SL1630-2023 — Corte Suprema

SL1630-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3063 de 1989Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1650 de 1977Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003Ley 812 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pueden, de manera simultánea, prestar servicios a instituciones privadas y con ello, financiar la pensión de vejez a cargo del ISS Tesis: «[…] en este asunto lo que permite afirmar que la accionante pertenecía al RPM de manera previa a su vinculación al RAIS, es el hecho indiscutido de que prestara sus servicios como profesora de una institución educativa particular, lo que obligaba a su empleadora, a afiliarla y efectuar las cotizaciones ante el ISS; hecho que no le impedida ejecutar labores en el sector oficial bajo las previsiones pertinentes, conforme se ha reconocido de manera reiterada por esta corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL451-2013 al decir: “En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pueden, de manera simultánea, prestar servicios a instituciones privadas y con ello, financiar la pensión de vejez a cargo del ISS Tesis: «Así, ha de recordarse que el legislador desde la expedición de la Ley 90 de 1946 impuso la carga a los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS, ello con independencia de las labores que pudieran realizar en sectores con regímenes y tratamientos especiales; como con contundencia se enseñó en la providencia CSJ SL4117-2020 en la que al citar la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 indicó: “Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social”. Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 6 dic.2011, rad. 40848, en los siguientes términos: Desde el momento mismo en que identificó el problema jurídico que debía resolver, el ad quem cometió la desinteligencia de entender que lo que se trataba de establecer era si YEPES HERNÁNDEZ tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, cuando lo que paladinamente buscaba el actor era que se le reliquidara la pensión de vejez que le había reconocido el demandado, tomando en cuenta las cotizaciones efectuadas a través de empleadores particulares, entre 1969 y 1979. Por ello, el ad quem asumió que no era jurídicamente viable que al tiempo de servicio como docente oficial, que sirvió para que se le reconociera la pensión de jubilación de que da cuenta la Resolución No. 00263 de 2 de mayo de 2000 (fls. 115 a 118), se le sumaran las cotizaciones que, en efecto, el ISS dejó de incluir, lo cual contraviene frontalmente lo que disponen los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto contemplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así como el porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, a efecto de calcular el monto de la prestación. A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo. Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron. La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202). (…) La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”. (Negrillas de la Sala). Así las cosas, aunque la actora por su labor oficial no podía beneficiarse de las directrices contempladas en la Ley 100 de 1993, dicha exclusión no se extendía al ejercicio de la docencia particular, por cuanto se insiste, para esa clase de servidores no hay el impedimento de trabajar en uno y otro sector; de allí que el tratamiento disímil sea completamente valido, dependiendo del tipo de reclamaciones que se formulen; es decir, si lo hace como docente oficial, se le deben aplicar las reglas pertinentes, pero si ello parte de su labor privada, como ocurre en el presente caso, necesariamente debe aplicársele la Ley de Seguridad Social». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «[…] se insiste en que Colfondos S. A. como AFP inicial le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 al decir: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». “Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Es que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] como quiera que la fecha en que se produjo el traslado de la demandante corresponde al 14 de febrero de 2001, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó a través de la sentencia CSJ SL1688-2019 así: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: […] 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Lo reseñado fue reiterado a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara, transparente y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «[…] la AFP Colfondos S. A., se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación, lo que en manera alguna permite establecer que se recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría la demandante. Lo indicado como quiera que de la declaración rendida por la actora a solicitud de las demandadas, lo único que emerge es que de manera previa al traslado de régimen pensional si bien recibió asesoría, esta fue grupal, en tanto se impartió, y de manera simultánea, a más o menos ocho trabajadores, a los que se les dijo que el ISS para ese entonces estaba pasando por una situación que iba a conducir a su desaparición, que la mesada pensional que recibiría sería más alta y que podía acceder a su prestación a cualquier edad. Lo expuesto se ratifica con el testimonio rendido a solicitud de la parte demandante por Uriel Alberto Cárdenas Aguirre, quien sostuvo que participó en la misma reunión en la que se afilió la demandante y que a través de una charla que duró entre 10 y 15 minutos fueron persuadidos, por la información que les fue suministrada, de afiliarse a Colfondos, lo que en efecto ocurrió en ese momento en el que se les puso de presente la crisis del entonces ISS y se les planteó que podrían acceder a una mesada pensional más alta y acceder a una edad más temprana. De esta manera, surge evidente para la Sala, que Colfondos S. A. incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo indicado y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. Ahora bien, el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, esto es, de Colfondos S. A. a Porvenir S. A., luego de Porvenir S. A. y Old Mutual S. A. y viceversa, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación suscrito en cada oportunidad, lo que se evidencia, son los datos e información general que la asegurada suministró. Por consiguiente, tal actuación no tuvo la virtualidad de ratificar ni el deseo de permanecer en ese régimen ni puede mucho menos representar el cumplimiento del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen Tesis: «[…] Sobre esta materia, en sentencia CSJ SL2877-2020, se expuso: “Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que “la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989). De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil. En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. De tal suerte que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirlas todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que la actora estuvo vinculada, siendo obligación de aquellas reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración, comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El efecto de la declaratoria de la ineficacia del traslado es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «Al respecto en la decisión CSJ SL3199-2021 dijo la Corte: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Por lo manifestado, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora Adelina Ocaña Gómez, el 14 de febrero de 2001 a través de Colfondos S. A. De conformidad con lo dicho, se impondrá a Colfondos S. A., y a Old Mutual S. A. que trasladen las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, comisiones y gastos de administración cobrados durante el tiempo en que la demandante permaneció en tales administradoras, con cargo a sus propios recursos e indexados. Y a Porvenir S. A., AFP en la que se encuentra afiliada en la actualidad la promotora de la contienda para que traslade a Colpensiones además de las sumas destinadas al fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, comisiones y gastos de administración cobrados, la totalidad de los recursos de su cuenta de ahorro individual, esto es aportes y rendimientos, así como eventuales bonos pensionales. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo acotado, en la medida en que, como se puso de relieve, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021 adoctrinó: 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba remitir al afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que debe ilustrar al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso, así estén contenidas en la ley de manera general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional Es preciso destacar que la inversión de la carga de la prueba no depende de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional, en tanto el intercambio de dicha obligación en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar (CSJ SL1688-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, propuesta por Colpensiones, Porvenir S. A., Colfondos S. A. y Old Mutual S. A. en tanto esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y los demás medios exceptivos no están probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «[…] la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser “justiciado” en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019). Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1630-2023 Radicación n.° 92116 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por ADELINA OCAÑA GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES De manera sucinta ha de recordarse que la actora demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones con el fin de que se declare la ineficacia de traslado efectuado al Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 2 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP Colfondos S. A., al no haberle proporcionado una información completa y comprensible en torno a tal determinación, al omitir haberle ilustrado sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse a dicho régimen, incumpliendo con ello, su deber de buen consejo.

En consecuencia, solicitó que se condene a la AFP Porvenir S. A. a la que se encuentra actualmente afiliada, al traslado de los aportes cotizados en el RAIS a Colpensiones y a esta última a aceptarlos y a registrar a la actora como su afiliada sin solución de continuidad desde el 14 de mayo de 1982, así como al pago de las costas y agencias en derecho del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Sistema General de Pensiones el 14 de mayo de 1982 aportando previo al traslado al RAIS un total de 974 semanas. Que con la expedición de la Ley 100 de 1993 las AFP «entraron al mercado laboral a través de su fuerza comercial a ofrecer los servicios de administración de pensiones obligatorias».

Agregó que se vinculó a la AFP Colfondos S. A. el 14 de febrero de 2001, y en la actualidad se encuentra afiliada a la AFP Porvenir S. A. sin que le fuera informado que el valor de su mesada sería inferior a la que recibiría en el ISS, además no se le elaboró una proyección que le permitiera conocer el monto de esta, teniendo en cuenta su bono pensional.

Señaló Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 3 que, como argumento de venta, el asesor de la administradora demandada le indicó que «no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar»; y que se podría acceder a dicha prestación a cualquier edad, sin explicarle la afectación que ello tendría sobre su mesada y bono pensional.

Manifestó que no se le ilustró sobre las desventajas de su cambio, de manera que la información que recibió fue sesgada y parcializada «con el fin de concretar su traslado y así recibir la comisión correspondiente». Aseveró que no se le informó que podría devolverse al RPM hasta antes de cumplimiento de los 45 años; además no se le indicó que al ser servidora pública del nivel distrital era beneficiaria del régimen de transición. Indicó que cuenta con 1763 semanas de cotización, que el 21 de diciembre de 2016 solicitó a la AFP Colfondos S. A. la invalidación de su afiliación y radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones; que el 7 de febrero de 2017 la última entidad le comunicó que no podía acceder a tal petición por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y que el 1 de febrero del mismo año la AFP le informó que no era dable dejar sin efectos su afiliación por no tener elementos para ello.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica. Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 4 A su turno la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. presentó la contestación a la demanda inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando como excepciones de mérito las que tituló prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o la genérica.

Por su parte, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías dio contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y enlistando como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; compensación y pago; obligación a cargo exclusivamente de un tercero; innominada o genérica; nadie puede ir en contra de sus propios actos; no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.

Mediante proveído del 6 de diciembre de 2017 (fo. 185) el Juzgado de conocimiento dispuso vincular al proceso como litisconsorte necesario a la «Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Old Mutual S. A.» en consideración a que se hizo mención de ella en el escrito de contestación presentado por parte de Porvenir S. A., la que dio contestación al escrito inaugural oponiéndose a la totalidad Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 5 de las pretensiones a pesar de no haberse dirigido en su contra y propuso como excepciones de mérito las que relacionó como prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de enero de 2019 resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, OLD MUTUAL S.A. ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: CONDÉNESE EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la cantidad de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) y a favor de las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

TERCERO: Concédase el grado Jurisdiccional de Consulta a favor de la PARTE DEMANDANTE. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2021 al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmó la decisión atacada imponiendo la condena en costas a su cargo. A través de la sentencia CSJ SL393-2023, la Corte al Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 6 resolver el recurso extraordinario impetrado por la actora, casó la decisión de segundo grado tras evidenciar la equivocación del sentenciador colegiado, en tanto no constató que, con independencia de los aportes de origen público que la actora pudo hacer al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, también era viable que por sus servicios en el sector privado, como se registraba en la historia laboral de Porvenir, aquella hubiera estado afiliada al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para mejor proveer, se dispuso que por la secretaría de la Sala se oficiara a Colpensiones a efectos de que remitiera a esta corporación dentro de los (10) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, los formularios de afiliación o vinculación al ISS, así como la historia laboral no correlacionada de la demandante, señora Adelina Ocaña Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 35.466.857, señalando las cotizaciones efectuadas a su favor y que no se reflejaban en la historia laboral tradicional, como consecuencia de las diferencias en los documentos de identidad, por el paso de tarjeta de identidad 59102301735 a la cédula de ciudadanía ya referida, así como aquellas derivadas de los cambios en la identificación del empleador en los que se pasó del número patronal al NIT, en especial verificando el número patronal con el que se identificaba el empleador Colegio Bilingüe Meyer Ltda. correspondiente al 1008237685 y aquel asignado en su oportunidad a la Institución Educativa Santa Clara NIT 800045078.

Igualmente a la Institución Educativa Santa Clara, Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 7 Colegio Bilingüe Meyer Ltda y a la Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano para que remitieran, dentro del mismo término, copia o certificación del o de los contratos de trabajo celebrados con la demandante Adelina Ocaña Gómez, comprobantes de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y, prueba del salario que esta devengó a su servicio, junto la correspondiente afiliación y pago de aportes a pensión causados a su favor.

Efectuados los requerimientos ordenados, se allegaron al proceso correos electrónicos dando respuesta a estos de la siguiente manera. El 28 de marzo de 2023 por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través del cual adujo adjuntar «expediente administrativo en medio magnético […] y copia de la historia laboral» correspondiente a la actora; así como comunicación a través de la cual la gerencia de la gestión de la información de la entidad indica: Nos permitimos informarle que validadas las bases de datos de Colpensiones y dentro de las competencias asignadas a la Dirección de Historia laboral, no se evidenciaron cotizaciones realizadas a favor de la señora ADELINA OCAÑA GOMEZ bajo el documento cedula de ciudadanía No. 35466857, dentro del periodo tradicional comprendido entre el año 1964 a 1994, asimismo, de acuerdo a las validaciones realizadas con la Dirección de Gestión Documental, no se aprecian formularios de afiliación o vinculación al liquidado Instituto de Seguro Social – ISS a favor de la ciudadana, por lo cual, no se aprecian igualmente novedades de relación laboral registradas, de igual manera, dicho analisis (sic) fue efectuado con el documento tarjeta de identidad 59102301735.

Por lo mencionado, no es posible la remisión de la historia laboral tradicional de la señora ADELINA OCAÑA GOMEZ así como los Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 8 formularios de afiliación o vinculación al ISS. El 21 de abril del año en curso la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano atendió el requerimiento realizado certificando que la promotora de la contienda le ha prestado sus servicios personales mediante contrato de trabajo por la duración de una labor determinada como docente hora cátedra asociado: i) del 22 de enero al 24 de mayo de 2001; ii) del 14 de agosto al 6 de diciembre de 2001 y iii) desde el 14 de enero al 12 de mayo de 2002.

Así mismo mediante contrato de trabajo a término fijo desde el 8 de agosto de 2002, modificado a término indefinido a partir del 1 de enero de 2014, con ocasión al cual se desempeña como profesor asociado II, adscrita al área académica de ciencias básicas modelado. Además, anexó «formularios de afiliación de Colfondos y Porvenir, adicional se envía cartas de solicitud de traslado desde Porvenir a Skandia del año 2007 y Skandia a porvenir (sic) del año 2008, certificado de afiliación a EPS, Fondo de prestaciones del magisterio del año 2001 […]» Por su parte, el 9 de mayo de 2023 el Colegio Santa Clara, allegó certificación mediante la que da cuenta de que la actora le prestó sus servicios como docente de matemáticas y dibujo técnico en secundaria entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 1982 y desde el 1 de febrero al 30 de noviembre de 1983; periodos durante los cuales efectuaron los aportes causados con destino al entonces Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con las Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 9 planillas correspondientes a cada mensualidad.

Si bien al Instituto Meyer Enseña se le requirió vía correo electrónico en dos oportunidades, no se recibió respuesta alguna a pesar de que a través de la secretaría de la corporación por medio del servicio de mensajería 472 se remitió el oficio correspondiente de manera física a la Avenida de las Américas (Calle 6ª) No. 71A-90, siendo devuelto bajo la observación «casa 2 pisos cafetería».

Corrido el traslado de rigor de las respuestas recibidas de parte de Colpensiones, de la Universidad Jorge Tadeo Lozano y del Colegio Santa Clara, el 1 de junio de 2023 Colpensiones remitió correo electrónico en el que adjuntó comunicación fecha 31 de mayo del mismo año en la que refirió: Nos permitimos informarle que validados los soportes documentales aportados por el empleador COLEGIO SANTA CLARA de la ciudad de Bogotá dentro del presente trámite judicial y los cuales fueron puestos en conocimiento a esta Administradora, se aprecia que fueron allegadas las cuentas de cobro correspondientes a los periodos 1983-06 y 1983-11 en las cuales se relaciona el documento patronal No. 01008200518 asignado a la razón social HERMANAS DEL NIÑO JESÚS POBRE.

En este sentido, al realizar las búsquedas pertinentes con dicho patronal se encontraron cotizaciones efectuadas a favor de la señora ADELINA OCAÑA GOMEZ bajo el número de afiliación No. 000011855852 por los periodos 01-02-1982 a 30-11-1982 y 01- 02-1983 a 30-11-1983, de esta manera, dichas novedades fueron relacionadas al documento de identidad actual de la señora señora (sic) ADELINA OCAÑA GOMEZ siendo este la cedula de ciudadanía No. 35466857 por lo cual actualmente se visualizan como novedades no correlacionadas en la historia laboral tradicional de la misma, lo anterior mientras se encuentran en curso las actualizaciones pertinentes en las bases de datos para que las mismas sean debidamente acreditadas. […] Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 10 Luego de fijarse en lista para el traslado correspondiente de esta comunicación las partes no efectuaron pronunciamiento alguno sobre el particular.

II. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, en lo que respecta al tema materia de discusión en sede extraordinaria, precisó que la promotora de la contienda estuvo afiliada al Régimen de Prima Media administrado por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, en donde cotizó 20 años, 9 meses y, 15 días «con una indicación de 88 días de interrupción según se observa en el certificado de información laboral visto a folio 40».

Destacó que luego de revisar el expediente administrativo obrante en la actuación, se desprendía que la actora no realizó ninguna cotización al extinto ISS, pues así se podía verificar del reporte de semanas que se allegó, el cual reposaba a folio 92. Puso de presente que aun cuando se requirió a Colpensiones para que certificara «si los tiempos indicados en el interrogatorio de parte fueron cotizados al ISS», sin embargo, vencido el término concedido no se aportó ninguna información al respecto, de manera que no reposaba en la actuación judicial prueba alguna que diera cuenta de que la demandante hubiera estado afiliada al ISS antes de realizar el traslado a Colfondos S. A. Así las cosas, sostuvo que no era dable hablar de un Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 11 término de permanencia mínima en el RPM durante tres o cinco años «que exige la norma para verificar si el traslado se dio antes de esos términos» y con ello definir la ineficacia del traslado.

Adujo que aun cuando en la historia laboral aportada por Porvenir S. A., que militaba a folio 31 y 32, se indicaba que existían periodos cotizados al Instituto Educativo Santa Clara del 1 de enero de 1982 al 1 de diciembre de 1985 y con el Colegio Bilingüe Meyer Ltda. del 1 de enero de 1984 al 1 de junio de 1994, dichos tiempos no estaban reconocidos ni por Colpensiones ni por la AFP, por corresponder a «la historia laboral reportada por el afiliado en proceso de reconstrucción».

De tal suerte que lo único que le quedaba claro era que al momento de iniciar su vinculación laboral con el empleador «Universidad Fundación Jorge Tadeo Lozano» fue que la actora inició la afiliación, pero con el RAIS, al haber suscrito el formulario de solicitud de vinculación o traslado a la AFP Colfondos S. A., el día 14 de febrero del 2001 (fo. 30), y a pesar de que se indicaba que la afiliada provenía del RPM «este hecho no se aviene con la realidad, pues lo cierto es que la actora antes de esta fecha no ha demostrado que hubiese estado afiliada al extinto ISS o al menos en el expediente no se acreditó».

Por lo expuesto consideró que no era dable acceder a las pretensiones de la demanda inicial pues no era posible pronunciarse respecto de la ineficacia del traslado deprecada Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 12 cuando no se probó dentro del proceso, que la actora al momento de afiliarse a Colfondos S. A. proviniera del RPM administrado en esa época por el extinto ISS hoy Colpensiones.

Inconforme con tal decisión la demandante interpuso el recurso de apelación, aduciendo que en la medida en que el enfoque principal de la demanda, era solicitar la ineficacia del traslado realizado a Colfondos S. A. por la omisión del deber de información y de buen consejo, habida consideración de que los documentos allegados daban cuenta de que pertenecía a un régimen especial del magisterio, el cual hacía parte de RPM que en la actualidad se administra por Colpensiones, era dable declarar la ineficacia deprecada, pues las demandadas no habían probado el cumplimiento del deber de información y adicionalmente por cuanto «al pertenecer al régimen de prima media así fuera por este régimen administrado por la Secretaría Distrital de Bogotá, pues finalmente debía procederse al traslado a Colpensiones quien es quien actualmente administra este régimen».

Así las cosas, lo primero que ha de precisar la Sala es que, según dan cuenta las pruebas decretadas en sede extraordinaria para mejor proveer, la promotora de la contienda, a raíz de la prestación de sus servicios como docente del sector privado, estuvo afiliada al entonces ISS por lo menos en los periodos comprendidos entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 1982 y desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1983; como se consignó en el Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 13 correspondiente formulario de afiliación suscrito ante Colfondos S. A., destacando que aquella en efecto provenía del ISS.

Lo anterior dada la doble calidad que los docentes pueden tener, una, como servidores del sector oficial, evento en el que se afilian al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de un régimen exceptuado que no es cobijado por la Ley 100 de 1993, sino a partir del año 2003; y, la otra, como trabajadores de instituciones de educación privada con afiliación al RPM, razón por la cual, como lo demuestran las pruebas, al menos el Colegio Santa Clara, le hizo cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

De ahí que el estudio de la ineficacia del traslado en este caso se realice exclusivamente frente a esta última vinculación, no obstante el equívoco en que incurre la apelante al afirmar que el Fondo de Prestaciones del Magisterio hace parte de RPM, pues tal como emerge del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 aquel corresponde a un régimen exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social.

Además, en este asunto lo que permite afirmar que la accionante pertenecía al RPM de manera previa a su vinculación al RAIS, es el hecho indiscutido de que prestara sus servicios como profesora de una institución educativa particular, lo que obligaba a su empleadora, a afiliarla y efectuar las cotizaciones ante el ISS; hecho que no le Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 14 impedida ejecutar labores en el sector oficial bajo las previsiones pertinentes, conforme se ha reconocido de manera reiterada por esta corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL451-2013 al decir: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

Así, ha de recordarse que el legislador desde la expedición de la Ley 90 de 1946 impuso la carga a los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS, ello con independencia de las labores que pudieran realizar en sectores con regímenes y tratamientos especiales; como con contundencia se enseñó en la providencia CSJ SL4117-2020 en la que al citar la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 indicó: Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social.

Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 6 dic.2011, rad. 40848, en los siguientes términos: Desde el momento mismo en que identificó el problema jurídico que debía resolver, el ad quem cometió la desinteligencia de entender que lo que se trataba de establecer era si YEPES HERNÁNDEZ tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, cuando lo que paladinamente buscaba el actor era que se le reliquidara la pensión de vejez que le había reconocido Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 15 el demandado, tomando en cuenta las cotizaciones efectuadas a través de empleadores particulares, entre 1969 y 1979.

Por ello, el ad quem asumió que no era jurídicamente viable que al tiempo de servicio como docente oficial, que sirvió para que se le reconociera la pensión de jubilación de que da cuenta la Resolución No. 00263 de 2 de mayo de 2000 (fls. 115 a 118), se le sumaran las cotizaciones que, en efecto, el ISS dejó de incluir, lo cual contraviene frontalmente lo que disponen los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto contemplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así como el porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, a efecto de calcular el monto de la prestación. A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 16 Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.

La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).

(…) La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”.

(Negrillas de la Sala). Así las cosas, aunque la actora por su labor oficial no podía beneficiarse de las directrices contempladas en la Ley 100 de 1993, dicha exclusión no se extendía al ejercicio de la docencia particular, por cuanto se insiste, para esa clase de servidores no hay el impedimento de trabajar en uno y otro sector; de allí que el tratamiento disímil sea completamente valido, dependiendo del tipo de reclamaciones que se formulen; es decir, si lo hace como docente oficial, se le deben aplicar las reglas pertinentes, pero si ello parte de su labor privada, como ocurre en el presente caso, necesariamente debe aplicársele la Ley de Seguridad Social.

Precisado lo anterior se advierte que, sobre la AFP a la Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 17 que se efectuó el traslado de régimen inicial, esto es, Colfondos S. A. recaía el inexcusable deber de dar a la demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada; sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Es que aun cuando el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial era el establecido para el Magisterio al tenor de las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la actora, se repite, estuvo afiliada al ISS, por razón de la prestación de sus servicios personales a una institución educativa de naturaleza privada, la que cumplió con el deber de afiliación y pago de aportes de la promotora de la contienda.

Aclarado lo anterior se insiste en que Colfondos S. A. como AFP inicial le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 al decir: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 18 administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 19 incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Es que el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante.

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que se produjo el traslado de la demandante corresponde al 14 de febrero de 2001, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, tal como se enseñó a través de la sentencia CSJ SL1688- 2019 así: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 20 Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Lo reseñado fue reiterado a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en los siguientes términos: Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 21 Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la CSJ SL1688-2019, memorada en Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 22 providencias como la CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440- 2021 adoctrinó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 23 administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba remitir al afiliado a lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media; sino que debe ilustrar al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso, así estén contenidas en la ley de manera general y abstracta, y cómo estas impactan su proyección pensional.

Es preciso destacar que la inversión de la carga de la prueba no depende de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o contara con una expectativa legítima para el momento del traslado de régimen pensional, en tanto el intercambio de dicha obligación en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar (CSJ SL1688-2019).

Ahora, la AFP Colfondos S. A., se limitó a allegar al plenario el formulario de afiliación, lo que en manera alguna permite establecer que se recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría la demandante. Lo indicado como quiera que de la declaración rendida Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 24 por la actora a solicitud de las demandadas, lo único que emerge es que de manera previa al traslado de régimen pensional si bien recibió asesoría, esta fue grupal, en tanto se impartió, y de manera simultánea, a más o menos ocho trabajadores, a los que se les dijo que el ISS para ese entonces estaba pasando por una situación que iba a conducir a su desaparición, que la mesada pensional que recibiría sería más alta y que podía acceder a su prestación a cualquier edad.

Lo expuesto se ratifica con el testimonio rendido a solicitud de la parte demandante por Uriel Alberto Cárdenas Aguirre, quien sostuvo que participó en la misma reunión en la que se afilió la demandante y que a través de una charla que duró entre 10 y 15 minutos fueron persuadidos, por la información que les fue suministrada, de afiliarse a Colfondos, lo que en efecto ocurrió en ese momento en el que se les puso de presente la crisis del entonces ISS y se les planteó que podrían acceder a una mesada pensional más alta y acceder a una edad más temprana.

De esta manera, surge evidente para la Sala, que Colfondos S. A. incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse. Por lo indicado y en tanto no obra en el trámite del proceso evidencia de que la demandada cumpliera con el Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 25 deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

Ahora bien, el hecho de haberse producido un traslado entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual, esto es, de Colfondos S. A. a Porvenir S. A., luego de Porvenir S. A. y Old Mutual S. A. y viceversa, no permite concluir que se cumpliera con el deber de asesoría, pues de acuerdo con el formulario de afiliación suscrito en cada oportunidad, lo que se evidencia, son los datos e información general que la asegurada suministró. Por consiguiente, tal actuación no tuvo la virtualidad de ratificar ni el deseo de permanecer en ese régimen ni puede mucho menos representar el cumplimiento del deber de suministro de información suficiente, veraz y oportuna a que se ha venido haciendo alusión. Sobre esta materia, en sentencia CSJ SL2877-2020, se expuso: Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 26 entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. De tal suerte que las consecuencias de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirlas todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que la actora estuvo vinculada, siendo obligación de aquellas reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración, comisiones, primas para seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos (CSJ SL5292-2021).

Al respecto en la decisión CSJ SL3199-2021 dijo la Corte: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por lo manifestado, habrá de revocarse la decisión absolutoria de primer grado, para en su lugar declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 27 Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por la señora Adelina Ocaña Gómez, el 14 de febrero de 2001 a través de Colfondos S. A. De conformidad con lo dicho, se impondrá a Colfondos S. A., y a Old Mutual S. A. que trasladen las sumas percibidas a título de aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, comisiones y gastos de administración cobrados durante el tiempo en que la demandante permaneció en tales administradoras, con cargo a sus propios recursos e indexados.

Y a Porvenir S. A., AFP en la que se encuentra afiliada en la actualidad la promotora de la contienda para que traslade a Colpensiones además de las sumas destinadas al fondo de garantía de pensión mínima y primas de los seguros previsionales, comisiones y gastos de administración cobrados, la totalidad de los recursos de su cuenta de ahorro individual, esto es aportes y rendimientos, así como eventuales bonos pensionales.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo acotado, en la medida en que, como se puso de relieve, la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 28 estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado.

Dado el resultado del proceso las excepciones formuladas se declararán no probadas incluida la de prescripción, propuesta por Colpensiones, Porvenir S. A., Colfondos S. A. y Old Mutual S. A. en tanto esta Corte es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y los demás medios exceptivos no están probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Ello en consideración a que la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no se puede afectar por el transcurso del tiempo, en la medida que la exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).

Asimismo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360- 2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021). Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas, Colfondos S. A., Old Mutual S. A. y Porvenir S. A. No se causan en la alzada.

Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 29 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá el 24 de enero de 2019, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante ADELINA OCAÑA GÓMEZ el 14 de febrero de 2001 a través de COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, de manera que debe entenderse que la actora como consecuencia de la prestación de sus servicios personales como docente del sector privado, siempre ha estado afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), las cotizaciones que hizo ADELINA OCAÑA GÓMEZ en el RAIS, los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales; así como las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la actora, junto con los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 30 con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. para que trasladen a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la actora señora ADELINA OCAÑA GÓMEZ, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las demandadas incluida la de prescripción. Costas en las instancias como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el Radicación n.° 92116 SCLAJPT-10 V.00 31 expediente al tribunal de origen.