CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63823 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL163-2018 Radicación n.° 63823 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso RAMÓN ISIDRO HENAO GONZÁLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de agosto de 2013, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante promovió proceso laboral contra Colpensiones con el propósito que se ordene el pago del retroactivo pensional entre el 4 de junio de 2008 y el 15 de junio de 2010, junto con las mesadas adicionales y los intereses moratorios o la indexación; así como el reajuste de la primera mesada con base en el ingreso base de liquidación que le fuere más favorable, bien sea el del promedio del último año de servicios, el de los últimos 10 años, o el de toda la vida laboral.

Igualmente, demandó lo ultra o extra petita que resultare probado y las costas procesales. En apoyo de sus aspiraciones refirió que nació el 4 de junio de 1953, que en la misma fecha del año 2008 reunió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para obtener el derecho a la pensión de jubilación, toda vez que para ese momento tenía 1328,43 semanas de servicio al sector público, 55 años de edad y se había retirado de la entidad oficial desde el 1.° de diciembre de 2005.

Indicó que si bien cotizó al sector privado desde el 19 de mayo de 2008 hasta el 15 de junio de 2010, ello ocurrió con posterioridad a la causación del derecho pensional y no tuvo incidencia en el monto porcentual de la pensión, que fue del 75%. Mencionó que Colpensiones le otorgó la pensión a partir del 16 de junio de 2010, a través de la Resolución n.° 012191 de 2011.

Señaló que la pensión se debió reconocer desde el 4 de junio de 2008, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 8.º de la Ley 71 de 1988, normas que establecen que el disfrute de la prestación debe darse a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos y del retiro del sistema de pensiones.

Por último, agregó que al no tener incidencia los aportes privados en el monto de la pensión, aquellos no pueden desfavorecerlo en relación con el momento de su disfrute; que se debe reliquidar nuevamente la primera mesada con base en el ingreso base de liquidación más favorable, y que agotó oportunamente la reclamación administrativa. La entidad accionada no dio respuesta a la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, a través de fallo proferido el 20 de mayo de 2013 absolvió a la convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó en todas sus partes la decisión del a quo, mediante sentencia de 6 de agosto de 2013.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem determinó que el actor era beneficiario del régimen de transición en aplicación de la Ley 33 de 1985. Al respecto, manifestó: Lo primero que hay que advertir es que no hay duda que el señor Ramón Isidro Henao fue pensionado bajo el régimen de transición en aplicación de la Ley 33 de 1985 como lo indica la resolución 12191 del 17 mayo de 2011, en la que se observa que su liquidación se hizo con base en 1328.43 semanas, las cuales equivalen a 25.83 años y con un ingreso base de liquidación de $1.388.799 (….), al cual se le aplicó una tasa de remplazo equivalente al 75 %.

Posteriormente, indicó que si bien las semanas sufragadas en el sector privado no se tuvieron en cuenta para el cálculo de la pensión, dichos aportes ingresaron al sistema para dar cumplimiento al principio de solidaridad establecido en el artículo 2.º de la Ley 100 de 1993. Asimismo, que no era factible reconocer el retroactivo pensional porque el demandante cotizó voluntariamente hasta la fecha en que le fue concedida la prestación económica.

Sobre esto, adujo: De lo señalado antes puede concluirse que para acceder a la pensión de vejez se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas en el sector público, es decir, 1328.43. Sin embargo, cabe recordar que el sistema de seguridad social se soporta sobre unos pilares fundamentales, entre los cuales se encuentra la solidaridad, principio que es definido en artículo 2.º de la Ley 100 de 1993 como la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.

Es así que, descendiendo al presente caso, si bien como lo afirma la parte actora las cotizaciones efectuadas en el sector privado no fueron necesarias para el financiamiento de su pensión, tratándose del régimen de prima media con prestación definida, los aportes ingresan a una bolsa común, no solo para atender las prestaciones del afiliado sino para dar cumplimiento al deber de solidaridad establecido en el artículo 2.º de la Ley 100 de 1993.

Además, la parte actora desconoce que para determinar el ingreso base de liquidación se toman en cuenta todas estas cotizaciones efectuadas, pues la tasa de remplazo en la Ley 33 de 1985 siempre será el 75%. Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia 529 de 2010 (sic) ha manifestado que la regla jurídica contenida en el inciso 2.º del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, según la cual la obligación de cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, empleadores y contratistas cesa al momento que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, no vulnera el principio constitucional de solidaridad.

Sin embargo, en el caso actual, el actor voluntariamente siguió cotizando al sistema hasta la fecha en que le es concedida la pensión y como bien se sabe, la filosofía de la pensión de vejez es cubrir las contingencias generadas por la pérdida de capacidad productiva como consecuencia del desgaste que genera la edad. Bajo ese entendido, la pensión de vejez entra a suplir los ingresos por salarios que le permiten a la personas darse una congrua subsistencia, por tal razón no le es dable el reconocimiento de retroactivo pensional en la demanda, toda vez que solo se generó la desafiliación al sistema el 15 de junio de 2010, como bien se observa en la historia laboral, de folios 22 a 25 del expediente, razón por la cual la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. La Corporación los estudiará conjuntamente por perseguir el mismo fin, tener argumentos complementarios y denunciar normas similares. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 2.º y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Afirma que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal mencionada al haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante registraba la novedad de retiro o desafiliación al sistema de pensiones y retiro del servicio activo público, desde el 01 de diciembre de 2005. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el tiempo de servicio público había sido cumplido con mucha anterioridad al 04 de junio de 2008. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones al sector privado, realizadas desde el 19 de mayo de 2008 y hasta el 15 de junio de 2010, por cuenta del empleador Juan Camilo Ramírez, se hicieron con mucha posterioridad al momento de haber reunidos los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33 de 1985, y con mucha posterioridad a la desafiliación del sistema de pensiones en el sector público y del retiro del servicio público activo.

Aduce que los anteriores yerros se produjeron a raíz de la valoración errada de los siguientes documentos: 1. Resolución No. 012191 de 2011. 2. Histórico o record de semanas cotizadas, obrante a folios 22 y 25. Manifiesta el censor que si el ad quem hubiera valorado correctamente los documentos anteriormente señalados, habría concluido que desde el 1.° de diciembre de 2005 se retiró del servicio público activo; que ese tiempo (25.83 años) se cumplió con anterioridad al 4 de junio de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad, y que las cotizaciones al sector privado se hicieron con posterioridad al momento de consolidar el derecho pensional determinado en la Ley 33 de 1985.

Reitera, por lo tanto, que si para el momento en que cumplió la edad requerida tenía más de 20 años de servicios públicos y se había retirado del sistema de pensiones, la prestación debió ser reconocida a partir del cumplimiento de los 55 años, y que erró el Tribunal al tener en cuenta las cotizaciones privadas no obstante considerar que las mismas no incidieron en el financiamiento de la pensión, por lo que fueron un determinante negativo en su contra en tratándose del momento de disfrute de la misma.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1.º del Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, lo que a su vez condujo a la aplicación indebida del artículo 2.º de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 36 de la misma norma, en armonía con el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.

Manifiesta que al concluir que no se podía otorgar la prestación con retroactividad al 4 de junio de 2008 porque se habían realizado aportes pensionales «voluntarios» en el sector privado hasta el 15 de junio de 2010, el Tribunal infringió directamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, pues de haber tenido en cuenta esos preceptos, hubiera llegado a la conclusión que la jubilación debió otorgarse desde el 4 de junio de 2008, cuando se habían cumplido los requisitos mínimos de edad, tiempo de servicios y la desafiliación al régimen de pensiones.

Agrega que las cotizaciones sufragadas al sector privado no deslegitiman el derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 4 de junio de 2008 porque, como lo concluyó el Tribunal, dichos aportes no incidieron de ninguna manera en su financiamiento y, por tanto, no pueden desfavorecerlo y restringir el momento de su disfrute; argumento que fundamenta con jurisprudencia de esta Sala que, parcialmente, trascribe (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009).

Concluye que es inexplicable y contradictoria la afirmación del ad quem que, por virtud del principio de solidaridad, deben tenerse en cuenta todas las semanas, cuando, previamente dio por establecido que las cotizaciones privadas no tuvieron incidencia en el financiamiento de la pensión pública y en el monto de la misma. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO La opositora indica que la desafiliación del subsistema de pensiones es un requisito para el disfrute de la pensión de vejez, para lo cual cita una sentencia del Consejo de Estado (Sección segunda, radicado 11001-03-25-000-2009-00090-00) en la que se diferencia entre la causación del derecho y el momento del disfrute, que copia en parte.

Con base en lo anterior, afirma que los argumentos de la censura no tienen vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES Aunque los cargos se orientan por vías diferentes, en esencia, ambos persiguen que se determine que la pensión de jubilación debe reconocerse a partir del momento del cumplimiento de los requisitos legales y no desde la fecha del retiro del sistema pensional, como lo concluyó el Tribunal.

Conforme lo anterior, debe dilucidar la Corte si el ad quem incurrió en un desatino al reconocer al actor el disfrute de la pensión de jubilación a partir de la desafiliación formal del sistema general de pensiones y no desde el momento en que cumplió los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985. La Sala advierte inicialmente que el juez plural no cometió ninguno de los errores de hecho que se le endilgan porque no desconoció que el tiempo público se cumplió con anterioridad al 4 de junio de 2008, toda vez que señaló que de la Resolución n.° 12191 de 17 mayo de 2011 se evidenciaba que la « liquidación se hizo con base en 1328.43 semanas, las cuales equivalen a 25.83 años», período que se verificó antes de la mencionada fecha.

Tampoco ignoró que las cotizaciones al sector privado se hicieron con posterioridad al cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, puesto que afirmó que « para acceder a la pensión de vejez se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas en el sector público», y que «las cotizaciones efectuadas en el sector privado no fueron necesarias para el financiamiento de su pensión».

Nótese entonces, que el aspecto central de la decisión del Tribunal radicó en que la pensión de jubilación debía reconocerse desde el momento de la desvinculación formal del régimen pensional porque el demandante extendió sus cotizaciones hasta el 15 de junio de 2010. Ahora, a pesar de que el órgano colegiado no lo mencionó expresamente porque no abordó el problema jurídico planteado a partir de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, sí usó el contenido o sentido de esas disposiciones como fundamento de su decisión, al considerar que la desafiliación al régimen pensional era un requisito indispensable para el goce de la pensión. En relación con el disfrute de la prestación de vejez o de jubilación, reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.

A su vez, también ha determinado que, en el caso de los servidores públicos, es necesario el retiro de la entidad oficial porque el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 establece la incompatibilidad de recibir simultáneamente ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez (CSJ SL16083-2015 y CSJ SL10671-2016). No obstante, sobre la primera regla general relacionada con la desafiliación de dicho sistema, esta Sala ha acudido a soluciones diferentes y ha otorgado el reconocimiento de la prestación con anterioridad al retiro formal de aquel, ante situaciones particulares y excepcionales, las cuales deben ser verificadas por los jueces en su labor de resolver los asuntos sometidos a su consideración. Ello, se ha establecido en casos en los que el demandante despliega alguna conducta tendiente a no continuar vinculado al sistema, como lo sería el cese de las cotizaciones (CSJ SL 35605, 20 oct. 2009;

CSJ SL4611-2015), o cuando pese a no haber desafiliación del sistema, el juzgador advierte su voluntad de no seguir vinculado al régimen pensiones, por ejemplo, porque dejó de cotizar y solicitó la pensión de vejez (CSJ SL5603-2016); o en casos en que la entidad de seguridad social fue renuente al reconocimiento de la prestación a pesar de ser solicitada en tiempo y con el lleno de los requisitos (CSJ SL 34514, 1.º sep. 2009;

CSJ SL 39391, 22 feb. 2011; CSJ SL15559-2017). En la sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación indicó lo siguiente: Este ejercicio de búsqueda de soluciones proporcionales y coherentes valorativamente, no implica una transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica. Antes bien, parte del correcto entendimiento que la utilización de las reglas interpretativas excluye su aplicación aislada y descontextualizada de los elementos externos. Además, en el sistema legal, la hermenéutica jurídica no se agota en la gramática o el análisis del lenguaje de los textos, pues existen otros métodos igualmente válidos que deben ser conjugados y armonizados para desentrañar el contenido de las disposiciones legales.

En este sentido, mal haría el juzgador, excusado en que la norma es «clara» y en la idea errada subyacente de la infalibilidad del legislador, llegar a soluciones abiertamente incompatibles y desalineadas frente a lo que constituye el marco axiológico del ordenamiento jurídico. Por esto, un adecuado ejercicio hermenéutico debe integrar las distintas reglas de interpretación y los factores relevantes de cada caso, en procura de ofrecer soluciones aceptables y satisfactorias.

Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). En el sub lite, si bien el demandante se retiró del servicio oficial el 1.° de diciembre de 2005 y el 4 de junio de 2008 cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para obtener el reconocimiento de la jubilación, no aparece demostrada su intención de retirarse del sistema general de pensiones desde una data anterior a su desafiliación formal de dicho régimen, por lo que el disfrute de la prestación debe reconocerse a partir de esta última fecha.

Antes bien, los aportes realizados entre el 19 de mayo de 2008 y el 15 de junio de 2010 demuestran su decisión de seguir cotizando al sistema; y tampoco el recurrente indicó que los haya realizado debido a una actitud obstinada de la administradora de pensiones. Finalmente, conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003, disposición vigente para el 4 de junio de 2008 y hasta la actualidad, el actor tuvo la posibilidad de no sufragar más cotizaciones, toda vez que dicho precepto establece que tal obligación cesa desde el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en la infracción legal denunciada.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que RAMÓN ISIDRO HENAO GONZÁLEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3