República de Colombia Corte Stunma de Justicia Sale de CanCláll Laboral salad. Deseeneestlin Ea JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L1628-2020 Radicación n.° 70656 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C. tres (3) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MOISÉS GARCÍA PARRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de mayo de 2014, en el proceso que adelantó en contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Moisés García Parra, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación regida por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 13 de diciembre de 2009, previa SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 70656 indexación del salario base de liquidación; el pago del retroactivo de las mesadas pensionales junto con las adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Como fundamento fáctico de sus peticiones adujo, que: prestó servicios a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil del 15 de julio de 1977 al 20 de febrero de 2000, solicitó a Cajanal la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, entidad que en auto 000362 del 16 de junio de 2010 le reconoció su estatus de pensionado desde el 13 de diciembre de 2009 pero, ordenó remitir el trámite al Instituto de Seguros Sociales, que le negó la prestación con el argumento de que el tiempo laborado para la Aerocivil, solo fue del 15 de julio de 1977 al 30 de abril de 1997.

Al contestar la demanda, la entidad administradora se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral del demandante con la Aerocivil y la solicitud de pensión. Expuso, que si bien la sumatoria de aportes arrojaba 1.018 semanas, existían periodos cancelados extemporáneamente, sin el pago de los exigidos intereses. Propuso en su defensa, las excepciones de prescripción y pago, así como las que llamó, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe (f.° 122 a 125).

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 70656 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D. C., concluyó el trámite y profirió fallo el 6 de diciembre de 2013 (f.° 256 cd), en el que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar una pensión de vejez por valor de $1.076.933.55 a partir del mes de febrero de 2011 con sus respectivos ajustes y mesadas adicionales.

SEGUNDO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar intereses de mora hasta el mes de agosto de 2013, el cual se calcula a título indicativo en la suma de $12.014.078.22. Se anexan cuadros correspondientes a los cálculos realizados.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de $1.800.000 pesos. Inconforme, la demandada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., emitió fallo el 30 de mayo de 2014 (CD a f.° 273), en el que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que el valor de la mesada reconocida al demandante es, para el ario 2011 $712.073.75; en consecuencia el valor del retroactivo pensional y las diferencias sobre las mesadas pagadas asciende a la suma de $26.234.038.36, liquidadas al 30 de mayo de 2014, y el monto SCUOPT-10 V.00 3 Radicación n.° 70656 para la mesada del año 2014 es la suma de $771.304.59, sumas estas que deberán ser indexadas hasta el momento en que se verifique su pago, conforme se indicó en precedencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar ABSOLVER de la condena por concepto de intereses moratorios como quedó dicho.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. Las de primera deberán adecuarse teniendo en cuenta las resultas del proceso.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, al inició el Tribunal expresó: "El problema jurídico en el presente asunto se centra en determinar, cuál es el régimen aplicable al demandante, la fecha desde cuando se reconocería el derecho y, el monto de la pensión". Dejó por fuera de discusión los siguientes hechos del proceso: i) el promotor del juicio laboró al servicio de la Aeronáutica Civil entre el 15 de julio de 1977 y el 20 de febrero de 2000, ii) cumplió 55 arios el 13 de diciembre de 2009, iii) la administradora demandada le reconoció pensión de jubilación, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y, iv) el a quo dispuso que el disfrute de la pensión sería a partir de la desafiliación del sistema, que fue en febrero 2011.

De esta última conclusión del juzgado, el ad quem, expresó: 1_1 en el caso que nos ocupa tenemos que el actor laboro al servicio de la Aeronáutica Civil entre el 15 de julio de 1977 y el 20 de febrero de 2000, es decir por un período superior a 20 años, y que SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 70656 cumplió la edad de 55 años el 13 de diciembre de 2009, es decir que a partir de ese momento hubiera tenido derecho al reconocimiento de la prestación de vejez, sin embargo como la parte actora nada (140 frente a la decisión del a quo en punto de tener como fecha de disfrute de la pensión a partir de la desafinación del sistema esto es febrero 2011, habrá de mantenerse la decisión de primera instancia. (Resalta la Sala) Con lo anterior, dejó resueltos los dos primeros puntos del problema jurídico que concretó. Del monto de la pensión, señaló que si bien el juez de primer grado mencionó que para tales efectos daría aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo cierto fue que efectuó el cálculo con base en lo devengado por el demandante en el último ario de servicio, según certificado visible a folios 65 a 67, razón por la cual, dijo que procedería a realizar la liquidación, iniciando por el cálculo del ingreso base de liquidación conforme lo consagra la citada disposición, "con base en los últimos 10 años cotizados, con la advertencia que no se calcula con toda la vida laboral porque no existe certificación de los salarios devengados antes de 1986".

A continuación, expresó: Al hacer el ejercicio aritmético, en liquidación que se incorpora al expediente tenemos que el ingreso base de liquidación del demandante, actualizado al año 2011 era de $949.431.67, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75% como lo contempla la ley 33 de 1985 se arrojan los siguientes valores para el año 2011 $712.073.75, para el año 2012 $738.633.32, para el 2013 SCUUPT-10 V.00 5 Radicación n.° 70656 $756.655.98 y para el año 2014 $771.335.10, para un total por concepto de retroactivo de $45.570.706.73.

Ahora como el valor aquí reconocido es superior al pagado por la demandada, hay lugar a ordenar el pago de las diferencias sobre las mesadas pagadas durante los meses de agosto 2013 y mayo 2014, fecha de esta providencia, que arroja un valor de $583.613.89, para un total de 26.234.138.36, se introduce el acta o se registra en el acta esta liquidación para efectos de esta sentencia. Para finalizar, de los intereses moratorios precisó que la demandada reconoció la pensión con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición, por lo que resultaban improcedentes, teniendo en cuenta lo adoctrinado por la Corte en el sentido de que estos son aplicables, exclusivamente, a las pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, así como para aquellas a cargo del ISS como administradora del régimen de prima media con prestación definida, a favor de sus afiliados beneficiarios de la transición, a cambió, ordenó la indexación de las sumas adeudadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SCLAJFIT-10 V.00 6 Radicación n.° 70656 El recurrente pretende que la Corte case la sentencia objeto de impugnación y, en sede de instancia confirme la de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Lo propone así: f...1 por ser violatoria de la Ley sustancial a través de la vía directa a causa de aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y como consecuencia de ello haber dejado de aplicar los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, artículo 45 del Decreto 10456 (sic) de 1978, los artículos 19, 20 y 21 del CST, los arts. 11, 13, 25, 48, 53, 58 y 243 del C.N., en (sic) el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

(Resalta la Sala). En la sustentación, expone: Es evidente que en el caso sub examine, el Tribunal realizó una interpretación errónea y aplicación indebida de la ley sustancial, al dar aplicación tanto al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, como al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo con ello el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, lo que condujo a que se dejara de aplicar lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que es la norma aplicable al entrar a determinar el IBL sobre el cual se establece el monto de la mesada pensional.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia, según la cual, cuando el trabajador ha dejado de devengar, o cotizar como servidor público SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 70656 durante los últimos diez años de servicios, se debe tomar como IBL el último salario promedio devengado por el actor.

(Resalta la Sala). Explica que: fue trabajador oficial al servicio de la Aerocivil del 15 de julio de 1977 al 20 de febrero de 2000, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba más de 15 arios de servicio, es beneficiario del régimen de transición y, por haber transcurrido más de diez arios desde la fecha de su retiro hasta aquella en la que adquirió el status de pensionado, sin percibir emolumento alguno del tesoro público, no es admisible en su caso que se tengan en cuenta los tiempos cotizados con posterioridad como trabajador de una empresa privada, por lo que para determinar el IBL se debió tomar el último salario promedio devengado de conformidad con lo preceptuado en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL 11 sep. 2013, rad. 49146.

Manifiesta que la decisión del Tribunal se torna incoherente, en la medida en que, aduce el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pero, deja de aplicar el artículo 141 de la misma ley, para revocar la condena por concepto de intereses moratorios, desconociendo la jurisprudencia en torno al tema, para lo cual cita en extenso la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 39830.

VII. RÉPLICA SCLUPT-10 V.00 8 Radicación n.° 70656 Señala que la censura incurre en varias equivocaciones de orden técnico que comprometen la prosperidad del cargo, en la medida en que acusa simultáneamente la aplicación indebida y la interpretación errónea de las mismas disposiciones, modalidades que son completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí. Afirma que el cargo se dirige por la senda directa, pero en su demostración se hace alusión a aspectos de orden fáctico, que implica la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, equivocando la vía del ataque, y adicionalmente no ataca los pilares fundamentales del fallo recurrido.

En cuanto al fondo, afirma que no es posible la reliquidación de la pensión de jubilación del actor en la medida en que le fue reconocida con fundamento el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en su inciso tercero determina el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar las pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no son objeto de discusión las siguientes conclusiones fácticas del fallo modificatorio inpugnado: i) el demandante laboró al servicio de la Aeronáutica Civil entre el 15 de julio de 1977 y el 20 de febrero de 2000, ii) cumplió 55 arios el 13 de diciembre de 2009, iii) la entidad administradora convocada a juicio, le SCIMPT-10 V.00 9 Radicación n.° 70656 reconoció pensión de jubilación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, y iv) que el a quo dispuso que el disfrute de la pensión sería a partir de la desafiliación del sistema, que ocurrió en febrero 2011 decisión que no apeló el demandante.

Como lo ha expresado esta Corporación: La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión especifica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fiera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos.

(CSJ 5L4814 -2018) Para empezar, advierte la Sala que como lo expone la opositora, el recurrente incurre en grave e insuperable despropósito al imputar al Tribunal de forma simultánea, en relación con las mismas normas, la aplicación indebida y la interpretación errónea, que si bien son dos de las modalidades de violación directa de la Ley, también es cierto que son excluyentes, por lo cual no solo es jurídicamente imposible su concurrencia, sino que surge incoherente su proposición en un cargo frente a las mismas disposiciones, lo que resulta suficiente para desestimar el ataque.

En efecto, de antaño ha enseñado esta Corte: SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 70656 [ precisamente una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. (CSJ SL, 22 nov. 2006, rad 27237) Así mismo, en innumerables pronunciamientos, entre otros la sentencia CSJ SL 1392-2018, que fue memorada en el CSJ AL 434-2029, así como en el CSJ AL 1373-2019, esta Corte confirmó: Las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son disímiles Tiene explicado con profusión la doctrina de esta Corte que una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición (sentencia SL, del 22 de nov. 2006, rad. 27.237).

Adicionalmente, no se puede perder de vista que la aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación 'errónea, por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el juzgador se aparta de su correcta inteligencia. Ahora bien, como en este tramite el censor atribuye al sentenciador de segundo grado «aplicación indebida e SCLIOPT-10 V.00 I I Radicación n.° 70656 interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del artículo 1 de la Ley 33 de 1985», violación que considera la causa para que «dejara de aplicar » las demás normas que incorpora en la proposición jurídica del cargo, entre ellas el art. 141 de la Ley 100 de 1993, sin duda resulta totalmente inadecuado el ataque principal, e imposible la consecuencia que de él pretende derivar en relación con esta norma Con todo, advierte la Sala que no existió error jurídico en el Tribunal, al confirmar que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reclamada era aplicable el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 pues, como se tuvo por probado y no se discute, el demandante arribó a los 55 arios el 13 de diciembre de 2009, de lo que resulta también indiscutible que al 1 de abril de 1994 le faltaban más de 10 arios para adquirir el derecho a la pensión. De otro lado, no existe duda de que, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para sus beneficiarios, solo conservó del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas de cotización y, el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo a aplicar, pero no el ingreso base de liquidación cuya norma regulatoria, según el caso, será el inciso 3 del citado artículo 36 o, el artículo 21 de tal estatuto.

Así lo tiene definido esta Corporación entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 18622-2016, reiterada en la CSJ SL 5587-2019 en la que puntualizó: SCUllPT-10 V.00 12 Radicación n.° 70656 Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al "monto» porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 30 y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C. Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 30 de la L. 100 de 1993. En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 1 00/ 1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

(Resalta la Sala). De otra parte, se recuerda que la vía directa elegida conlleva la plena conformidad con la valoración probatoria SCIAlPT-10 V.00 13 Radicación n.° 70656 realizada por el sentenciador y con los soportes fácticos del fallo. Es por lo indicado en precedencia, que la inconformidad de la censura, según la cual, en su caso no es «admisible tomar los tiempos cotizados como trabajador de empresa privada con posterioridad a su retiro de la Aeronáutica Civil», evidencia que de manera impropia presenta una alegación fáctica no solo ajena a la vía seleccionada, sino que surge como un hecho nuevo alegado por primera vez en este trámite extraordinario y por lo mismo inaceptable so pena de vulnerar el derecho del debido proceso de la entidad opositora convocada al juicio.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que serán incluidas en la liquidación que se realice en primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por la Sala Laboral SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 70656 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MOISÉS GARCÍA PARRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ • irn.__r"---1C)--(-----5 JIMENA ISABEL--GODOY-~RDO J GE PRÁb4SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15