Radicación n.° 53664 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL16314-2017 Radicación n.° 53664 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARITZA ARBOLEDA MENESES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el de 14 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy COLPENSIONES.

Téngase a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.

ANTECEDENTES MARITZA ARBOLEDA MENESES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Ceferino Minota Largacha, desde el 9 de febrero de 2002, las mesadas pensionales atrasadas, intereses moratorios, costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Ceferino Minota Largacha fue trabajador de la extinta Puertos de Colombia y en tal calidad cotizó desde el 1º de febrero de 1970 hasta el 31 de octubre de 1978, un total de 456.43 semanas; que convivió con el señor Minota Largacha por más de 10 años hasta su fallecimiento ocurrido el 9 de febrero de 2002 y no tuvieron hijos; que el causante le proveía en todo lo económico.

Afirmó que, el causante, cumplió la densidad de semanas exigidas para dejar causada una pensión de sobrevivientes, conforme los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; y que, agotó la vía gubernativa (f.°19 a 25, cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el deceso del causante, el número de semanas cotizadas y el agotamiento de la reclamación administrativa; manifestó que no le constaban los relativos a la convivencia y la dependencia económica.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada (f.° 34 a 38, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 17 de junio de 2011 (f.° 131 a 146, cuaderno del Juzgado), condenó al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 22 de diciembre de 2005, el retroactivo pensional, intereses moratorios causados desde esa fecha y costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 14 de septiembre de 2011, revocó en todas sus partes la sentencia de primera instancia, absolvió al ISS y condenó en costas de ambas instancias a la actora (f.° 5 a 18, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como hechos probados, la muerte del señor Minota Largacha el 9 de febrero de 2002, la calidad de compañera de la reclamante y la sustitución de pensión que le fue otorgada por el Fondo Pasivo Social de Puertos de Colombia.

Señaló como problemas jurídicos a resolver: i) si existe compatibilidad pensional entre la pensión de sobrevivientes a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la pensión sustitutiva de jubilación reconocida por PUERTOS DE COLOMBIA. Ii) si hay lugar a intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y desde qué fecha se causan los mismos y iii) si se debe condenar al ISS al pago de las costas del proceso.

En cuanto al reconocimiento de la pensión, indicó que en principio la norma aplicable debía ser el artículo 47 de la Ley 100/93, pero en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, contenido en el artículo 53 de la Carta Política y teniendo en cuenta que al 1º de abril de 1994 el causante había cotizado 456.4286 semanas al ISS, había cumplido con el requisito de 300 semanas de cotización en cualquier época contenido en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, al cual remitía el 25 ibídem, y le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes a la actora.

Establecida la existencia del derecho pensional en favor de la actora y, habida cuenta que el causante disfrutaba pensión de jubilación cancelada por Puertos de Colombia, pasó el Tribunal a resolver el primer problema jurídico planteado. Explicó que la compartibilidad y la compatibilidad pensional nacen de lo previsto en el Acuerdo 224 de 1966 y el Acuerdo 029 de 1985 y explicó que la primera consiste en que una vez se empieza a pagar la pensión por el ISS, se comparte su valor con el que venía pagando por la empresa, reconocida hasta el 17 de octubre de 1985; en tanto que la segunda, no se comparten los valores si no que se pagan separadamente, una pensión por el empleador y otra por el asegurador.

Rememoró el nacimiento de la obligación de afiliar a los trabajadores, a partir del 1º de enero de 1967, y que, respecto de las pensiones voluntarias, en la época en que se expidió el Acuerdo 224 de 1966, no existía reglamento ni precepto que obligara al ISS a hacerse cargo de las pensiones que el empleador paga por mera liberalidad o por convención colectiva de trabajo.

Afirma que con la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, se instituyó la compartiblidad tanto de pensiones de origen legal como de origen extralegal, para lo cual el empleador podía seguir cotizando a favor de su extrabajador ante el ISS asegurador, a fin de que éste adquiriera el derecho pensional, quedando a su cargo solo el mayor valor resultante entre la pensión de jubilación y la de vejez si a ello hubiere lugar.

Resaltó que, conforme con la regla anterior, se instituyó que las pensiones de origen extralegal, reconocidas con posterioridad al 27 (sic) de octubre de 1985 serían compartidas, salvo que en el acto de su reconocimiento se hubiere establecido su no compartibilidad. De ahí concluyó que, las pensiones de jubilación reconocidas antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 son compatibles con la de vejez y las reconocidas con posterioridad a éste son incompatibles con las que reconozca el ISS.

A continuación, estableció que el causante cotizó entre el 1º de febrero de 1970 y el 31 de octubre de 1978, dejó de cotizar al sistema, por lo que la obligación de pagar mesadas pensionales es del cargo del empleador, en forma vitalicia y trasmisible a quienes estén llamados a sustituirlo. Agregó que el demandante no tenía la condición de afiliado forzoso sino facultativo, pues solo reconocía las prestaciones propias de su estatuto (invalidez, vejez y muerte).

Analizó la Resolución n.° 006145 del 1º de julio de 1986, que reconoció pensión de jubilación al causante, a partir del 25 de mayo de 1986, fecha en que cumplió 50 años y dedujo que se trataba de una pensión convencional, pues las pensiones legales de los hombres, para esa fecha, se reconocían con 55 años de edad y 20 años de servicio –Ley 33 de 1985-.

Corolario de todo lo anterior, expuso que la pensión de jubilación reconocida por Puertos de Colombia es compartible con la que llegue a reconocer el ISS y por tanto las pensiones de sobrevivientes y sustitutiva de jubilación serían compartidas, dado que la de jubilación se reconoció con posterioridad al 17 de octubre de 1985, esto es, en vigencia del Acuerdo 029/85, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; y procedió a revocar la decisión apelada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal (f.° 21 a 23, cuaderno del Tribunal) y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad lo dispuesto por el fallador de primer grado (f.° 21 a 1, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente y así se estudiarán, pues pese a venir orientadas por vías diferentes, denuncian idéntico conjunto normativo, en procura del mismo fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de segundo grado, de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, en relación con los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758/90, los artículos 467 del CST, 29 y 53 de la CP, 141 de la Ley 100 de 1993 y 145 del CPTSS.

En la demostración del cargo, señaló que no discute que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por aplicación del principio de la condición más beneficiosa; que al causante le fue reconocida pensión de origen convencional; que cotizó 456.4286 semanas entre el 1º de febrero de 1970 y el 31 de octubre de 1978 y de ahí en adelante dejó de aportar al sistema; que por tal hecho el empleador está obligado a pagar la pensión convencional en forma vitalicia y a quienes lo sustituyan.

Disiente que, pese a arribar a las anteriores conclusiones, y, habiendo concluido que la pensión de jubilación era del cargo integral del empleador Puertos de Colombia, es decir, era compatible, más adelante haya expresado su compartibilidad con la de vejez que otorga el ISS, lo que implica un equivocado entendimiento del artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, que establece la obligación de continuar cotizando a los seguros de invalidez, vejez y muerte, para que se otorgue la pensión de vejez y a partir de dicho reconocimiento, es del cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere.

Extrajo un condicionamiento no cumplido, pues la empresa pensionó extralegalmente al trabajador y no continuó cotizando, por lo que no habría subrogación del riesgo pensional y, por tanto, concluyó que, la pensión otorgada por Puertos de Colombia es compatible con la de vejez a la que está obligado el ISS. En apoyo a su conclusión cita la sentencia CSJ SL, rad.36119 que a su vez recuerda la CSJ SL, 14 sept. 2004, rad.22614.

Con todo lo anterior, pide a esta Corporación, la prosperidad del cargo y confirmación de la sentencia del a quo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879/85, en relación con los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758/90, los artículos 467 del CST, 29 y 53 de la CP., 141 de la Ley 100 de 1993 y 145 del CPTSS.

Inicia la demostración del cargo con la manifestación de que la estructura del cargo es similar al anterior, pero bajo la modalidad de aplicación indebida, por cuanto puede entenderse que el Tribunal, « no obstante en un comienzo darle el verdadero alcance que tiene el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, […] al final decide no aplicarlo en sus justas proporciones por el simple hecho de que al señor CEFERINO MINOTA LARGACHA se le reconoció la pensión convencional con posterioridad al 17 de octubre de 1985».

En todo lo demás, repite lo dicho en el cargo anterior. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, en relación con los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de1990 aprobado por el Decreto n.° 758 también del año 1990; y los artículos 467 del CST, 29 y 53 de la CP, 141 de la Ley 100 de 1993 y 145 del CPTSS.

Fundamenta la acusación en argumentos idénticos a los anteriores, previa precisión de que el cargo es orientado en la vía directa y en la modalidad de infracción directa, por cuanto el Tribunal « no obstante y en un comienzo conocer el verdadero alcance que tiene el artículo 5º del acuerdo 029 de 1985, … al final decide no aplicarlo por el simple hecho de que al señor CEFERINO MINOTA LARGACHA se le reconoció la pensión convencional con posterioridad al 17 de octubre de 1985».

CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, en relación con los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 también del año 1990; y los artículos 467 del CST., 29 y 53 de la CP, 141 de la Ley 100 de 1993 y 145 del CPTSS.

Como yerros fácticos en que incurrió el ad quem, señala: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional reconocida por la empresa PUERTOS DE COLOMBIA al señor CEFERINO MINOTA LARGACHA, es compartida con la de vejez a la que está obligado el I.S.S. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, jamás, pero jamás ha sostenido que la pensión convencional por ella reconocida al señor MINOTA LARGACHA, es compartida con la de vejez que llegase a reconocer el I.S.S. Indica que no fue valorada correctamente la documental que aparece a folio 71 del cuaderno n.° 1, que corresponde a la Resolución n.° 006143 por medio de la cual Puertos de Colombia le reconoció al causante la pensión convencional y que no haber valorado la documental que parece a folios 69 a 70 ibídem.

RÉPLICA Luego de identificar los pilares de la sentencia, el opositor, en estudio conjunto de los cargos, asegura que el Tribunal no incurrió en el yerro endilgado, pues al ser la pensión reconocida al causante por Puertos de Colombia, de carácter convencional y, al otorgarse a partir del año 1986 es incompatible con la de sobrevivientes que pudiera conceder el ISS.

En consecuencia, pide que el recurso se declare impróspero. CONSIDERACIONES La Sala considera necesario precisar que, pese a que los cargos se plantearon contra las mismas normas, no existe incompatibilidad entre ellos, por cuanto se orientaron por distinta modalidad. En el recurso, planteado por la vía directa, claramente el recurrente indica que no le merecen reparo las siguientes conclusiones del Tribunal: i) que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por aplicación del principio de la condición más beneficiosa; ii) que al causante le fue reconocida pensión de origen convencional en el año 1986; iii) que fue afiliado al ISS por Puertos de Colombia y cotizó 456.4286 semanas en el período comprendido del 1º de febrero de 1970 al 31 de octubre de 1978; iv) que el empleador cesó los aportes al sistema; v) que al dejar de cotizar, el empleador está obligado a pagar la pensión convencional en forma vitalicia y a quienes lo sustituyan.

Le resulta incoherente a la demandante que, llegado a ese punto, sostenga que la pensión es compatible y más adelante compartible, lo que a su juicio implica que le dio un entendimiento equivocado o decidió no aplicar en sus justas proporciones o se reveló, contra el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Si bien resulta erróneo afirmar, como lo hace la segunda instancia, que « b) La pensión de jubilación reconocida después de la entrada en vigencia del decreto 2879 de 1985, es incompatible con la de vejez que reconozca el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES», en atención a que, lo que resulta de las pensiones legales y extralegales existentes en el sistema de seguridad social anterior a la institución del Sistema Integral regido por la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo han modificado, es la compatibilidad o la compartibilidad de las pensiones.

La incompatibilidad vendría a significar la imposibilidad de estar o coexistir dos o más cosas, así, por ejemplo, en derecho no se puede ser a la vez casada y soltera, ni pedir reintegro y simultáneamente indemnización por despido injusto, reclamar pensión de sobrevivientes por origen común y profesional por un mismo causante. Lo que es muy diferente a la definición de los dos términos antes nombrados, compatibles en el sistema pensional es la posibilidad de disfrutar dos pensiones al mismo tiempo; en tanto que la compartibilidad, también en el sistema pensional implica que la pensión del sistema de seguridad social, subroga total o parcialmente la pensión legal, convencional o voluntaria quedando a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, como más adelante se explica.

Lo que si acepta esta Sala es lo que pregona el Tribunal, al indicar que: es claro que existiría compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación reconocida por PUERTOS DE COLOMBIA y la que llegare a reconocer el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, luego entonces, habría compartibilidad entre la pensión sustitutiva de jubilación y la pensión de sobrevivientes, por cuanto el derecho pensional se otorgó la causante con posterioridad al 17 de octubre de 1985[…].

Esto, conforme a la jurisprudencia reiterada de esa Sala, contenida en reciente pronunciamiento CSJ SL16838-2016, que a su vez rememora la sentencia CSJ SL13996-2014, en la que se dijo: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.

Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y, por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, (aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En este orden de ideas, los parámetros a tener en cuenta para establecer si media la compartibilidad o la subrogación total, son la fecha de asunción por parte del ISS de la pensión de vejez y el valor de la pensión convencional que a esa data perciba el beneficiario por concepto de pensión extra legal, […] Ahora bien, el argumento con que el recurrente discute la compatibilidad, se esconde en el denunciado artículo 5º del Acuerdo 029/85, puesto que el mismo contiene un imperativo no cumplido por el empleador, es decir seguir cotizando.

La razón de ser de la obligación de seguir cotizando es doble: primero, para lograr la subrogación total o parcial de la obligación, de acuerdo al valor en que la pensión legal se reconozca; y el segundo, para completar los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para el reconocimiento de la pensión, que bien pueden ser los de vejez –si la prestación se reconoce en favor del pensionado-, o la de sobrevivientes, si corresponde a su núcleo familiar.

Por manera que, no puede entenderse que por no cumplir con la obligación de continuar cotizando el empleador pierda la posibilidad de compartir la pensión que se cause con las cotizaciones que sí realizó, pues no debe olvidarse que la razón de ser de la pensión de sobrevivientes que se impuso al ISS y que no se discute en este recurso, fueron las cotizaciones efectivamente realizadas por el empleador Puertos de Colombia desde el 1º de febrero de 1970 hasta el 31 de octubre de 1978, pues su incumplimiento no afectó el derecho pensional de la recurrente.

De modo que, aunque el Tribunal no explicó las razones de la absolución, no incurrió en el yerro fáctico que se le endilga al considerar compartidas las pensiones, ni tampoco su aserto representa un equivocado o incompleto entendimiento de la norma acusada; porque, se recalca, el contenido del pluricitado artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 no es que, si el empleador cesa en el pago de las cotizaciones pierde la posibilidad de subrogar la obligación si esta se causa, valga decir, no se convierten en prestaciones compatibles.

En ese orden de ideas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, como quiera que hubo réplica se imponen en la suma de $3.500.000, que deberán ser incluidas en liquidación que efectúe el Juez de primera instancia, conforme el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARITZA ARBOLEDA MENESES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES.

Costas como viene dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00