CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1628-2023 Radicación n.° 91774 Acta 24 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y GILMA HENAO DE PÉREZ, contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que la segunda le sigue a la primera, y al que fueron vinculados OLGA LUCÍA VIANA MUÑOZ, en nombre propio y en representación de su hijo SAPV, como intervinientes excluyentes.
I.
ANTECEDENTES Accionó Gilma Henao de Pérez contra Colpensiones, para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge el 8 de octubre de 2015, Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 2 con base en la Ley 100 de 1993, y con la aplicación de la condición más beneficiosa, más el retroactivo y los intereses moratorios.
En sustento de sus pretensiones sostuvo que contrajo matrimonio con el señor José Román Pérez Mazo el 9 de febrero de 1974, con quien convivió en forma continua, hasta 1986, fecha en que se separaron de cuerpos, pero sin disolver la sociedad conyugal; que el 8 de octubre de 2015 murió su consorte, quien cotizó 794,45 semanas a Colpensiones durante toda su vida laboral.
Refirió que el 26 de mayo de 2017 solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada con el argumento de que el afiliado no cumplió con la densidad de semanas exigida por la ley, razón por la cual le otorgaron la indemnización sustitutiva a la señora Olga Lucía Viana Muñoz y su hijo SAPV. Indicó que el finado era cotizante activo al momento del deceso; que dejó acreditadas 26 semanas con antelación a la fecha del fallecimiento, y 300 antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, debido a que el de cujus no dejó causado el derecho a la prestación reclamada, ya que no cotizó las 50 semanas en los 3 últimos años anteriores a su fallecimiento, además de que la actora no demostró el tiempo exigido de convivencia al momento del deceso. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo matrimonial, la fecha de la muerte del Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliado y la solicitud radicada.
Dijo que no le constaba nada más. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas y compensación. Mediante auto del 1° de junio de 2017 (f.º 62), por solicitud de la demandante, se ordenó vincular como intervinientes a Olga Lucía Viana Muñoz y su hijo SAPV, quienes presentaron demanda de reconvención para procurar el reconocimiento y pago de la misma prestación, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, dijo que el 8 de octubre de 2015 murió el señor José Román Pérez Mazo, quien había cotizado a Colpensiones 794,45 semanas durante toda su vida laboral; que aquel contrajo matrimonio con la señora Gilma Henao de Pérez el 9 de febrero de 1974 y se separaron en 1986; que en 1994 inició una convivencia con el afiliado de manera exclusiva hasta la fecha del fenecimiento; que tuvieron 3 hijos, dos mayores de edad, y uno menor, SAPV, quien nació el 21 de marzo de 2002; que la pasiva le negó la pensión, y que mediante Resolución n.º GNR 5635 del 23 de febrero de 2016 recibió la indemnización sustitutiva.
Al contestar, Colpensiones rechazó lo pedido. Respecto a los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado y el Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento de la indemnización sustitutiva a su favor en calidad de compañera permanente. Dijo que no le constaba lo demás. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación, cobro de lo no debido e imposibilidad de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 1° de noviembre de 2019, absolvió a la pasiva de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver las apelaciones interpuestas por Gilma Henao de Pérez y Olga Lucía Viana Muñoz, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 28 de abril de 2021, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín el 01 de noviembre del 2019, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por las señoras GILMA HENAO DE PÉREZ, y en calidad de intervinientes Ad-Excludéndum, OLGA LUCÍA VIANA MUÑOZ y [SAPV], en contra de COLPENSIONES, en cuanto Absolvió a ésta última de las pretensiones de la demanda; para en su lugar Declarar que la señora OLGA LUCÍA VIANA MUÑOZ Y SAPV, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que dejó causada el señor JOSE (sic) ROMAN (sic) PEREZ (sic) MAZO; y en consecuencia, Condenar a Colpensiones a pagar a los mismos, la pensión de sobrevivientes, por valor de $644.350 Mensuales a partir del año 2015, a un retroactivo pensional que asciende a la suma de $56.146.337, así: para la señora OLGA LUCÍA VIANA MUÑOZ $33.956643 y para [S.A.P.V.] $22.189.694, debidamente indexados al momento de pago de la obligación; a continuar pagando la mesada pensional a partir del 1 de abril de 2021 en cuantía equivalente a $908.526, conforme lo expuesto a la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Se autoriza a Colpensiones descontar del valor de la condena impuesta, la suma pagada a la señora OLGA LUCÍA VIANA MUÑOZ, por concepto de indemnización sustitutiva indexada de pensión de sobrevivientes.
TERCERO: Sin Costas Procesales De Primera Y Segunda Instancia a Cargo de Colpensiones, según lo expuesto. Estableció como problema jurídico el de determinar si el afiliado dejó acreditados los requisitos para la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Señaló que las normas aplicables eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la 797 de 2003, por ser las vigentes al momento del fallecimiento del afiliado, que fue el 8 de octubre de 2015.
Observó que el finado cotizó 794,45 semanas en toda su vida, entre el 1° de febrero de 1971 y el 31 de octubre de 2015, de las cuales solo 32,71 semanas corresponden a los últimos 3 años anteriores a su muerte, es decir, menos de las 50 que en ese interregno exigía la Ley 797 de 2003. Consideró que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, no era posible aplicar el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que a pesar de que el afiliado cotizó 26 semanas en su último año de vida, su deceso se produjo el 8 de octubre de 2015, es decir, por fuera del límite establecido por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU442-2016, «29 de enero de 2003- 29 de enero de 2006».
A renglón seguido, anotó: «Y en cuanto al salto normativo al Decreto 758 de 1990, se tiene que según su H.L. de fls 36 a Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 6 39, el causante dejó 473,72 semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (23-12-93), cumpliendo así los requisitos de la citada norma». En ese orden, luego de realizar el test de procedencia establecido por la Corte Constitucional, dedujo que la señora Gilma Henao de Pérez no logró acreditar todos los requisitos establecidos para ser beneficiaria de la pensión. En cambio, halló demostrado que Olga Lucía Viana Muñoz fue compañera permanente del causante, como mínimo, desde el 30 de diciembre de 1994 hasta el momento del fallecimiento, por lo que ella y su hijo S.A.P.V. tenían derecho a que se les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes en un 50% para cada uno, hasta que el menor cumpliera la mayoría de edad, o los 25 años en caso de continuar estudiando, momento en el que la prestación pasaría en un 100% a la madre.
IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por Colpensiones y Gilma Henao de Pérez, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por razones de método se estudia primero el de la entidad pensional. Demanda de casación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 7 grado, en cuanto la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, exento de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida del precepto 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. Sostiene que la jurisprudencia ha dicho que la condición más beneficiosa tiene cabida cuando no existe un régimen de transición, de suerte que su finalidad sea la de servir de puente para la incorporación gradual de la nueva legislación, y proteger las expectativas legítimas al momento del tránsito legislativo.
Agrega que el postulado constitucional no permite efectuar saltos históricos para auscultar en la cronología legislativa cuál conviene o favorece a la situación jurídica que presenta el afiliado, ya que ello conllevaría a una aplicación plusultractiva de la ley. Explica, que, si el deceso ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003, por ningún motivo se podría aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, pues la norma inmediatamente anterior es la Ley 100 de 1993, máxime que la jurisprudencia ha establecido unas reglas y subreglas para aplicar dicho principio, conforme a las cuales se debe verificar si el cotizante es activo, caso en Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 8 el que debe acreditar 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, y si es inactivo, dentro del año inmediatamente anterior al siniestro.
Manifiesta que es injustificable que a través de principios se obstruya el cambio legislativo, o peor aún, se permita la coexistencia indefinida de leyes alterando la cohesión normativa de un sistema. Concluye que en el presente caso no se cumple la regla hermenéutica de la temporalidad del principio, como quiera que el señor José Román Pérez falleció el 8 de octubre de 2015, lo que indica que contó con la protección suficiente durante tres años siguientes al cambio legislativo para haber consolidado la densidad mínima de semanas en las tres anualidades anteriores a su deceso, por lo que no puede entenderse que el derecho se haya visto frustrado por un cambio intempestivo de la legislación. Para soportar sus argumentos trae a colación las sentencias CSJ SL4650-2017 y CSJ SL2358-2017.
VII. CONSIDERACIONES No se controvierten en casación los siguientes hechos: i) la señora Gilma Henao de Pérez contrajo matrimonio con el señor José Román Pérez Mazo (f.º16) y convivieron juntos hasta 1986, cuando se separaron, sin disolver la sociedad conyugal; ii) que Olga Lucía Viana Muñoz era la compañera permanente del afiliado, tuvieron tres hijos, uno menor de edad -S.A.P.V.-, y cohabitaron hasta la muerte de aquel, ocurrida el 8 de octubre de 2015 (f.º 14); iii) el afiliado cotizó Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 9 794,45 semanas desde 1971 hasta su fallecimiento, y no cumplió con la densidad de cotizaciones exigidas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 (f.º 36); iv) a la fecha de su óbito estaba afiliado a Colpensiones y; v) a enero de 2003, momento del cambio legislativo, no estaba cotizando al sistema.
Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si el juez de alzada se equivocó al considerar que José Román Pérez Mazo dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Desde ya se advierte que las conclusiones a las que arribó el ad quem son equivocadas, pues la hermenéutica aplicada a la condición más beneficiosa no corresponde a la postura actual de esta Corporación, plasmada en la sentencia CSJ SL4650-2017.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala admite la aplicación de dicho principio en materia de pensiones de sobrevivencia, de manera excepcional y bajo condiciones en extremo precisas, limitando la remisión a la norma inmediatamente anterior a la que gobierna la disputa, con el objetivo de solucionar efectos inequitativos que puedan producirse a ciertos afiliados, producto de cambios normativos donde no fueron implementados regímenes de transición. Así, aunque las nuevas leyes deben ser aplicadas de forma inmediata frente a los afiliados cotizantes no fallecidos, la condición más beneficiosa es un principio rector que representa una excepción justificada a la retrospectividad, Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 10 que opera solo en situaciones de tránsito legislativo, y en aras de proteger las expectativas legítimas.
De esta manera, en la sentencia CSJ SL4650-2017, la Corte determinó como elementos característicos de este postulado, los siguientes: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo. c) Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva. e) Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
Obsérvese que dicha providencia recalcó de forma concreta la temporalidad de la aplicación del principio en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, pues no se busca perpetuar indefinidamente las disposiciones de la primera, sino proveer de un amparo construido temporalmente para que las personas que posean una situación jurídica concreta, pasen entre la anterior y la nueva ley, y reúnan la densidad de semanas exigida por la normativa vigente, para que al momento de la muerte de los causantes accedan a la prestación correspondiente.
Así lo adoctrinó la Corte: Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 11 D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;
(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.
Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.
De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.
Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.
Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.
Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 12 interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.
Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.
No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.
Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. […]. En ese contexto, al fallecer el causante el 8 de octubre de 2015, es claro que no hay lugar a la aplicación de la condición más beneficiosa, toda vez que el deceso se produjo por fuera de los tres años siguientes a la vigencia de la Ley 797 de 2003, de la manera como lo ha explicado la jurisprudencia nacional.
A lo anterior cabe agregar que, en la citada sentencia, la Sala se refirió de forma concreta a la situación jurídica en que el afiliado no se encontraba aportando al momento del cambio normativo, como acontece en el sub judice, pues el fallecido no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003, habida cuenta de que su último aporte antes de esa calenda fue por el período de octubre de 2001, en el que se reportó la correspondiente novedad de retiro, tal como consta en la Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 13 historia laboral visible a folio 36 del cuaderno principal.
Al respecto dijo la Corte: 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.
Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.
En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: […] 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento.
Sumado a lo precedente, en el acápite denominado «Combinación permisible de las situaciones anteriores», la citada providencia plasmó de forma expresa que, aun cuando Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 14 el afiliado se encontrara cotizando al momento de la muerte, si no realizó aportes en la fecha del cambio legislativo, ni cotizó 26 semanas o más en el año inmediatamente anterior, no poseía una situación jurídica concreta.
Así lo explicó: 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.
En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.
Al tenor de las reglas jurisprudenciales traídas a colación, concluye la Sala que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa denunciada, habida cuenta de que su interpretación jurídica no se aviene al criterio actual de la Corte sobre el alcance del postulado constitucional de la condición más beneficiosa. De otra parte, y con relación a la aplicación del test de procedencia vertido en la sentencia CC SU-005-2018, explicó esta Corporación en la sentencia CSJ SL1888-2020, reiterada en las SL2078-2021 y SL466-2022, lo siguiente: Y en cuanto a que la alusión del Tribunal a la sentencia de tutela SU-005 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que esa Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 15 corporación judicial, unificadora de la jurisprudencia en materia de derechos fundamentales, examinó el principio de la condición más beneficiosa a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, diseñando un concepto titulado «test de procedencia», que la recurrente entiende erróneamente como suficiente para el acceso a la prestación de sobrevivencia, es necesario hacer las siguientes acotaciones: El referido test de procedencia, se indicó en la aludida sentencia de tutela, exige establecer la acreditación de cinco reglas, así: Primera: que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.
Segunda: que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. Tercera: que el accionante dependiera económicamente del causante antes del fallecimiento de éste, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituya el ingreso que aportaba el causante al tutelante beneficiario.
Cuarta: que el causante se encontrara en circunstancias en las cuales no le fuere posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. Quinta: que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
De la lectura del aludido fallo de tutela fácilmente se advierte que el denominado «test de procedencia» no tiene por objeto reemplazar las reglas legales que regulan la pensión de sobrevivientes en las muchas disposiciones ya citadas en esta providencia, pues aparte de que esa no es función constitucional ni legal de la jurisprudencia de las Cortes, allí claramente se dejó sentado que el denominado test tiene por objeto --en el ámbito de la acción constitucional de tutela que no en el procedimiento ordinario laboral o en la institución sustancial del derecho prestacional aquí estudiada, cuyos marcos normativos son de orden público y están plenamente reglados en las aludidas disposiciones ya indicadas, se repite--, «flexibilizar el requisito de subsidiaridad de la acción de tutela», como mecanismo procedimental para perseguir el acceso a la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida, como en su texto se menciona, se itera.
Al respecto, vale la pena recordar que el acceso a la pensión de sobrevivientes no está supeditado a que el pretenso beneficiario de la prestación acredite una condición particular de Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 16 vulnerabilidad, superando condiciones o reglas establecidas en test como el de la referencia, cuyo objeto ya se ha dicho es diametralmente otro no como desatinadamente se sugiere por la censura, sino al cumplimiento de los requisitos exigidos en el régimen pensional que resulta aplicable.
Dentro del referido contexto, la Sala no puede compartir argumentos de facto que creen condiciones de acceso a la pensión de sobrevivencia contra la descripción normativa, pues ello conduciría a una inequívoca tergiversación de la institución sustancial de esta prestación, llevándose de calle el elaborado principio jurisprudencial de esta Corporación de la llamada «condición más beneficiosa», con lo que se abriría paso a una aplicación retroactiva de la ley que, a la postre, terminaría vulnerando principios de estirpe constitucional como los de igualdad y seguridad jurídica.
Conviene precisar que esta Corporación, como tribunal de casación y órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, tiene a su cargo la unificación e integración de la jurisprudencia en estas materias, de suerte que, las posturas que se fijen en ejercicio de esta labor no se deslegitiman o invalidan por el hecho de que otras autoridades judiciales, administrativas o de control, adopten criterios diferentes, menos, por el mal entendido que puede darse a decisiones de otras jurisdicciones.
Así las cosas, la Sala tiene definido que normas tales como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no pueden aplicarse de forma indefinida bajo el amparo de la condición más beneficiosa o de otras figuras --con el pretexto de proteger a sujetos en estado de vulnerabilidad, por ejemplo--, pues tal situación, se insiste, además de conducir al desconocimiento del orden jurídico vigente y dar lugar a la aplicación retroactiva de la ley, lo que hace es quebrantar valores de rango superior.
En suma, el cargo prospera. Sin costas, debido al éxito del recurso. Demanda de casación de Gilma Henao de Pérez VIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, […] REVOQUE la sentencia dictada, declarando causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación analógica del parágrafo 2º de la Ley 860 de 2003, otorgando el Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 17 reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora GILMA HENAO DE PEREZ (sic), la retroactividad pensional, la indexación de las sumas.
Subsidiariamente, procura que la Corte case «parcialmente» la sentencia del Tribunal, «dejando a salvo la causación del derecho pensional en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa», para que, en sede de instancia, […] REVOQUE la sentencia dictada, otorgando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora GILMA HENAO DE PÉREZ (sic), en proporción al tiempo de convivencia con el causante, la retroactividad pensional, la indexación de las sumas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones, que se resuelven conjuntamente. IX. CARGO PRIMERO Por la senda del derecho, denuncia la infracción directa del parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en armonía con el precepto 8 de la 153 de 1887; 19 del CST, 1, 2, 10, 11, 272 de la 100 de 1993; 1, 4, 13, 42, 48, 53, 230 y 241 de la CP; 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado por la Ley 74 de 1968 y 19 del Protocolo de San Salvador admitido por la Ley 319 de 1996.
Aduce, que ante la evidente falta legislativa en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el colegiado tenía el deber de proteger el derecho a la igualdad. Concluye que el juez de segundo grado, al no aplicar el Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 18 mencionado precepto, le dio un trato desigual quebrantando su derecho a la seguridad social, y por ello, violó el principio de protección integral a la familia (art. 42 CN), la dignidad humana, la universalidad, la justicia material y los derechos fundamentales al mínimo vital.
Para soportar sus argumentos trae a colación las sentencias CC C-083-1995, C-727-2009, C-352-2017, C- 083-2018 y C-329-2019; CSJ SL942-2018 y los salvamentos de votos de la SL2538-2021. X. CARGO SEGUNDO Por la vía de puro derecho, denuncia la infracción directa del inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003, que conllevó a la violación de los preceptos 113, 180, 182, 152, 160, 167, 176 a 179 del CC y 42 de la Constitución Política.
Para demostrar su acusación esgrime que el Tribunal se equivocó, ya que al no efectuarse el divorcio, los efectos civiles del matrimonio permanecen incólumes, esto es, guardar fidelidad y respeto, socorrerse, ayudarse en las circunstancias de la vida, direccionar el hogar, al margen de si los cónyuges se allanaron o no a cumplirlos, salvo el deber de cohabitación, por efectos de la separación de cuerpos probada.
Indica que se equivocó el colegiado, ya que al estar vigente el vínculo matrimonial y una convivencia superior a cinco años, le debía garantizar un porcentaje proporcional al Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 19 tiempo convivido con el causante. XI. RÉPLICA Respecto al primer cargo, Colpensiones arguye que la recurrente acusa la infracción directa de la Ley 860 de 2003, error que no pudo cometer el Tribunal, comoquiera que dicho precepto jamás reguló el reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivencia reclamada.
En cuanto al segundo ataque, afirma que si el colegiado hubiera aplicado el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 de 2003, «habría concluido que su representada contaba con los requisitos para hacerse acreedora de la pensión de sobrevivientes. Afirmaciones que contradicen la premisa dada por el libelista en el cargo primero, donde manifestó que ante el caso que nos ocupa no existía norma a aplicar.» Resalta que la actora no acreditó la convivencia con el afiliado fallecido en los términos reclamados en la norma, además, este no dejó causado el derecho según las voces de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del deceso, sin que sea dable realizar un salto plus-ultractivo para reconocer el valor de la prestación de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad.
Recuerda que en la sentencia CSJ SL, 25 ene. 2017, rad. 42462, esta Sala limitó la aplicación en el tiempo del principio de la condición más beneficiosa cuando el óbito del afiliado o pensionado tuviere lugar en vigencia de la Ley 797 Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 20 de 2003, hasta el 29 de enero de 2006, y teniendo en cuenta que el afiliado falleció en el año 2015, que es por fuera de dicho condicionamiento, erró el juez de apelaciones al aplicar el Acuerdo 049 de 1990.
XII. CONSIDERACIONES Dada la prosperidad del recurso presentado por Colpensiones, se torna innecesario el estudio de la demanda de casación de la parte Gilma Henao de Pérez, en tanto las resultas de aquel se extienden a esta, habida consideración de que se dejó claro que el afiliado fallecido no causó el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Resta agregar que es manifiestamente infundado el argumento relativo a que se aplique el parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, como quiera que esta norma gobierna las pensiones de invalidez, no de sobrevivencia. Ahora bien, si con laxitud se entendiera que la recurrente se refiere al parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, la decisión sería la misma, pues en el proceso no se probó que el afiliado hubiera cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento.
Ello es así, pues la historia laboral que revisó el colegiado demuestra que en toda su vida cotizó 794,45 semanas hasta el año 2015, cuando el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 exigía 1.300 para ese año. Incluso si se asume que la densidad de semanas Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 21 requerida era la del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en el entendido de que el finado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a igual decisión arribaría la Sala, puesto que, evidentemente, no alcanzó las 1.000 semanas en todo el tiempo de trabajo.
Tampoco cotizó 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, pues, como nació el 22 de marzo de 1949, las 500 semanas debió haberlas cotizado entre 1989 y 2009, interregno en el que solo aportó 254,73 semanas, según se desprende de la historia laboral examinada por el fallador plural de la alzada (f.° 36-39).
Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, en armonía con lo que se indicó en casación y para dar respuesta a los recursos de apelación presentados por los demandantes, los argumentos expuestos anteriormente, sirven para responder la inconformidad plasmada en la alzada. Así, se reitera que el afiliado no dejó causado el derecho de la pensión de sobrevivientes para que pudieran acceder a Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 22 ello sus beneficiarios, como quiera que no cumplió con el requisito de semanas exigidas por la norma vigente al momento del deceso, y no era posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
En ese sentido, se confirmará el fallo absolutorio que dispuso el juez de primera instancia. Costas en la segunda instancia a cargo de las apelantes. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILMA HENAO DE PÉREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada OLGA LUCÍA VIANA MUÑOZ como interviniente excluyente, en nombre propio y en representación de su hijo S.A.P.V. Costas como se dijo en la parte motiva.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2019, por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 91774 SCLAJPT-10 V.00 23 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ