a los cargos.

Costas a cargo de la parte demandante. Para su liquidación se señala como agencias en derecho, la suma de $3.500.000, las cuales será liquidadas por el Juzgador de instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de junio de 2011, en el proceso que GILMA GALEANO DE RAIGOZA instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00