CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Repúblicade Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No.44837 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL16267-2014 Radicación No. 44837 Acta 42 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado dela E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboraldel Tribunal Superior del Distrito Judicial deBucaramanga el 2 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en su contra y en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por la señora CECILIA SANABRIA TARAZONA.

I.

ANTECEDENTES La señora Cecilia Sanabria Tarazona presentó demanda ordinaria laboral en contra dela E.S.E. Francisco de Paula Santander y del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener que se declarara la existencia de una relación laboral regida por contrato de trabajo, en ejercicio de la cual no le fueron liquidadas y pagadas sus prestaciones sociales y pensión de jubilación, en la forma estipulada en la convención colectiva de trabajo.

Como consecuencia, pidió que se ordenara el pago a su favor de intereses de cesantía, aumento salarial, los demás derechos laborales causados entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de abril de 2004, día de la seguridad social, indemnización moratoria y reajuste de la pensión de jubilación. A los fines que interesan al recurso de casación, señalóque había laborado al servicio del Instituto de Seguros Sociales, en el cargo de auxiliar de enfermería, desde el 30 de octubre de 1978 hasta el 31 de abril de 2004, cuando le fue reconocida una pensión de vejez; que dicha prestación le había sido otorgada de acuerdo con los parámetros definidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, «…en un 75% y no el que le corresponde que es el 100%, según artículo 98 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL AÑO 2001 – 2004», además de que no se habían tenido en cuenta los incrementos salariales convencionales;que era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y, a pesar de ello, desde el 26 de junio de 2003 no le habían sido reconocidos los beneficios consignados en ella.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral y que la actora era beneficiaria de la convención colectiva, pero aclaró que, a raíz de la escisión de la entidad, a partir del 26 de junio de 2003,había pasado a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander.

En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa y prescripción. La E.S.E. Francisco de Paula Santander en Liquidación también se opuso a la prosperidad de las pretensiones elevadas por la demandante.

Dijo que no le constaban los hechos y arguyó que no había suscrito convenciones colectivas que estuviera en la obligación de cumplir, además de que la demandante no tenía un derecho adquirido a la pensión de jubilación extralegal con anterioridad a la escisión del Instituto de Seguros Sociales. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, pago y prescripción. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga profirió fallo el 9 de julio de 2008, por medio del cualdeclaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el Instituto de Seguros Sociales, y absolvió a las dos demandadas de todas las pretensiones de la demanda.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboraldel Tribunal Superior del Distrito Judicial deBucaramanga,a través de la sentencia del 2 de julio de 2009,revocó la decisión impugnada y, en su lugar, condenó a la E.S.E. Francisco de Paula Santander a pagar a la demandante «…la diferencia que resulte de restar de la pensión convencional, la pensión de vejez, conforme lo dicho en la motiva; la cual, a la fecha de este fallo, asciende a la suma de treinta y dos millones doscientos quince mil trescientos sesenta y tres pesos ($32.215.363) que indexados equivalen a CUARENTA Y UN MILLONES SEICIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS MCTE ($41.687.592)» Absolvió a las demandadas de las restantes pretensiones.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal estimó que eran tres los problemas jurídicos que debía abordar: i) definir si la justicia ordinaria laboral tenía la competencia para conocer el asunto; ii) establecer si la demandante tenía derecho a la aplicación de los beneficios previstos en la convención colectiva de trabajo y; iii) finalmente, resolver si las pretensiones de la demanda tenían vocación de prosperidad.

En el orden propuesto, resaltó, en primer lugar, que no existía discusión en torno al hecho de que la demandante había comenzado a prestarle sus servicios al Instituto de Seguros Sociales el 30 de octubre de 1978, a través de diversas formas de vinculación, y que a partir del 26 de junio de 2003 había sido incorporada a la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, entidad en la cual había laborado como empleada pública hasta el 30 de abril de 2004.

Definió, en seguida, que la jurisdicción ordinaria laboral sí tenía la competencia para conocer del asunto, puesto que, por virtud de lo previsto en las sentencias de la Corte Constitucional C 314 y C 349 de 2004, la continuidad de la relación laboral de los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a formar parte de las empresas sociales del Estado, «…implica la continuidad de los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo vigente.» Explicó, en ese sentido, que tales funcionarios, como en el caso de la actora, se situaban en una condición sui generis, en la medida en que, no obstante que habían pasado a tener la calidad de empleados públicos, la jurisdicción ordinaria podía conocer de aquellos reclamos que tenían su fuente en una convención colectiva y en un contrato de trabajo previos.

Indicó también que la competencia para conocer este tipo de cuestiones «…no se encuentra limitada por la calidad jurídica del peticionario, por el contrario, se avala por la naturaleza misma del vínculo que da origen a los derechos reclamados, que por tratarse de prerrogativas de índole convencional, iterase, se enmarcan dentro de lo contemplado en el Artículo 2º Numeral 1º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.» Aclaró que tal posición no implicaba desconocer la relación legal y reglamentaria de dichos servidores, puesto que, aunque no era posible declarar la existencia de un contrato de trabajo, como se pedía en la demanda, sí era dable reconocer derechos reconocidos en una convención colectiva, que surgieron por la calidad de trabajador oficial y que pervivieron a pesar del cambio de naturaleza del vínculo por el de empleado público.

Resuelta la incógnita de la competencia, destacó que no había duda de que la demandante era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001 – 2004, entre otras porque la organización sindical era mayoritaria; porque la actora había realizado sus aportes por «cuota sindical»;porque el texto de dicho acuerdo había sido aportado en debida forma al proceso, con la respectiva nota de depósito; y porque permanecía vigente, en la medida en que no se había demostrado la existencia de una nueva convención o laudo que la reemplazara.

Dicho ello, abordó el estudio concreto de las pretensiones de la demanda y, en la que interesa al recurso de casación, advirtió que a la demandante le había sido concedida una pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De igual forma, citó el texto del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2004,y afirmó que «…la demandante, al estar disfrutando de la pensión de vejez no es viable reconocerle la pensión convencional que reclama a cargo de la E.S.E. por ser ambas prestaciones incompatibles (art. 128 C.P.); luego, la obligación de la E.S.E. se circunscribe a la diferencia que resulte entre el monto de la pensión convencional y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. asegurador.» Finalmente, cuantificó el valor de la «…diferencia entre lo pagado a la demandante por el I.S.S. con ocasión de la pensión de vejez y lo que debe pagarse a aquella en razón de la pensión convencional a que tiene derecho conforme las argumentaciones precedentes…», y dispuso su pago, debidamente indexado.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto condenó al pago de la diferencia verificada entre la pensión de vejez y la de jubilación convencional, y que, en sede de instancia, se confirme la decisión proferida por el juez de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser analizados por la Corte.

IV. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, las sentencias de la Corte Constitucional C 314 y C 349 de 2004, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993 y 58 de la Constitución Política.

Para demostrar su acusación, el censor aduce que el Tribunal realizó una inadecuada lectura del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y de las sentencias de la Corte Constitucional que analizaron la constitucionalidad de dicha norma, específicamente en lo que tiene que ver con el cambio de naturaleza jurídica de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, de trabajadores oficiales a empleados públicos, y respecto de los derechos adquiridos, al legitimar la aplicación de una convención colectiva a un empleado público.

Advierte, en ese orden, que la Corte Constitucional se refirió únicamente a la protección especial a la estabilidad laboral que se concibió a partir de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, pero nunca determinó que la naturaleza jurídica del servidor público no tenía trascendencia, a la hora de permitir la aplicación de una convención colectiva de trabajo, que, adicionalmente, no constituye un derecho adquirido, desde ningún punto de vista.

Explica que, tras ello, el Tribunal aplicó indebidamente la convención colectiva a la demandante, «…cuando ya no pertenecía al Seguro Social y no tenía la naturaleza jurídica de trabajador oficial, haciendo caso omiso a la naturaleza jurídica de empleado público y a que sirviera a una entidad estatal denominada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTADER, que afirmó que era una situación sui generis, afirmación inaceptable, porque con ello se lleva de calle la legislación existente y que rige a los empleados públicos respecto de la restricción que tienen sobre el beneficio de convenciones colectivas y el impedimento de presentar pliegos de peticiones.» Arguye también que el Tribunal confundió la estabilidad laboral con la naturaleza jurídica del servidor público, pues se valió de esa garantía instituida a favor de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, para predicar la aplicación de una convención colectiva a una empleada pública, que había dejado de ser trabajadora oficial.

De igual forma, que las sentencias de la Corte Constitucional, correctamente entendidas, lo que traducen es que los acuerdos convencionales se deben seguir aplicando a quienes conservaron la condición de trabajadores oficiales, pero no a los que vieron transformada su categoría por la de empleados públicos, que, de acuerdo con su nueva posición, quedaron sometidos a la restricción prevista en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que es una disposición vigente y declarada exequible.

Indica, por otra parte, que la demandante no tenía cumplidos los requisitos necesarios para la adquisición de la pensión de jubilación cuando era trabajadora oficial, por lo que tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, de manera que «…el Tribunal interpreta mal porque le da una consecuencia a la expectativa que no tiene y por lo mismo aplica indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, porque la aquí demandante para la época en la que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, no cumplía con el requisito de tiempo de servicios, lo que constituyó una expectativa para lograr la pensión de jubilación y como quiera que se trasladó a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER en calidad de empleada pública, no podía aplicársele la convención colectiva suscrita entre el sindicato y el Seguro Social, para la época en que cumpliera el tiempo de servicios para exigir la pensión de jubilación, aplicación indebida que consistió en extender los efectos de una convención colectiva a quien no era trabajador del Seguro Social cuando cumplió el requisito de tiempo de servicios.» Finalmente, reproduce apartes de la decisión emitida por esta Sala de la Corte CJS SL, 23 jul. 2009, rad. 35399, y concluye que «…el Tribunal ignoró el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la restricción a los servidores públicos con naturaleza jurídica de empleados públicos, el de no presentar pliegos de peticiones y no beneficiarse de convenciones colectivas; si el Tribunal no se hubiese rebelado contra tal norma, no hubiese interpretado erróneamente los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y no hubiese interpretado erróneamente las sentencias C 314 y 349 de 2004; tampoco hubiese aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo; en conclusión la sentencia hubiese sido absolutoria para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.» V. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante resalta que lo realmente pretendido en el proceso era la reliquidación de la pensión de vejez, con fundamento en las pautas establecidas en el artículo 98 de la convención colectiva, que garantizaba una prestación equivalente al 100% del promedio mensual de lo percibido durante los últimos dos años de servicio, de forma tal que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, pues, entre otras, afirma, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo no establece que los empleados públicos no puedan beneficiarse de convenciones colectivas.

En oposición a los dos cargos, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales subraya que la Constitución Política prevé diáfanamente que la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos está a cargo del Gobierno Nacional, a tono con el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone que tales servidores no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, a diferencia de los trabajadores oficiales, por lo que califica como un «…verdadero disparate…» la conclusión del Tribunal de que una empleada pública como la demandante, pueda aspirar a un régimen salarial y prestacional convencional, diferente al que por ley le corresponde.

Advierte también que el Decreto 1750 de 2003 catalogó a los servidores de la ESE Francisco de Paula Santander como empleados públicos y que en la sentencia C 314 de 2004 se clarificó que la condición de trabajador oficial o la potestad de presentar convenciones colectivas no constituyen derechos adquiridos. VI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de infringir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;36 de la Ley 100 de 1993; 58 de la Constitución Política; 416 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 25, 31, 51, 54A, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174, 175, 177, 187, 251, 253, 254, 258 y 262 del Código de Procedimiento Civil.

Precisa que la referida infracción se produjo como consecuencia de la apreciación errónea de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004 y de la Resolución No. 1189 de 2004, modificada por la Resolución No. 2107 de 2004, así como de los siguientes errores de hecho manifiestos: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante CECILIA SANABRIA TARAZONA, para la época en que cumplió el tiempo de servicios, esto es el 4 de mayo de 2004, era trabajadora del Instituto de Seguros Sociales.

No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió el tiempo de servicios se encontraba laborando para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER. No dar por demostrado estándolo, que CECILIA SANABRIA TARAZONA, para la época que cumplió el tiempo de servicios según las resoluciones 1189 de 2004 y 2107 de 2004, tenía la calidad de empleada pública, en razón de pertenecer a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER En la demostración del cargo, el censor expone que el Tribunal no tuvo en cuenta que la convención colectiva de trabajo contempla como sus beneficiarios a los trabajadores oficiales que laboran en el Instituto de Seguros Sociales, pues le aplicó sus disposiciones a la actora, a pesar de que era empleada pública de una empresa social del Estado diferente del ISS.

Agrega que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, tampoco era posible aplicar el acuerdo convencional en este caso, puesto que, al amparo de dicha norma, los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones, ni celebrar convenciones colectivas de trabajo. Sostiene, en ese sentido, que si el Tribunal hubiera analizado de manera correcta la convención colectiva, así como las resoluciones por medio de las cuales el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez a la actora, habría encontrado que «…la convención colectiva no era aplicable porque no gozaba de la condición y calidad de trabajadora oficial y tampoco se encontraba vinculada al Seguro Social al momento de cumplir el tiempo de servicios; así las cosas, habría exonerado a la demandada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER de la condena proferida y por tanto se habría abstenido de ordenar la compartibilidad de una pensión extralegal, tal como reza el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 artículo 1.» Recalca, por último, que a pesar de que la jurisprudencia de la Sala ha sido consistente en negar que dentro de sus funciones esté la de fijar la interpretación de una convención colectiva, en este caso el error del Tribunal en el análisis de dicho texto es protuberante, pues ignoró que además de los requisitos de edad y tiempo de servicios, para ser beneficiario de la pensión de jubilación se requería tener la condición de trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales.

VII. LA RÉPLICA Señala que la demandante ya tenía cumplidos más de veinte años de servicios para el momento en el que operó la escisión del Instituto de Seguros Sociales, por lo que no requería la acumulación del tiempo servido a la ESE Francisco de Paula Santander, para tener derecho a la pensión establecida en el artículo 98 de la convención colectiva.

Por dicha vía, niega que el Tribunal hubiera incurrido en los errores denunciados en el cargo. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los cargos se estudian conjuntamente, a pesar de estar encaminados por diferentes vías, en la medida en que persiguen el mismo propósito y, en definitiva, se valen de similares argumentos. Dentro de las premisas fácticas indiscutidas, el Tribunal tuvo en cuenta claramente que la demandante había pasado de ser trabajadora oficial a empleada pública a partir del 26 de junio de 2003, luego de la escisión del Instituto de Seguros Sociales y de su incorporación, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander.

Por ello, no incurrió en los errores de hecho denunciados por la censura en el segundo cargo, pues nunca infirió que fuera trabajadora oficial en el año 2004, ni negó que para dicho momento tenía la condición de empleada pública. Ahora bien, a pesar de dichas premisas fácticas, vale decir, que la demandante era empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander a partir de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal concluyó que nada impedía que le fueran aplicados los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo, entre otros el de la pensión de jubilación prevista en el artículo 98, pues lo cierto era que funcionarios como ella se situaban en una condición sui generis, en la medida en que, de conformidad con las sentencias de la Corte Constitucional C 314 y 349 de 2004,la continuidad y estabilidad de su relación laboral, «…implica la continuidad de los derechos derivados de la convención colectiva de trabajo vigente.» Tras dicho raciocinio, a no dudarlo, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos denunciados por la censura en el primer cargo, pues confundió la garantía de estabilidad laboral otorgada a los servidores del Instituto de Seguros Sociales, que fueron incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, con el régimen salarial y prestacional que les debía ser aplicado a los empleados públicos.

Por esa misma vía, igualmente, desconoció el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que limita la extensión de las convenciones colectivas a dicha clase de servidores del Estado. Al respecto, esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL 468-2013 y CSJ SL 644-2013, se dijo al respecto, De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). Las anteriores precisiones le dan la razón a la censura en sus acusaciones, por lo que el primer cargo es fundado. Sin embargo, no resulta posible casar la sentencia recurrida, en los términos del alcance de la impugnación, pues al acometer el estudio de instancia, la Corte encuentra que, como lo refiere la oposición y se reclamó en el recurso de apelación, a la demandante sí era posible aplicarle el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, no por hallarse en una «situación sui generis» como lo dijo el Tribunal, bajo una interpretación errónea de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y de las decisiones de la Corte Constitucional C 314 y 349 de 2004, sino por haber reunido los requisitos previstos en dicha disposición mientras tenía la condición de trabajadora oficial, antes de haber sido recategorizada como empleada pública.

En efecto, en concordancia con lo expuesto en líneas anteriores, esta Sala de la Corte ha dicho que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados públicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, la sentencia CSJ SL 644-2013). En este caso, de acuerdo con la certificación obrante a folios 145 a 147, la Resolución No. 003067 de 2004 (fls. 52 a 56), los documentos de folios 164 a 167, 195 y 196 y la Resolución No. 3610 de 2005 (fls. 199 a 204), la demandante le prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, como trabajadora oficial, durante tres periodos, de la siguiente manera: · A través de «nombramientos temporales», entre el 30 de octubre de 1978 y el 20 de noviembre de 1978 y entre el 5 de febrero de 1979 y el 20 de marzo de 1986, para un total de 2544 días. · Como «supernumeraria», de manera discontinua desde el 14 de junio de 1988 hasta el 14 de septiembre de 1993, para un total de 470 días. · Por medio de «nombramientos provisionales» realizados entre el 12 de julio de 1990 y el 23 de junio de 1993, un total de 1080 días. · Indefinidamente desde el 15 de septiembre de 1993 hasta el 25 de junio de 2003, cuando operó la escisión de la entidad, un total de 3520 días.

La suma de los anteriores lapsos representa un total de 7614 días, equivalente a más de 21 años de servicio al Instituto de Seguros Sociales, que resultan válidos para la adquisición de la pensión de jubilación extralegal, puesto que, de acuerdo con el artículo 98 de la convención colectiva (fl. 264) se requerían «…veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer…», sin que resulte trascendente que los tiempos fueran discontinuos, temporales o bajo el título de «supernumerario», pues lo fundamental era la condición de trabajador oficial, que ciertamente mantuvo la demandante durante todas sus vinculaciones, como se acepta en los documentos ya referenciados.

Por otra parte, de acuerdo con los documentos obrantes a folios 44 a 49, la demandante nació el 8 de junio de 1943 y tenía más de 50 años el 25 de junio de 2003, cuando operó la escisión del Instituto de Seguros Sociales y se redefinió su vínculo de trabajadora oficial a empleada pública, de manera que, se repite, ya había consolidado los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación prevista en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001-2004.

Así las cosas, se reitera, a pesar de que, conforme con la jurisprudencia de la Sala, el Tribunal erró al concluir que era posible la aplicación de la convención colectiva a una empleada pública de una empresa social del Estado, en este caso particular sí resultaba dable la aplicación del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 a la demandante, pero por haber reunido todos los requisitos allí dispuestos mientras mantuvo la condición de trabajadora oficial y con anterioridad a la novación de su vínculo.

Por lo mismo, a pesar de ser fundado el cargo primero, no procede la casación de la sentencia recurrida. Vale decir, por último, que resultaba admisible la condena en cabeza de la E.S.E. Francisco de Paula Santander, como lo dispuso el Tribunal, pues fue la última entidad empleadora, a quien pasó a prestarle sus servicios la demandante, sin solución de continuidad, y quien por dicha virtud se subrogó en el pago de las obligaciones pensionales pendientes.

Ello sin perjuicio, claro está, de que la entidad pueda repetir contra el Instituto de Seguros Sociales por el tiempo servido a esa institución. Sin costas en el recurso de casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de julio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA SANABRIA TARAZONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 23