Radicación n.° 61304 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1630-2019 Radicación n.° 61304 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO DE JESÚS ARANGO RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Se acepta la renuncia al poder que presenta la abogada Manuela Palacio Jaramillo conforme al artículo 76 del CGP, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS (f.° 89 del cuaderno de la Corte). A la vez, se reconoce personería a la abogada LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN, como apoderada de la parte demandada COLPENSIONES, conforme al poder que se le extendió (f.° 92 y 93 del cuaderno de la Corte).
I.
ANTECEDENTES ÁLVARO DE JESÚS ARANGO RESTREPO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación reconocida, mediante Resolución 017854, de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio; que se le pagaran los incrementos en la pensión que se causaron desde el 1° de septiembre de 2008, incluidas las mesadas adicionales; el pago del retroactivo por las diferencias entre las mesadas reconocidas y la nueva mesada producto de la reliquidación; la indexación de las sumas reconocidas y los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993 (f.° 6 y 7 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado a laborar para el municipio de Medellín en el periodo comprendido entre 29 de enero de 1986 hasta el 1° de septiembre de 2008; que el empleador, a través de su oficina de pensiones, tramitó en forma irregular su pensión; que mediante la Resolución n° 017854 del 31 de julio de 2007 emanada del ISS, se le reconoció su derecho pensional, de conformidad a la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición; que el municipio a través de la Resolución n.° 602 del 21 de agosto de 2008, lo desvinculó de manera irregular; que el ISS, le reconoció como tiempo de servicios 7261 días, que equivalen a 1037 semanas, desconociendo el tiempo real de 21 años, lo que arroja una densidad de 1095 semanas, tiempo superior al reconocido por el ISS; que al momento de la liquidación de la pensión no se le tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicio tal como lo regula la Ley 33 de 1985, por consiguiente la pensión que le corresponde percibir es muy superior a la reconocida; que el 17 de noviembre de 2009 solicitó al ISS, que se procediera a reliquidar la pensión reconocida, pero, a la fecha de presentación de la demanda, no ha obtenido respuesta alguna; que por tratarse de un trabajador oficial y en vista que laboró al servicio de varias entidades del sector privado, y que la pensión se le reconoció solo con el tiempo laborado al sector público, le asiste el derecho a la devolución de esos aportes (f.° 3 a 6 ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento y el monto de la pensión reconocida, la forma de liquidación y que era beneficiario del régimen de transición, negó los restantes. En su defensa propuso, como excepciones de mérito, las que denominó violación directa al principio de inescindibilidad de la norma, buena fe, compensación, improcedencia de la indexación de condenas, pago, prescripción e imposibilidad de condena en costas (f.° 48 a 52 ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 3 de mayo de 2010 (f.° 62 a 67 del cuaderno principal), absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 16 de noviembre de 2012 (f.° 126 a 136 del cuaderno principal), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que, el ISS para el reconocimiento de la pensión al demandante, tuvo en cuenta el régimen de transición, por cumplir con los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significó que fuera concedida conforme lo estipulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con 20 años de servicio como mínimo, 55 años de edad y un monto del 75 %, pero que el IBL, debe ser calculado acorde al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 mencionada, es decir, con los aportes realizados durante el tiempo que hiciera falta para causar el derecho, si fuera inferior a diez años, o de ser más favorable, el de toda la vida, pero, de ser superior a los 10 años, debía ser por la regla general contenida en el artículo 21 ibídem.
Situación última que se ajustó al caso en estudio, por lo que se debía calcular con los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el de toda la vida laboral, actualizado a la fecha en que se otorgaría dicha prestación económica. Finalmente, sostuvo que, Frente a la pretensión de la devolución de aportes cotizados a través de entidades privadas, razón le asistió al a quo, al considerar que ello se tornaba improcedente, en la medida que estos se entienden realizados a un fondo común que tiene como destino contribuir a la financiación de las pensiones de los afiliados al mismo, pues como bien lo define el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivencia, o una indemnización, cuyas características a la luz del artículo 32 del mismo estatuto, es que es un régimen solidario, donde los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « se sirva REVOCAR totalmente LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO » (f.° 23 y 24 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa sentencia recurrida, de violar por aplicación indebida e interpretación errónea, en la modalidad de aplicación indebida y por ser violatoria de la ley sustancial, por medio de infracción directa de los artículos 48, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la CN; el 8° de la Ley 153 de 1987; 16 de la Ley 446 de 1998; 4°, 177 y 187 del CPC, aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS; 307 de CPC; 19 del CST; violación que originó la interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 13, 14, 21, 25, 35, 36 47, 48,141, 142, 143, 146, 150 de la Ley 100 de 1993;
Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Decreto 5° de 1966, Decreto 1743 de 1966, Decreto 1848 de 1969 artículo 68, parágrafo 73; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; artículo 1° parágrafo 1° de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985, Leyes 4ª, 5ª y 1743 de 1966; Ley 71 de 1988; artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, Decreto 104 de 1994, Decreto 691 y 1158 de 1994; 38, 39, 41, 68, 65, 87, 40 artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998; artículos 637 y 641 del CC; violación en la que incurre el Tribunal al desconocer por completo los mandatos expresos de la ley (f.° 24 a 47 del cuaderno de la Corte).
Manifiesta, que el Tribunal solo se limitó a tomar su decisión con base en el pronunciamiento que se hizo en el fallo de primera instancia, lo que es todo un desacierto al afirmar que le faltaban más de 10 años para cumplir la edad de pensión, aun cuando el mismo ISS, en la resolución, afirmó que contaba con más de 55 de años de edad, por lo que accedió al reconocimiento.
De igual forma, aduce que comete otro desatino, cuando el ad quem le da un sentido que no tiene a la Ley 33 de 1985, haciendo significar que al demandante le son aplicables otras normas, ya que no se le debe considerar como un servidor privado sino como un trabajador oficial, por cuanto la citada ley hace parte del régimen de transición de los empleados públicos, la que ratifica la edad de 55 años para el hombre o mujer y haber laborado 20 años de servicios continuos, lo que se corrobora con la solicitud formulada y las pretensiones de la demanda, en donde se peticionó, exactamente, la modificación del IBL.
Afirma, que el Juez colegiado no realizó un pormenorizado estudio en derecho y que sus análisis, para dictar la sentencia, fue bajo el imperio de su entero criterio, obviando lo dicho por la Corte Constitucional, lo mismo que los legisladores porque, repite, en ninguna parte está probado que el demandante le faltara tiempo para pensionarse, pues, como se dijo, si bien es cierto que se reconoció el 75 % de lo cotizado en los últimos 10 años, por ninguna parte se encuentra regulado el porcentaje, ni en los dos incisos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sostiene, que el régimen aplicable a las personas en transición, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que estuviera vinculada a entidades públicas con cotizaciones al ISS, era aquel que resultara más favorable y no el último que tuviere a esa fecha. En ese mismo sentido dice que, Como se puede ver desde las anteriores aristas, brota impetuosa la conclusión de que la selección del régimen de transición, cuando sea dable estar en presencia de la alternativa de estar por más de uno de ellos, debe estar precedida del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD que gobierna las relaciones de trabajo y de la seguridad Social, por ello he considerado que el régimen anterior al que tenía derecho y tiene, mi mandante, es el consagrado como norma más favorable la Ley 33 de 1985.
Finalmente, se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado al declarar la nulidad del artículo 30 del decreto 813 de 1994, se pronunció a favor de la aplicación de los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y así lo aplicó la entidad demandada, e incluso ello se admitió en su caso al liquidar la primera mesada pensional, pero se repite es una liquidación aparente porque en la realidad la mesada que le fue reconocida al demandante al solicitar la prestación NO CONCUERDA CON LA REAL PENSION QUE DEBIÓ RECIBIR POR EL MONTO MÁXIMO DE DICHA PRESTACIÓN, y ello se lograría realizando adecuadamente la liquidación pensional basado en lo devengado por el demandante en el último año de servicios pero no desconociendo por completo el antecedente Jurisprudencial señalado por las altas Cortes como: (Corte Constitucional, Suprema de Justicia, Consejo de Estado) SENTENCIAS 2010, 2011 y 2012. […] Si LA PENSION REGULADA EN LA LEY 33 DE 1985 PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS y en la forma como lo acepto el ISS, al momento del reconocimiento de la prestación se tiene que también esta prestación es muy superior porque el demandante al laborar con el Municipio de Medellín devengo: varios factores salariales como más adelante lo explicare, factores que fueron debidamente certificados y aportados al proceso, pero antes de continuar con este análisis veamos lo que regula la citada norma y teniendo en cuenta que dicha precepto legal, no exige semanas cotizadas sino TIEMPO DE SERVICIOS, ni hace regulación a IBL sino monto de la prestación y por ello he señalado que al liquidarse la prestación de forma errada por parte del ISS, no se hizo según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.
Seguidamente, transcribe los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985, argumentando que, si bien es cierto, el ISS reconoció la pensión con base en esta normativa, se equivocó en la aplicación del 75 % del salario devengado para el año 2007, siendo realmente aplicable el salario que devengaba en el año 2008, calculando una mesada de $1.177.25,62 para el 1° de septiembre de 2008, cuando se desvinculó definitivamente del municipio de Medellín para hacer uso de la reconocida pensión. Aunado a lo anterior, expone que, Como puede verse, el Juzgador en segunda Instancia, sin ninguna facultad, modificó ilegalmente lo dicho por el ISS en la resolución que reconoció la prestación, pues simplemente su objetivo de sustentar una decisión absolutoria y avalar decisiones injustas tomadas por el Seguro Social hoy COLPENSIONES, demandado en este proceso, pues como se puede ver el objetivo del demandante al acudir a la justicia ordinaria laboral, se centra es en obtener UNA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN acorde con la normatividad que legalmente se le debe aplicar que en este caso no es otra que la Ley 33 de 1985, en concordancia con los antecedentes de otras normas de carácter público, tales como la Ley 6ª de 1945, Decreto 813 de 1994, mediante el cual se reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 6°, artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 4° de la Ley 4ª de 1966 y el artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, Ley 4a de 1992, Decretos 1133 y 1808 de 1994, entre otras normas de carácter Público.
Más adelante, presenta como errores de hecho cometidos por el Tribunal: Desconocer aplicar incorrectamente, todos los aspectos normativos enlistados en las normas que se aplican a los servidores públicos del Estado, entre ellos la ley 33 de 1985, por aplicación del régimen más favorable al demandante en lo que respeta a la pensión reconocida por el ISS.
Desconocer íntegramente los apartes enlistados en la Ley 33 de 1985 o cualquier otra norma especial aplicable a servidores públicos, cuando bien es sabido que no se puede aplicar una ley por apartes, o sea que se aplica una u otra norma, pero en general. Dar por demostrado sin estarlo, que supuestamente "al demandante le faltaba más de 10 años para cumplir la edad para pensionarse" modificando irregularmente lo ACEPTADO Y COADYUVADO por el ISS, quien consideró que Ley 33 de 1985, era la norma aplicable para efectos de la pensión de "vejez" en la forma como lo afirmo el demandado en la resolución que reconocía la prestación al demandante, no obstante estar probada hasta la saciedad que el Registro Civil de Nacimiento del actor demostraba que tenía más de cincuenta y cinco (55) años edad.
Dar por Demostrado sin ser cierto, que el parágrafo de la señalada norma en lo que respeta a la liquidación de la pensión hace mención a pensión "de vejez", y que en ninguna parte la Ley 33 de 1985 se hace referencia a “INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN” No dar por demostrado, estándolo que el demandante es beneficiario del Régimen de transición y por estarlo, se le aplican las Normas especiales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, incluso esta misma norma.
No dar por demostrado estándolo, que el demandante por ostentar la calidad de servidor público, esta cobijado por varias normas especial como norma más favorable al trabajador la Ley 33 de 1985 que también interpretativamente muestra el valor máximo de la pensión reconocida al demandante No dar por demostrado estándolo, que, con una verdadera valoración legal de las pruebas practicadas y pedidas, como la certificación del Municipio de Medellín sobre los factores Salariales devengados en el último año por el trabajador, se demostraba el derecho del demandante, pero que la Sala dual desestimo toda prueba y no las valoró como era su obligación, solo para poder tener una "sustentación" de un falto confirmatorio.
Dar por demostrado, que al calcular la pensión del demandante teniendo en cuenta el inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era lo más beneficioso en materia laboral socavando por completo el monto de la real pensión que debió recibir el demandante. Dar por demostrado estándolo, a la vez que es un desacierto considerar que el demandante para el 30 de junio de 1995 le "faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho", hipótesis que no es así, puesto que al contar con la edad (más de 55 años) de un lado estaba inmerso en el régimen de transición. No dar por demostrado, estándolo que el régimen al demandante era la Ley 33 de 1985, y que la pensión se debió reconocer teniendo en cuenta el tiempo de servicios, la edad de 55 años de edad y el monto.
Desconocer y no dar por demostrado estándolo, que, para la liquidación de la pensión del recurrente, se debían tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. No dar por demostrado, estándolo, que había fundamento Probatorio Legal para decidir libremente la Litis, con una verdadera Valoración de todo el sistema probatorio, pues para ello solo basta citar algunos de esos elementos de prueba así: resolución que reconoce la prestación presuntamente de vejez; solicitud, registro civil de nacimiento, copia de la cedula de ciudadanía del demandante, certificación expedida por el Municipio de Medellín, de todos los factores salariales devengados por el demandante en el Último año de servicios entre otros.
Dar por demostrado, sin estarlo, al dar pleno respaldo en lo relacionado con la deficiente liquidación de la pensión del demandante, respaldando la afirmación del demandado en el entendido de que al demandante se le reconoció una "pensión de vejez" que fuera reconocida al actor puesto que no es lógico ni legal que si una norma que reconoce una prestación como la debatida en este proceso y que fuera aplicada parcialmente por el ISS, Ley 33 de 1985 que regula la forma como se debe liquidar la pensión que le asiste derecho a un servidor público, al operador jurídico no le está permitido modificarla, fusionarla o aplicarla parcialmente.
No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplía a cabalidad con los requisitos de edad y tiempo de servicios, nótese que de hecho procedió a reconocer la pensión de "vejez", pues sería un absurdo pensar que, si el demandante no contaba con los citados requisitos de ley, el ISS de buenas a primeras o por mera liberación, le reconocía así de la noche a la mañana una prestación como la pensión de jubilación ver manifestación del ISS en la resolución. dar por demostrado sin estarlo que la Ley 33 de 1985, y demás normas de aplicación a los servidores públicos, contempla las expresiones de "tasa de remplazo" o "pensión de vejez".
Desconocer por completo las Leyes 72 de 1931, 6ª de 1945, 64 de 1946 y 65 de 1966, los Decretos 1054 de 1938, 484 de 1944 y 1160 de 1947, quienes regulan prestaciones sociales tales como vacaciones, cesantías, pensión de jubilación y pensión de invalidez de los servidores públicos. Desconocer el Tribunal Superior de Medellín, por completo la jurisprudencia de las altas cortes, que por cierto es abundante, en relación con las pensiones de jubilación y la reliquidación de las mismas, sin ningún asidero legal y todos los antecedentes citados por la Corte Suprema de Justicia, la corte Constitucional y el Concejo de Estado.
Ejercer funciones como magistrado en un cargo que no está creado por la ley, lo que hace que sus decisiones sean completamente nulas. Con los desaciertos endilgados a la sentencia impugnada el Tribunal Superior de Medellín en cabeza del magistrado ponente, violó abiertamente la Constitución Nacional en relación con el derecho a la igualdad y el debido proceso.
Pruebas no apreciadas: No haber apreciado en forma legal el libelo introductorio de la demanda, la historia laboral aportada del demandante, y la solicitada como prueba oficiosa los cuales fueron decretadas en la audiencia de conciliación, saneamiento y fijación del litigio. No haber apreciado en su sentido legal, la aceptación que hizo el ISS en la contestación de la demanda sobre la aplicación de la Ley 33 de 1985 como norma más favorable, no obstante que el artículo 36 exige tener 60 años de edad y las semanas realmente aportadas al ISS según respuesta mediante resolución que reconoció la prestación. No haber apreciado sin ningún sentido legal, que la resolución que reconocía la prestación no anunciaba un número de resolución y en la cual optó irregularmente, haber reconocido la prestación con un 75 % de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años.
La manifestación realizada por el ISS, al aceptar la aplicación en forma parcial de la Ley 33 de 1985, cuando bien es sabido que no es posible extraer apartes de una norma, para aplicarlas en otro precepto legal. No haber apreciado en su sentido legal el certificado de salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios, expedido por el Municipio de Medellín, con lo cual se comprueba el monto máximo de la pensión de mi mandante aportados por el Municipio de Medellín, folios 68 y 69 obrantes en el expediente y donde se muestra claramente que el demandado dejó por fuera la totalidad de dichos factores Salariales No haber analizado la afirmación hecha por el ISS, en la cual manifestó que el trabajador según el registro civil de nacimiento, tenía más de 55 años de edad, con lo que se prueba que no se trataba de “una pensión de vejez”.
De lo anterior, sostiene que el ad quem no realizó un análisis profundo de las pruebas indicadas, desconociendo todos los principios y las normativas relacionadas con el análisis integral del material probatorio dentro de un proceso, por lo que, a causa de estos errores, violó claros principios como necesidad de las pruebas, unidad de las mismas, comunidad entre ellas; interés público en la función probatoria e imparcialidad en la dirección del proceso y del material fáctico, por lo que, de no haber incurrido en los yerros señalados, el fallo de primer grado habría sido revocado íntegramente, accediendo a las pretensiones de la demanda.
En adelante, transcribe los artículos 1°, 2°, 3°, 12, 13, 21, 33, 34 y 150 de la Ley 100 de 1993; artículos 68 y 73 del Decreto 1848 de 1969, concluyendo, frente al tema de la liquidación, que con el error cometido por el Tribunal, se vulneró el derecho al mínimo vital y móvil, dada la irrisoria pensión que se le reconoció, lo mismo que los retroactivos pagados, por la forma en que el ISS, por el no pago de la pensión en forma legal y por la falta de una indexación como lo ordena la legislación, sufrió y aún lo sigue padeciendo la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, al encontrar menguado este derecho, que ahora es plenamente desconocido por la justicia. De otro lado, dentro de todos los argumentos expuestos por el recurrente, en el acápite de errores de derecho, que arremete contra la creación de las Salas Duales de Descongestión, por la manera en que están conformadas, ya que, como su nombre lo indica, están constituidas por dos Magistrados, manifestando respecto a ello, que este tipo de ordenación vulnera el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la CN, además, que el Consejo Superior de la Judicatura no tiene facultades para cambiar la conformación de las Salas de los Tribunales, las cuales, por disposición legal, son conformadas por tres Magistrados, por lo que considera que las decisiones emanadas de estas, no tienen ningún asidero jurídico y es nula por completo.
Además de lo anterior, advierte que, […] la Corte analizó el contenido y alcance del delito de Prevaricato por Acción, de conformidad con la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y, aclaró que en algunos casos se incurre en este delito no por desconocer la jurisprudencia sentada por una alta Corte, la cual constituye una fuente autónoma de derecho, sino porque el apartarse de ella implica una vulneración directa de las normas constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general, esto es, “no por desconocer simplemente la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada ésta como una fuente autónoma del derecho, sino porque al apartarse de aquélla se comete, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general”.
Así, este fallo analizó el tipo penal de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto. En lo relevante para este estudio, la Corte concluyó que, "de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión "ley", contenida en el artículo 413 del Código Penal, no debe entenderse solo como ley en sentido formal, esto es, como "acto normativo expedido por el Congreso de la República" sino, en armonía con la Constitución, como "norma jurídica aplicable al caso concreto", lo cual incluye la Constitución, la ley en sentido formal, las normas que integran el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional".
RÉPLICA En el escrito de oposición, se hace referencia a que el recurrente presenta tres cargos, lo que es equivocado, ya que una vez revisado el recurso, se puede observar que la sentencia del Tribunal es atacada por un solo cargo, sin embargo, manifiesta que nada se dijo acerca de la errada interpretación en que se incurre, ni como se debió interpretar la normativa que señala el impugnante, incurriendo en errores de técnica.
Seguidamente, transcribe las sentencias CSJ SL, 13 sep. 2001, rad. 15636; CSJ SL, 25 may. 2011, rad. 39883 y CSJ SL, 3 jun. 1999, rad. 11763, concluyendo que, […] en sede de casación no solo se tiene que formular el dislate cometido por la segunda instancia, sino que en la demostración del ataque se debe argumentar concretamente en que consistió la equivocación y la forma como el Tribunal ha tenido que actuar para obrar acertadamente y referirse a las normas a las que no se les dio una verdadera hermenéutica.
Se deduce de lo expuesto, que el censor incurrió en varias impropiedades de técnica las cuales hacen que los cargos no puedan prosperar. Pese a lo anterior, en el caso en el que la H. Corte Suprema de Justicia estime que los dislates pueden ser pasados por alto y en virtud de ello se adentre al estudio del fondo del asunto, es imprescindible que se tenga presente que el señor ÁLVARO DE JESÚS ARANGO RESTREPO, no cuenta con los requerimientos de ley para ser acreedor del derecho pensional que pretende, por lo tanto, debe concluirse que el fallo del ad quem es acertado.
Tal y como lo expresa el Tribunal, no es posible dar aplicación al artículo 7° de la Ley 71 de 1988, relacionada con la pensión por aportes, dado que se requiere para su reconocimiento que se acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social y en el Instituto de Seguros Sociales, circunstancia que en el proceso se echa de menos (f.° 52 a 58 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Sea lo primero reseñar que, de conformidad a lo regulado en el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se extrae, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.
De suerte que, las vías directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo y son incompatible y excluyentes entre sí. Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación cumpla los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.
Anotado lo que precede, los cargos con el que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, tal como lo señaló la réplica, presentan graves deficiencias técnicas que los vuelven desestimables, tal como se demuestra a continuación. Con respecto al alcance de la impugnación Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicita casar la sentencia del Tribunal y a su vez revocar la misma cuando se encuentre en sede de instancia, cuando manifiesta: […] CASE TOTALMENTE LA SENTENCIA impugnada para que esa Corporación Judicial, por medio de su Sala Laboral, en su condición o sede subsiguiente de instancia en lugar del fallo casado se sirva revocar totalmente LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO dictada por la Sala dual del Tribunal Superior de Medellín Sala Laboral de Descongestión con ponencia del magistrado ponente […] (f.°23 del cuaderno de la Corte).
Formulación en la cual se presenta la siguiente falencia: se persigue que una vez casada la sentencia del Tribunal, en su lugar se revoque ésta, lo cual no es posible, por cuanto una vez quebrado el fallo de la alzada éste sale del mundo jurídico, por lo que es imposible revocarlo en sede de instancia. Este desatino hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso.
Así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.
Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».
Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.
Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] En relación con los motivos de ataques Es menester, por parte de la Sala, reafirmar que los tres conceptos de violación de la ley: infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, obedecen a diferentes maneras de transgredirla, por lo que no se puede, sin incurrir en una deficiencia técnica insubsanable, agrupar en un mismo cargo y respecto a un mismo conjunto normativo, las tres modalidades que por sus diferentes motivaciones son incompatibles y excluyentes entre sí. Es de acotar, que la censura, al momento de señalar el conjunto normativo objeto de vulneración, señaló: De violar por APLICACIÓN INDEBIDA E INTERPRETACIÓN ERRÓNEA la modalidad de aplicación indebida y por ser violatoria de la ley sustancial, POR MEDIO DE INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 48, 115 […].
(f.°24 del cuaderno de la Corte). Prosiguen en desarrollo del cargo, así; Se nota, entonces que por virtud de los errores manifiestos endilgados al fallo recurrido y a las violaciones a las normas sustanciales indicadas antes, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea, […]. (f.°41 del cuaderno de la Corte).
De lo que es dable colegir, que el impugnante, en el cargo formulado, con respecto al compendio de normas plantea la violación paralela por los motivos de aplicación indebida, interpretación errónea e infracción directa. Se ha reiterado por esta Sala, y así lo enseña la lógica misma de la argumentación casacional, que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama, es decir se omite la utilización de la norma; que la aplicación indebida de una norma consiste en un error de selección de las mismas, esto es, se aplica una norma que no es llamada a gobernar el caso debatido y, de otra parte, la interpretación errónea se presenta cuando el sentenciador emplea la norma pertinente, pero le atribuye un sentido o alcance que no le corresponde al no darle su verdadero enfoque o significado.
De tal suerte, que los conceptos de violación son autónomos y excluyentes, por lo que no es posible, que en un cargo se acuse la misma norma legal por modalidades diferentes, porque no resulta lógico suponer que el Juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente, de manera simultánea, un texto legal y específico, tal como ocurrió en el cargo puesto a consideración de la Sala.
En igual sentido, se pronunció la Sala en sentencias CSJ SL13438-2017 y CSJ SL15266-2017. Referente a mixtura en la vía de ataque Se recuerda que la acusación no señala la vía de ataque, si la directa o la indirecta. Sin embargo, si se asume que la misma es por la directa, en donde la acusación debe centrarse en aspectos eminentemente jurídicos, con prescindencia total de los aspectos fácticos, la censura introduce cuestionamientos referentes a la valoración probatoria, errores de hecho y de derecho, con lo cual crea una mixtura entre la vía directa y la indirecta, cuando dentro del cargo se dan ataques de aspectos jurídicos y fácticos, no obstante que cada una es independiente y tiene una finalidad propia, que exigen su aducción en el recurso, a través de caminos separados.
Así lo ha señalado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017, en la que se expresó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Nótese como, en el desarrollo del cargo, la censura invita a la Sala a analizar errores de hecho y realizar valoraciones del material probatorio y de la demanda como pieza procesal; a modo de ilustración solo se señalan algunos, cuando expresa: Dar por demostrado sin estarlo, que supuestamente «al demandante le faltaba más de 10 años para cumplir la edad para pensionarse» modificando irregularmente lo ACEPTADO Y COADYUVADO por el ISS […] No dar por demostrado, estándolo que el demandante es beneficiario del régimen de transición […].
No dar por demostrado estándolo, que el demandante por ostentar la calidad de servidor público […]. No dar por demostrado estándolo, que con una verdadera valoración legal de las pruebas practicadas y pedidas, como la certificación del Municipio de Medellín […]. (f.°39 del cuaderno de la Corte). Se prosigue en el desarrollo del cargo, No haber apreciado en forma legal el libelo introductorio de la demanda, la historia laboral aportada por el demandante, y la solicitada como prueba oficiosa […].
(f.°40 del cuaderno de la Corte). Ahora, si se asume que el ataque lo dirigió por la vía indirecta, en la demostración hace dos tipos de mezcla: el primero al introducir asuntos netamente jurídicos y, el segundo, al señalar como modalidad de ataque la aplicación indebida tanto por errores de hecho como por yerros de derecho. En efecto, inicia con un discurso jurídico, acusando al Tribunal de dejar de aplicar normas sustanciales y darle un sentido equivocado a la Ley 33 de 1985, lo que es una impropiedad; luego se encauza en señalar supuestos tres errores de derecho, retorna a una disquisición jurídica y cierra listando una serie de errores de hecho, lo cual contraviene la más elemental sindéresis que se debe exponer al presentar el recurso extraordinario.
Así, al tenor de lo visto, la acusación ante la Corte, presentada por el recurrente, se asemeja más a un alegato de instancia, que a un cargo en procura del quiebre, por parte del Juez de casación, de la sentencia confutada. En cuanto a la posible violación de la ley por fungir el Tribunal a través de una Sala Dual, esa petición no tiene visos de prosperidad, pues lo que se observa es que a través de dicha solicitud se pretende la declaratoria de nulidad de la sentencia confutada, lo que es no es procedente, dado que las normas que regulan el recurso extraordinario, no le otorgan competencia funcional a la Sala para decretar la misma.
Sobre ese particular ya se ha referido esta Corporación, cuando en sentencia CSJ SL, 4 jun. 2008 rad. 33624 que reiteró la sentencia CSJ SL, 24 jul. 2007, rad. 28412, donde se puntualizó: “[…] La nulidad pedida de manera subsidiaria tampoco puede ser una consecuencia que pueda decretar la Corte, porque la casación laboral no le asigna a esta Corporación la competencia funcional para tocar ese tema en particular.
Los antecedentes legislativos que han regulado las causales de casación son el obstáculo para ello. La nulidad no fue incluida en el Código Procesal de 1948. Tuvo una efímera vigencia desde 1964 hasta 1968, porque la nulidad fue introducida por el Decreto 528 y luego eliminada como causal de casación por la Ley 16 de 1968. Que la Corte acepte la invitación a decretar la nulidad de este proceso en sus dos instancias no es posible, porque el legislador expresamente le negó esa posibilidad, de manera que ni siquiera por vía de interpretación o por amplitud puede hacerlo.
Es por ello que si la parte actora no estaba conforme con las salas duales creadas por el Consejo Superior de la Judicatura para resolver las apelaciones en contra de las sentencias de primera instancia, lo que debía era demandar el acto administrativo por medio del cual fue creado, pues como lo dice el artículo 88 del CPACA, «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» y no pretender que en esta instancia se desestime la decisión tomada por el Tribunal.
Por último, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno sobre la petición de compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación, siendo del resorte del recurrente efectuar, si así lo estima, las actuaciones que estime pertinentes. Por lo mencionado primeramente, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de noviembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO DE JESÚS ARANGO RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00