CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60036 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1627-2019 Radicación n.° 60036 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LAURA INÉS RESTREPO MIRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el trece (13) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES LAURA INÉS RESTREPO MIRA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se condenara a reconocerle y pagarle las mesadas retroactivas del 30 de enero de 2003 al 13 de octubre de 2008; que reliquidara la pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990, sumando las semanas de tiempo público y privado, aplicando un monto del 81 % del IBL; intereses moratorios, indexación y costas del proceso (f.° 1 y 2 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cumplió los 55 años de edad el 10 de noviembre de 2000, acreditó ante el ISS 1147,86 semanas, 181,42 con empresas privadas y 966 con Empresas Públicas de Medellín; solicitó la pensión de vejez el 23 de febrero de 2006, que fue reconocida por el ISS mediante Resolución n.° 00385 del 3 de enero de 2007, en proporción al 69 % sobre el IBL, en aplicación a la Ley 797 de 2003, desconociendo, en su sentir, el régimen de transición que le asiste y que le da derecho a que sea liquidada con base en el Decreto 758 de 1990; que se debió reconocer a partir del 29 de enero de 2003, por cuanto ya tenía más de 1000 semanas cotizadas al sistema, había cumplido los 55 de edad y se había retirado del sistema; que el 2 de septiembre de 2008, elevó derecho de petición a fin que se le reconociera el retroactivo referido y se reliquidara la prestación, obteniendo respuesta negativa por auto del 29 de septiembre de 2008; que al acreditar el retiro del servicio el 14 de octubre de 2008, fue ingresada a nómina del ISS (f.° 2 ibídem ).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante acreditó ante el ISS 1147 semanas, entre tiempo de servicio en el sector público y cotizado al ISS; que cumplió los 55 años de edad el 10 de noviembre de 2000; que le fue reconocida pensión de vejez con fundamento en la Ley 797 de 2003, en las condiciones descritas en la demanda y la Resolución n.° 00385 del 3 de enero de 2007; que su inclusión en nómina se condicionó al retiro del servicio; que elevó reclamación de reliquidación y retroactivo pensional y que fue incluida en nómina una vez acreditó su retiro de Empresas Públicas de Medellín; negó que hubiese adquirido el derecho a la prestación en noviembre de 2000 y que se le hubiese aplicado un régimen menos favorable para el reconocimiento de la misma (f.° 29 y 30 ibídem ).
En su defensa propuso, como excepciones de fondo, las que denominó: inexistencia de la obligación, improcedencia de condena de intereses, buena fe, improcedencia de indexación, imposibilidad de condena en costas y prescripción (f.° 30 a 32 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 11 de junio de 2010 (f.° 41 a 59 del cuaderno principal), condenó al ISS a reliquidar la pensión de vejez de la accionante por ser beneficiaria del régimen de transición, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; a pagar $1.636.926 por concepto de reajuste pensional causado del 14 de octubre de 2008 al 30 de junio de 2010 y continuar reconociendo una diferencia mensual a partir de julio de 2010 de $67.176; a indexar las condenas y pagar las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de proveído del 13 de julio de 2012 (f.° 82 a 105 del cuaderno principal), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que era cierto que antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, al haber estado la demandante afiliada al ISS y cotizar por diferentes empresas del sector privado de 1967 al 20 de enero de 1984, y, así mismo prestar sus servicios a EPM, cotizando a la seguridad social a través del ISS del 9 de abril de 1984 al 28 de diciembre de 1986, el derecho a la pensión de vejez o jubilación, se encontraba regulado no solo por la Ley 33 de 1985, sino también por el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988; sin embargo, en aplicación al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la demandante no cumplió con los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para acceder a la pensión de vejez con cargo al ISS, ya que conforme con la historia laboral, solo acreditó un total de 710,41 semanas cotizadas al ISS del 10 de enero de 1967 al 29 de enero de 2003, es decir, toda su vida laboral, de las cuales 466,57 se aportaron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, del 10 de noviembre de 1980 al 10 de noviembre de 2000 y, por consiguiente, no acumulaba 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, que para el caso sería cuando la accionante cumplió los 55 años, el 10 de noviembre de 2000.
Seguidamente dijo, Pues así mismo considera esta Sala que, para efectos de dar aplicación al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, al amparo del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha sostenido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no es procedente sumar el tiempo de servicio público sin cotización al ISS, a las semanas cotizadas a dicha entidad tanto antes como con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, para establecer el presupuesto mínimo de semanas allí exigidas, para causar el derecho a la pensión de vejez.
Al respecto, resulta importante precisar que con anterioridad a la Ley 100 de 1993 existían distintos regímenes, así como cajas de previsión social que se regían por normas disímiles que registraban distintos requisitos. Es así como ante las deficiencias que presentaban las regulaciones existentes, los altos índices de corrupción que se evidenciaban y la presencia de una nueva Carta Política más garantista de los derechos de las personas, se vio la imperiosa necesidad de crear un sistema que aglomerara a la sociedad en general, involucrando tanto al sector público como al privado, dándose paso a una disposición que regula el Sistema General de Pensiones, como lo fue la Ley 100 de 1993.
Pero no es cierto que al amparo del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se pueda considerar, que el legislador determinó que en aplicación a cualquiera de los regímenes anteriores al nuevo estatuto -Decreto 758 de 1990, Ley 33 de 1985, Ley 32 de 1986, Decreto 546 de 1971, Ley 28 de 1943 etc.-, por vía de transición, se pudiese sumar indistintamente las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, al ISS, cajas, Fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos; por cuanto en forma expresa hizo referencia al inciso primero del precitado artículo, que sólo reguló lo concerniente a la transición respecto del requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez, regulado por el artículo 33 del mismo estatuto, al extenderlo hasta el 2014, momento a partir del que se incrementaría en dos años más. Adujo, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció en su inciso primero, un régimen de transición de acuerdo con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, regulada por el artículo 33 de la misma ley; el sexto, más que prever un régimen de transición, lo que reguló fueron los derechos adquiridos, respecto de quienes al momento de entrar en vigencia la ley en mención, ya hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez conforme a las normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, que la prestación se reconocería en su integridad bajo aquel régimen.
En cuanto a los demás incisos, sostuvo que regulaban el régimen de transición de la pensión de vejez para las personas que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, «tenían treinta y cinco (35) años de edad o más si son mujeres o cuarenta (40) años o más si son hombres, o quince (15) años o más de servicios cotizados», a quienes se les conservaría los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez establecidos en las normativas anteriores, siempre y cuando, a los dos primeros eventos, no se acogieran al RAIS, o quienes habiendo hecho uso de esta opción se regresen al régimen de prima media con prestación definida.
Seguidamente dijo, Régimen de transición que así consagrado, valga reiterar, se estima por esta Sala, no admite la acumulación de tiempos de servicio en el sector público no cotizados al Instituto de Seguros Sociales y las semanas cotizadas a aquél en vigencia del régimen anterior a fin de reconocer la pensión de vejez que consagraba el régimen de prima media con prestación definida regulado por el Decreto 758 de 1990, ya que al conservarse los requisitos exigidos en materia de semanas cotizadas y monto de la prestación, y no preverse al amparo de éste la posibilidad de sumar el tiempo de servicio no cotizado y servido en el sector público, el número de semanas cotizadas será el exigido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la demandante.
Luego entonces, no es cierto que se pueda acudir a su aplicación invocando el principio de favorabilidad. Para reforzar lo argumentado, transcribió lo expuesto por las sentencias CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 41703 y CSJ SL, 1° feb. 2011, rad. 42621, donde se reiteraba la imposibilidad de sumar tiempos de servicio del sector público, con semanas cotizadas al sector privado, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por otro lado, en cuanto al derecho de disfrute de la pensión de vejez a partir del momento del retiro del sistema general de pensiones, sin que se requiriera la desvinculación de la entidad pública, manifestó que no era procedente, dado la calidad de servidora pública que ostentaba. Que la prestación solicitada antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones no se encontraba radica en cabeza del ISS, pero, con la entrada en vigencia de la anterior regulación el aspecto del derecho al disfrute debe entenderse regulado por lo previsto por el artículo 35 del Decreto 758 de 1990, al igual que por el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, y lo estipulado por el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988.
Así mismo, dijo que, Pues si bien como regla general y en lo que concierne con la pensión de vejez, ciertamente el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, dispuso como límite en la obligación de cotizar cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, determinando además la posibilidad de continuar cotizando a voluntad del trabajador, a pesar del cumplimiento de requisitos mínimos para pensionarse y a fin de aumentar su valor.
Por su parte, el artículo 35 del Decreto 758 de 1990, atendible al amparo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, dispuso para el régimen de prima media con prestación definida de quienes se encontraban afiliados a la seguridad social a través del ISS, la necesidad de su retiro del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es decir, en el primer evento cuando quiera que se trata de servidor público y en el segundo como trabajador del sector privado.
De estas normas se deduce entonces, que deben distinguirse dos momentos, el de la causación del derecho, esto es, cuando confluyen los requisitos de edad y tiempo laborado o semanas cotizadas, mínimos que exige la ley para adquirir el beneficio de la prestación económica, y un segundo momento, el del disfrute, cuando le es exigible a la entidad administradora de la pensión, el pago.
Esta desafiliación o retiro del servicio, debe entonces determinarse claramente, a efectos de descartar que el trabajador que cumple con los requisitos para pensionarse, continúe realizando cotizaciones a efectos de aumentar el monto de la pensión. Por último, reprodujo lo dicho en las sentencias CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 40222 y CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 48272, concluyendo con la confirmación de la sentencia de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la decisión del a quo en cuanto al reajuste de la pensión según el Acuerdo 049 de 1990; la revoque condenando al pago del retroactivo desde la fecha de desafiliación del sistema y a los intereses moratorios o la indexación (f.° 13 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los cuales se hizo oposición. Los cargos segundo y tercero al estar dirigidos por la misma vía, compartir el mismo conjunto normativo denunciado y perseguir el mismo fin, serán estudiados de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y los artículos 48 y 53 de la CN, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con el 1° de la Ley 33 de 1985; artículos 19 y 21 del CST (f.° 13 a 21 del cuaderno de la Corte).
Manifiesta, que el ad quem se equivoca en la interpretación que hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando afirma que no es posible acumular o computar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, especialmente las derivadas por la prestación de servicios en el sector público, para acceder a la pensión de vejez establecida por el Decreto 758 de 1990, régimen pensional anterior que le era aplicable, por beneficiarse de lo establecido en el artículo señalado, por lo que se aplicó indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que exige densidades crecientes para acceder a la pensión de vejez.
Después de transcribir, en su integridad, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indica que el parágrafo del mismo permite la sumatoria de tiempos o semanas de cualquier tipo, para efectos de ajustar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas que exige el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud de los beneficios de la transición pensional.
Aunado a lo anterior, realiza una división del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por distribución de los párrafos incluidos en el mismo, de la siguiente manera: EXPRESIÓN FRASE O PÁRRAFO INICIAL. SOBRE EDAD PARA PENSIÓN DE VEJEZ EN TRANSICIÓN. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
INCISO UNO. REQUISITOS QUE SE RESPETAN O ELEMENTOS DE LA TRANSICIÓN PENSIONAL. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. INCISO DOS. IBL DE LAS PENSIONES DE TRANSICIÓN. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.
INCISO TRES. PÉRDIDA DE TRANSICIÓN (I). Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
INCISO CUATRO. PÉRDIDA DE TRANSICIÓN (II). Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. INCISO CINCO. DERECHO ADQUIRIDO EN TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
INCISO SEIS. CÓMPUTO DE SEMANAS EN TRANSICIÓN.
PARÁGRAFO. - Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1°) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las caías, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
De lo anterior, sostiene que el régimen de transición contenido en el artículo precedente, por ser una unidad normativa de todas las disposiciones anteriores a su vigencia, los beneficiarios de dicho régimen, pueden ajustar las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempos de servicio o semanas cotizadas a cualquier caja, entidad o empleador, de derecho público o privado.
Indica, que como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, regula de manera íntegra el régimen de transición, no podía hacer referencia a una pensión diferente a las que se conceden en virtud de la misma normativa; ahora, si se aceptara que el inciso primero es el mismo párrafo uno, la conclusión sería la misma, pues ese hace referencia a la pensión de vejez del régimen anterior, ya que la expresión «continuará», sólo puede ser entendida como la extensión o permanencia en el tiempo de lo que había o existía con anterioridad a la Ley 100 de 1993, es decir, a la edad para las pensiones que existían antes de ella, por lo que, al señalar el parágrafo uno del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que «la edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres», la pensión de vejez que allí se menciona no puede ser otra que aquella que se obtiene en aplicación de esa norma, es decir, la pensión obtenida con la edad, tiempo y monto del régimen anterior a la Ley 100 de 1993.
Seguidamente señala, AUTONOMÍA DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY 100/93. Según la Honorable Corte Suprema de Justicia, la mención sobre el aumento de la edad para acceder a la pensión de vejez y la posibilidad de computar semanas de tiempos públicos y privados que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 "viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1° del artículo 33 " (Rad. 23.611 citado en Rad. 30.694), lo que respetuosamente, el suscrito considera equivocado y, por ello, considero que debe volverse sobre su estudio para redefinir la situación. Es que los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 constituyen unidades normativas que, cada una, regulan un asunto diferente y por ello conservan autonomía e independencia. El 33 regula lo relacionado con la PENSIÓN DE VEJEZ del sistema pensional creado en la Ley 100 de 1993; el 36, en cambio, hace relación a los sistemas o regímenes pensionales que se mantuvieron o respetaron para las personas que cumplían con los requisitos para estar en transición. Desde la técnica legislativa, no puede pensarse que el legislador quiso reiterar en el artículo 36 lo que ya había dicho en el 33 pues ¿qué sentido tiene repetir lo que ya estaba normado? ¿por qué habría que reiterar un asunto absolutamente claro y menos hacerlo en el artículo que reglamentó las pensiones vía transición? El principio del efecto útil de las normas riñe con la posibilidad de que en el artículo 36 se haya reiterado lo dicho en el 33 pues esa reiteración, además de ser innecesaria e impertinente, no se corresponde con la técnica del legislador y haría inútil y sin ningún efecto práctico lo establecido en el parágrafo del artículo 36. […].
FAVORABILIDAD. De admitirse duda, deberá resolverse a la luz del artículo 53 de la Carta Política en armonía con los artículos 19 y 21 del CPTSS. La misma Corte Suprema admite la existencia de duda acerca de la interpretación del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando, en las sentencias que se citan arriba (Rad. 23611 de noviembre 4 de 2004), dijo: "Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, …”.
Esa duda debe privilegiar al trabajador afiliado aspirante a la pensión como de manera reiterada ha sostenido la Corte Constitucional. En conclusión, el Tribunal se equivocó al negar el reajuste de la pensión de vejez por cuanto no es posible computar o mezclar semanas cotizadas al ISS con otros tiempos de servicio para acceder a la pensión del Decreto 758 de 1990, debiendo aplicarse el artículo 53 de la Constitución en concordancia con el 48 de la misma Norma y los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.
RÉPLICA Sostiene, que el Tribunal, en procura de resolver la litis, fijó un alcance al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que para determinar el derecho a la pensión de vejez, a la luz de artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a quienes sean beneficiarios del régimen de transición, como esa norma exige cotizaciones al ISS, al igual que sus artículos 1° y 20, no es posible acumular tiempo de servicio público no cotizado, con cotizaciones al ISS; criterio igualmente predicable, por obvia razón, para establecer la tasa de reemplazo que contempla ese acuerdo y que debe ser aplicada a la base de liquidación, con el fin de constituir el valor de la primera mesada pensional.
Para fundamentar lo anterior, transcribe parte de la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651. Indica, que parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se refiere es a la pensión de vejez que trata en su inciso primero y esta no es otra que la misma que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para el régimen de prima media con prestación definida, es decir, la que corresponde al régimen de seguridad social integral en pensiones introducida por dicha ley.
Finalmente dice, No cabe invocar como apoyo a la acusación el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ni de otros literales del mismo ordenamiento, ni los demás preceptos relacionados con el mismo, ya que la aplicación de dicha norma hay que relacionarla con lo que dispone el artículo 288 de la Ley 100 que expresa: "Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público, tiene derecho a la vigencia de la presente ley, le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.
Y ocurre que la pensión pretendida no se reclama con la aplicación integral de la precitada ley, es decir, con sujeción al numeral 2° de su artículo 33, pero si así fuere, ello implica renuncia al régimen de transición (f.° 35 a 39 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por el impugnante para atacar la decisión del Tribunal, que es por vía directa o de puro derecho, no existe discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora fue pensionada por el ISS mediante Resolución n.° 000385 del 3 de enero de 2007, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, por tener 710,43 semanas cotizadas al ISS y 437,43 sin cotizaciones al ISS por los servicios prestados a Empresas Públicas de Medellín, con un IBL de $923.277 y una tasa de reemplazo del 69 %; que el disfrute a la pensión reconocida quedó condicionado al retiro de la entidad pública; que el pago fue autorizado por auto 11688 del 28 de octubre de 2008, a partir del 14 del mismo mes y año, una vez éste acreditó su desvinculación a la entidad; que era beneficiaria del régimen de transición y por consiguiente su pensión podía ser analizada a la luz de la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990.
El Tribunal fundamento su decisión, en que si bien es cierto, la demandante es beneficiaria del régimen de transición, no cumple con los presupuestos para acceder a la pensión conforme el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por no contar con 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, como tampoco 1000 semanas en cualquier tiempo; que en su haber cuenta con un total de solo 710.41 fueron efectivamente aportadas al ISS; que se ha sostenido, en forma reiterada, que no es procedente sumar tiempo de servicio público para acceder a la pensión regulada por el acuerdo antes mencionado.
Por su parte, la censura realiza un ejercicio hermenéutico para establecer que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite la sumatoria de tiempos o semanas de cualquier tipo para efectos de ajustar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas que exige el Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud de los beneficios de la transición pensional.
Delineado lo anterior, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala, estriba en establecer si el Tribunal se equivocó cuando concluyó que no era procedente la sumatoria de tiempos públicos para acceder a la pensión regulada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Con respecto al cuestionamiento de la sentencia, se hace necesario remitirse a lo regulado en el artículo 4° del Decreto 2527 de 2000, reglamentario de la Ley 549 de 1999, en el cual se enseña, « sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique», lo que muestra con claridad, que solo es procedente realizar dicha sumatoria cuando expresamente se encuentre consignado en la norma que se pretende aplicar para el reconocimiento del derecho pensional.
Al descender al contenido del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en ninguno de sus artículos se prevé la posibilidad de sumar tiempos del sector públicos a las cotizaciones realizadas al ISS; aunado a lo anterior, la Sala, ha tenido la oportunidad de referirse al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la sentencia CSJ SL20752-2017, en donde expuso lo siguiente: Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria.
Con respecto al argumento expuesto por el recurrente, en el sentido de que es dable entender que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no prohíbe la suma de semanas cotizadas y por el contrario, del parágrafo de esa norma se autoriza tal adición, ya la Corte se ha ocupado del tema, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar la tesis que a la fecha se mantiene y que en este caso se permite reiterar.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, dice al respecto lo siguiente: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.
No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.
A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: 4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.
Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.
Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada. Por todo lo anterior, pese al ejercicio argumentativo realizado por la censura, se deduce que no le asiste razón al pretender la sumatoria de tiempos públicos con las cotizaciones al ISS, para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad al Acuerdo 049 de 1990 y modificar la tasa de reemplazo sobre IBL.
Por ende, este cargo no resulta próspero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988; artículo 8° de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 9° del Decreto 1160 de 1988 y artículo 2° del Decreto 2709 de 1994; en relación con los artículos 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4°, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 18 y 19 del CST; 32 del CC; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 9° de la Ley 71 de 1988 reglamentado por el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20, 23 de la Ley 6ª de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; 48, 53 y 128 de la CN (f.° 21 a 27 del cuaderno de la Corte).
Esboza, que es cierto que las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, entre ellas el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 y las demás citadas al inicio, exigían el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de jubilación o vejez reconocida a un servidor público, lo que encontraba justificación en que era el mismo empleador quien reconocía el beneficio; sin embargo, dicha normativa es medianamente clara en cuanto a la exigencia del mencionado retiro del servicio para el disfrute de la pensión, lo que resulta lógico y coherente si se tiene en cuenta el ordenamiento jurídico vigente en materia de pensiones de empleados del Estado, para la fecha de su expedición. De la misma manera, en Colombia, la regla general en materia de pensiones, era su reconocimiento y pago a cargo directo de los empleadores, circunstancia que también ocurría en el sector público, es por ello, que las pensiones contenidas en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario, Decreto 1848 de 1969, Ley 171 de 1961 y otras, se reconocían de manera directa por el empleador público sin exigencia alguna de cotización o aporte, por estructurarse con tiempos de servicio.
No obstante, aunque la normatividad señalada exigiera el retiro del servicio, para empezar el disfrute de la pensión, también permitía que la continuidad mejorara el monto pensional, al poder pedir su reliquidación por el tiempo adicional prestado luego de ser reconocida, como se establece en el artículo 9° de la Ley 71 de 1988. En el mismo sentido, advierte que la Ley 100 de 1993, no tiene una norma que, de manera directa, defina cuál es el momento en que debe concederse el disfrute o goce de las pensiones allí reconocidas.
Sólo el artículo 17 señaló la opción de suspender los pagos por cotizaciones cuando se ha cumplido con los requisitos para la pensión. Seguidamente expresa, Es que no puede pensarse, que la obligación del retiro del servicio aplica para los empleados públicos y que la desafiliación del sistema para los trabajadores particulares por cuanto la norma no lo señala así, no siendo posible que el intérprete le de ese alcance.
Ese argumento sería válido para impedir que se perciban dos erogaciones del erario público, pero ese no es el caso pues se trata de una pensión ya financiada con los aportes realizados por el actor en un sistema o régimen netamente contributivo. Como el artículo 4° de la Ley 797 de 2003 creó la extinción de la obligación de cotizar a pesar de mantener vigente el vínculo, esta circunstancia habilita que el empleador continúe reconociendo salario por la efectiva prestación del servicio y, que el Fondo de Pensiones reconozca la pensión de vejez desde la fecha en la cual se ha producido la desafiliación del sistema pensional.
Las obligaciones, tanto del empleador como del Fondo de Pensiones, tienen causas y finalidades totalmente diferentes pues los dineros que reposan en el Fondo de Pensiones del ISS no hacen parte del Tesoro Público, los titulares de esos dineros son los afiliados y nada impide entonces que se pueda percibir mesada pensional del ISS y salario de una entidad pública, en este caso las Empresas Públicas de Medellín. En apoyo, transcribe la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195 y finaliza diciendo que, Con la opción que estableció el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 sobre la extinción de la obligación de cotizar, el panorama en relación con el disfrute de la pensión cuando la persona continúa laborando SIN HACER APORTES se modifica de manera ostensible.
Lo anterior en virtud de que la persona no va a tener la posibilidad de realizar más aportes, ni de que se le tengan en cuenta tiempos posteriores al cumplimiento de requisitos que, muy seguramente, significarán mejores salarios, para efectos de calcular el IBL. Esa es una injusticia que se vislumbra en la tesis de la sentencia que se ataca: La parte demandante no tiene derecho al retroactivo porque no se ha retirado del servicio, pero tampoco puede mejorar su pensión por cuanto fue desafiliado del sistema pensional.
Esa circunstancia se hace más evidente al tenor de lo establecido por el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 que señala: "RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Está claro que el demandante no puede aspirar a una reliquidación de la mesada reconocida por el ISS por cuanto DURANTE EL TIEMPO ADICIONAL EN QUE PRESTÓ EL SERVICIO NO SE REALIZARON APORTES O COTIZACIONES POR CUANTO EL EMPLEADOR PÚBLICO DECIDIÓ UNILATERALMENTE APLICAR EL ARTÍCULO 17 DE LA LEY 100 DE 1993 y retirar del sistema pensional al actor.
Entonces, el Tribunal Superior de Medellín aplicó de manera indebida las normas que exigían el retiro del servicio del servidor público para disfrutar de la pensión pues el caso de la parte demandante no estaba regulado por ellas al tratarse de una pensión obtenida mediante aportes Y RECONOCIDA POR UN FONDO DE PENSIONES Y NO POR EL EMPLEADOR.
Si no hubiere aplicado las normas sobre pensión de jubilación del sector público anteriores a la Ley 100 de 1993, el Tribunal habría accedido al retroactivo pedido desde la fecha en la cual la actora fue desafiliada del sistema pensional. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, modificado por el artículo 1° del Decreto 625 de 1988; artículo 8° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 9° del Decreto 1160 de 1988 y artículo 2° del Decreto 2709 de 1994; en relación con los artículos 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 4°, 13, 15, 17, 31, 36, 150, 157, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1°, 18 y 19 del CST; 32 del Código Civil; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículo 9° de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 10 del Decreto 1160 de 1988; artículos 18, 20 y 23 de la Ley 6ª de 1945; artículo 17 de la Ley 90 de 1946; artículo 19 de la Ley 4ª de 1992; 48, 53 y 128 de la CN (f.° 27 a 32 del cuaderno de la Corte).
En vista de que el recurrente acude a los mismos argumentos del cargo anterior, se hace remisión al contenido de ellos de manera expresa. RÉPLICA Respecto de los cargos segundo y tercero, aduce que ni so pretexto de la naturaleza jurídica de los recursos del sistema de pensiones, ni de lo que reza el inciso 2° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, es pertinente aducir la vulneración alguna de los artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco la aplicación indebida del parágrafo 3° del artículo 33 de la mencionada Ley 100, reformada por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, porque lo que regula tal disposición, es lo relacionado con la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones y, específicamente, el aludido enciso, cuando cesa dicha obligación, que es un tema diferente a su disfrute y, por ende, desde cuando el ISS, estaría obligado a pagarla.
Aunado a lo anterior, manifiesta que la cesación de la obligación de cotizar por cumplirse los requisitos para causarse el derecho a la pensión y, el consecuencial retiro o desafiliación del sistema, que como lo hizo la demandante, no produce, desde esa fecha, la obligación del ISS de ordenar el pago y, por consiguiente, el disfrute de la pensión, sino que para ello se requiere, también, si el beneficiario se encuentra todavía prestando sus servicios, el retiro del mismo; exigencia que no infringe los principios constitucionales ni legales orientadores del sistema de seguridad social integral en pensiones y que no solo la consagra el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, sino también los artículos 8° de la Ley 71 de 1988, 9° y 10° del Decreto 1160 de 1989 e igualmente por el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, como también lo corrobora el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.
Por último, indica que, De otra parte, cabe anotar que relacionando lo dispuesto en el inciso primero del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 con el parágrafo 3° del artículo 33 de dicha Ley 100, reformado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, bien puede afirmarse que mientras el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria esté vigente, no tiene aplicación el inciso segundo del citado artículo 17.
Así mismo, no cabe, para calificar de ilegal el fallo impugnado en el punto que se analiza, alegar la compatibilidad de gozar tanto de la pensión de vejez y del salario como servidor público, ya que además de lo que precisó esa Sala de Casación Laboral en la sentencia del 23 de marzo de 2011, radicación 37959, y a la cual me remito como parte de esta réplica, se tiene que la sola consideración que actualmente, y desde hace varios años, es un hecho notorio, inclusive corroborado por la ley del presupuesto nacional, que el pago de las pensiones que hace Colpensiones y otras entidades oficiales, proviene de dinero del tesoro público, la demandante para poder gozar de la pensión, como lo concluyó el Tribunal, tenía que retirarse del servicio, pues de lo contrario se violaría lo previsto por el artículo 128 de la Carta (f.° 39 a 42 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Al estar dirigidos los cargos por la vía directa, en el proceso no se controvierten los siguientes supuestos fácticos para la resolución del tema en que se cuestiona la decisión confutada, así: i) que a la demandante se le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución n.° 000385 del 3 de enero de 2007, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; ii) que su empleadora la desafilió del sistema pensional en enero de 2003 cuando reunió los requisitos para disfrutar de la prestación; iii) que la accionada dejó en reserva la prestación económica hasta tanto aquél acreditara el retiro del servicio, que ocurrió el 14 de octubre de 2008 y iv) que el pago fue autorizado por auto 11688 del 28 de octubre de 2008, a partir del 14 del mismo año. En ese contexto, el problema puesto a consideración de la Corte, se circunscribe en dilucidar si el Tribunal se equivocó al avalar la decisión del ISS, que para el disfrute de la pensión de vejez reconocida con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la actora, en calidad de trabajadora oficial, debía acreditar el retiro del servicio de Empresas Públicas de Medellín. De antaño, ha señalado la Sala, que si bien el derecho a la jubilación plena se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, incluidas las pensiones del sector oficial; también es cierto que, su goce y pago efectivo, tratándose de servidores públicos, se encuentra condicionado al retiro definitivo del servicio oficial.
Frente a dicha temática, la Sala en sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 y recientemente, en la CSJ SL657-2018, esta última en la que se manifestó: Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.
En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.
Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado.
Ahora bien, por el caso que ocupa la atención de la Sala, se resalta, que la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro (tal como lo pregona la censura), el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la prestación de vejez, debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, como lo regula el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, lo que muestra, que el disfrute de la asignación pensional se hará efectiva a partir de la terminación del vínculo laboral y el consecuente retiro de servicio, con la finalidad de salvaguardar y racionalizar el gasto público.
Sobre el punto esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse entre otras en la sentencia CSJ SL3939-2018, que reiteró la sentencia CSJ SL16083-2015 y la CSJ SL10671-2016, en lo pertinente la Corporación indicó: […] si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evit[a] la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».
Es por ello, que la sentencia acusada guardó plena correspondencia con la doctrina de esta Sala, de tal manera que el ad quem no incurrió en los errores que se le endilgan en la aplicación de las normas cuya violación acusa. Sobre los otros puntos de la acusación: que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 no es aplicable al caso en cuanto es anterior al artículo 4° de la Ley 797 de 2003, que las pensiones reconocidas por el ISS no hacen parte del tesoro público, por lo que no se contraviene lo estipulado en el artículo 128 de la CN y en la Ley 4ª de 1992, ellos fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia CSJ SL3939-2018, en la que se expresó: Ahora, no tiene fundamento la argumentación que esgrime el recurrente, según la cual la Ley 344 de 1996 no es aplicable en el sub examine en cuanto es anterior al artículo 4º de la Ley 797 de 2003.
Ello, porque esta ley no la derogó ni expresa ni tácitamente y, principalmente, porque existen disposiciones de superior jerarquía que prohíben que un servidor público reciba concomitantemente con su salario, la erogación pensional. En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «nadie podrá […] recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. De otra parte, la derogatoria tácita que sugiere la censura del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 frente a la Ley 797 de 2003, queda sin piso ante los postulados de la Ley 4.ª de 1992 cuyo artículo 10.° consagra explícitamente, que «todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley […] carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», mandato este que en el campo prestacional, también irradia a los trabajadores oficiales.
Dicho de otro modo, si la Ley 797 de 2003 -tacita o expresamente- hubiere derogado el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, tal disposición no produciría efecto alguno, habida cuenta que sería contraria a la ley marco en referencia, cuyos contenidos en plena armonía con lo dispuesto en el artículo 128 Superior, establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de doble erogación, dentro de las que no está prevista la percepción simultánea de pensión y salario de quien como el actor, para ese entonces, tenía la condición de servidor público.
En efecto, en lo pertinente, el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992 es del siguiente tenor: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […].
En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se equivocó al «reservar» el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial.
Respecto a la sentencia CSJ SL, 19 may. 2010, rad. 37195, en la que el recurrente sustenta parte de su alegación, es suficiente con afirmar que en esa providencia la Corporación reiteró que en el caso de los servidores públicos la prestación pensional «se causa con el cumplimiento de los requisitos y la desvinculación del servicio es requisito para empezar a disfrutarla».
Es decir, la argumentación de la censura le da fuerza y sustento a la sentencia impugnada, porque, con independencia de quien tenga a cargo el pago de la prestación –empleadora o administradora pública de pensiones-, lo cierto es que subsiste la prohibición de percibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992.
En lo que concierne al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política que invoca el recurrente respecto de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, ha de señalar la Corte que la antinomia que sugiere es inexistente al tenor del contenido literal de ambos, cuyo alcance debe analizarse en forma sistemática y armónica con las demás disposiciones del mismo reglamento, en concreto, con el literal b) del artículo 49 ibídem según el cual, «las pensiones (…) que cubre el ISS son incompatibles con las demás (…) asignaciones del sector público».
Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.
Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996. En ese orden, como quiera que la aplicación del principio de favorabilidad es procedente frente a la duda razonable en la aplicación de dos o más normas vigentes que regulen la misma situación fáctica y frente a dos o más interpretaciones bien fundamentadas respecto de una misma disposición, dada la condición de trabajador oficial del demandante, queda claro que en el sub lite no se configura ninguna de esas situaciones, pues, sin dubitación alguna, conforme lo previsto en los artículos 35 y 49 del Decreto 758 de 1990, el ISS estaba obligado a suspender el goce de la pensión, hasta cuando aquel acreditara el retiro efectivo del servicio.
Finalmente, en línea con el anterior precedente, para poder empezar a disfrutar de la pensión de vejez reconocida por el ISS, pese, a no hacer parte de una asignación del tesoro público, no basta con la desafiliación al sistema del servidor, sino que es indispensable el retiro efectivo del servicio por parte del mismo. Por lo dicho, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante y a favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LAURA INÉS RESTREPO MIRA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00