CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 30 Radicación n°. 40298 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16274-2015 Radicación n.° 40298 Acta 037 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). AUTO Acéptase la renuncia del poder presentada por el abogado Jesús Antonio Pastas Perugache, con Tarjeta Profesional número 95.724, como apoderado de las Empresas Municipales de Cali “EMCALI EICE E.S.P.”.

Por Secretaría, comuníquese al poderdante de la presente renuncia en los términos del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP) contra la sentencia del 13 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario que adelantó en su contra HAROLD TORIJANO CÁRDENAS.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, Harold Torijano Cárdenas demandó a Empresas Municipales de Cali (EMCALI EICE ESP), para que se declarara que era beneficiario del régimen de transición convencional y para que consecuencialmente le fuera reliquidada su pensión de jubilación utilizando el promedio salarial del último año de servicios, incluyendo las primas convencionales de vacaciones y de antigüedad.

Para fundamentar sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios a la accionada como trabajador oficial hasta que fue pensionado, pero que al liquidar su primera mesada pensional no se le tuvieron en cuenta las primas convencionales de vacaciones y de antigüedad que hacen parte de la base salarial para completar el promedio del último año de servicios.

La Empresa se opuso a las pretensiones del actor porque las primas mencionadas no son constitutivas de salario. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia del derecho reclamado, pago de lo no debido e inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salarial en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de febrero de 2008, y con ella el Juzgado condenó a la demandada a reliquidar la pensión del actor desde el 14 de octubre de 2006; ordenó pagarle como retroactivo hasta el 29 de febrero de 2008 la suma de siete millones cuatrocientos noventa y un mil doscientos doce pesos con setenta y dos centavos ($7.491.212.72), y fijó como mesada pensional para el mes de mayo de 2008, la suma de trescientos noventa y seis mil quinientos noventa y nueve pesos con veintidós centavos ($396.599.22).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado y dejó las costas de la alzada a cargo de la apelante. El Tribunal, limitó el problema jurídico a determinar si las primas de vacaciones y antigüedad devengadas por el actor en el último año de servicios, debían ser tenidas en cuenta como base salarial para liquidar su pensión de jubilación, en virtud de la aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 48 de la convención colectiva vigente para el período 2004-2008, que remite al 104 de la vigente para el período 1999-2000.

Luego concluyó que quienes tenían el contrato de trabajo vigente al entrar a regir la norma convencional, son beneficiarios del régimen de transición, y por tanto se les debe aplicar lo dispuesto en la convención colectiva 1999-2000, plasmada en el anexo Número 1 de la convención 2004-2008, siempre que cumplan con los requisitos y condiciones exigidos entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2007, caso en el cual el monto de la pensión de jubilación corresponde al 90% del total de los ingresos del último año de servicios.

En cuanto a la aseveración de la empresa de que con base en el anexo número 2 de la misma convención, debía entenderse que el artículo 104 citado fue modificado por los artículos 32 y 33 de la convención vigente, en cuanto dispuso expresamente que las primas de antigüedad y vacaciones no constituyen salario para ningún efecto, sin embargo esa situación cobija solo a los trabajadores que no son beneficiarios del régimen de transición. Enseguida mencionó que con base en el principio de favorabilidad, el régimen de transición del anexo I de la convención resultaba más garantista para el trabajador que el régimen general de que trata el anexo II.

Terminó diciendo: En materia de requisitos para acceder al derecho, se debe haber laborado para entidades del sector público no menos de 20 años y además cumplir 50 años de edad. Y en punto a la cuantía se dispuso que alcanzará «el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio».

Si esta es la regla jurídica que por voluntad de las partes se debe aplicar a las personas beneficiarias de la transición a fin de determinar el monto del derecho no encuentra razonable la tesis de la demandada en tanto pretende sin sentido lógico implicarlas desconociendo flagrantemente el contenido del anexo 1 de la convención de 2004 que expresamente dispone lo contrario.

Y menos hay razón para dar aplicación al conjunto de disposiciones de la convención de 1999 que el anexo I de la de 2004 reproduce absteniéndose de hacerlo respecto del aparte del artículo 104 que regula en forma transparente la manera en que se determina la base a la cual se le aplica el 90% del que habla el artículo 104, pues tal proceder implica una caprichosa escindibilidad normativa que jamás fue intención de las partes.

En el presente caso, quedó plenamente establecido, por así haberlo aceptado la demandada al contestar al hecho primero de la demanda que el señor HAROLD TORIJANDO CÁRDENAS, laboró para EMCALI EICE ESPO (sic), desde octubre 14 de 1981, hasta el 14 de octubre de 2006, o sea por espacio de 25 años y como el demandante nació el 13 de junio de 1956, en la fecha de reconocimiento de su pensión de jubilación, Octubre de 2006, contaba con 50 años de edad, por lo tanto era beneficiario del régimen de transición (art. 48 convención colectiva del 2004) y le era aplicable el artículo 104 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1999 y 2000.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado y que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida indirecta «de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil ».

Asevera que el Tribunal, por haber apreciado erradamente el Acuerdo de Revisión Convencional 2004-2008 que aparece a folios 39 a 84 del cuaderno número uno y los documentos de folios 29 al 31, incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación del señor TORIJANO CÁRDENAS. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del actor fueron previstos de manera clara y precisa en el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008. 3.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el “ANEXO 2” denominado “LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008, incluye también la prima de vacaciones devengada con posterioridad a la firma del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, que lo fue el 4 de mayo de 2004. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual, a partir del 4 de mayo de 2004, se le quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “ con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y comercial Acepta que el demandante recibió de parte de la empresa su pensión de jubilación a partir del 14 de octubre de 2006, por haber prestado sus servicios por lapso superior a los 25 años, sin importar la edad, tal como lo prevé el artículo 48 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, así como que con posterioridad a ese acuerdo, percibió las primas de antigüedad y vacaciones de que tratan los artículos 32 y 33 de la misma norma.

Recuerda que sobre la naturaleza salarial de las primas de vacaciones y de antigüedad, el tema no ha sido pacífico en la jurisprudencia, porque ha habido decisiones que sí la aceptan, pero también otras en sentido contrario. Reprocha al Tribunal por haber concluido que para liquidar la pensión convencional del actor se debían incluir las primas de antigüedad y de vacaciones por haber sido devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión convencional 2004-2008.

Trascribe, con sus respectivas explicaciones, los artículos 2 (vigencia) en su parágrafo, 28 (factores de salario) parágrafos primero y transitorio, 32 (prima de antigüedad) primer inciso y parágrafos primero y cuarto, 33 (prima de vacaciones), 46 (Aplicación de la Ley General de pensiones para trabajadores activos a enero 1° de 2008), 48 (Régimen de Transición), 65 y anexo No. dos, todos de la Convención Colectiva 2004-2008; el artículo 104 y el Anexo 2 de la Convención Colectiva 1999-2000, para concluir: Finalmente, no sobra recordar que la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, ha enseñado que la convención colectiva de trabajo, es un acto regla que emerge como un contrato que tiene el efecto jurídico de superar los mínimos legales, hecho que se da reconociendo derechos y garantías superiores a los consagrados en la ley; pero ello no implica que las partes intervinientes en un negocio convencional, por graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, puedan ceder derechos y garantías logradas por los trabajadores, desde luego sin afectar los mínimos legales pues en tal evento las partes deben replantear el negocio convencional a efectos de salvar la empresa, que fue lo que ocurrió en autos y que de paso deja sin piso la argumentación del tribunal referente a que en virtud del principio de favorabilidad y especialidad debe incluirse las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, pues tal argumento se opone al querer de las partes cuando dejaron por fuera tales primas, a más de rayar de una manera grosera con las razones consignadas en el preámbulo de la convención 2004-2008, y además pone en riesgo a todos los demás trabajadores de la empresa demandada, al agravar su crisis económica y el fin social que ella persigue, que es precisamente generar empleo y prestar los servicios públicos domiciliarios a toda la población caleña y circunvecina.

VII. CONSIDERACIONES Sobre la controversia aquí planteada, en un asunto similar al presente y en el que también fue demandada la empresa que aquí compareció como tal, en sentencia con SL10635-2014, del 30 de jul. de 2014, rad.40228, la Sala expresó: Dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se incurra en yerros fácticos ostensibles, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo -- mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene -- haga el Tribunal fallador.

Además, precisa la Corte que la valoración que de los preceptos convencionales citados hizo el juez de alzada resulta razonable y por ello no puede ser constitutiva de un desacierto evidente con la fuerza suficiente para desquiciar el fallo impugnado, tal como surge de lo que tuvo oportunidad de examinarse en reiteradas decisiones en las que la situación de hecho que analizó es análoga a la que ahora ocupa la atención de la Sala, en donde fungía también como parte demandada la empresa llamada a juicio en este proceso.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ de 19 de julio de 2011 Rad. 40218, en la que se reiteró lo dicho en sentencias CSJ de 21 de septiembre de 2010, Rad. 42510; de 6 de Dic. De 2011, Rad. 44116; y, 15 de mayo de 2012, Rad. 38819, se dijo: En efecto, al pronunciarse sobre la interpretación de las cláusulas convencionales a las que se alude en el cargo, la Sala ha considerado que si el artículo 48 de ese convenio, que consagra un régimen de transición, remite al régimen aplicable en la convención colectiva suscrita el 9 de marzo de 1999, no constituye una interpretación disparatada del precepto entender que ello supone la aplicación, en su integridad, de las reglas pensionales allí establecidas, incluyendo, desde luego, la referente a los factores salariales.

Así lo explicó en la sentencia del 31 de agosto de 2010, radicación 43852, en la que dijo: “Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que ‘A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario’ sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que ‘las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago’.

“Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: ‘Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: ‘A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones. ‘B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones’.

“De estas estipulaciones, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición reseñado, y merecedor a una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo la apreciación que el sustanciador hizo de los textos convencionales.” “No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió el punto debatido”.

Por lo tanto, esta Sala de la Corte considera que, pese a que la interpretación sistemática efectuada por la empresa recurrente se ofrece sensata, el entendimiento que el Tribunal le dio a las estipulaciones convencionales aludidas es también razonable, de modo que en su valoración no se encuentran los yerros fácticos, que, con la impronta de manifiestos, le endilga la censura.

Las anteriores orientaciones las reitera la Corte, ya que se trata de un asunto en el que se controvirtieron los mismos supuestos fácticos que los que acontecen en el caso bajo examen, y en el que igualmente se ventilaron los alcances de las disposiciones convencionales que aquí también se exhibieron como prueba de los derechos reclamados por el actor, todo lo cual conduce a concluir que el cargo no tiene vocación de prosperidad, en tanto el Tribunal no incurrió en los yerros que le imputa la censura.

No hay lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario de HAROLD TORIJANO CÁRDENAS contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 30 13