CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45176 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16266-2014 Radicación n.° 45176 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2009, en el juicio ordinario laboral que promovió YOLANDA CORTÉS CASTELLANOS, quien actúa a nombre propio y en representación de sus hijos menores DANIEL ESTEBAN y ASTRID CAROLINA ESPITIA CORTÉS en contra del recurrente y de la COOPERATIVA INTEGRAL DE TRANSPORTADORES PENSILVANIA.

I.

ANTECEDENTES La señora YOLANDA CORTÉS CASTELLANOS, actuando a nombre propio y en representación de sus hijos menores DANIEL ESTEBAN y ASTRID CAROLINA ESPITIA CORTÉS demandó al FONDO BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y a la COOPERATIVA INTEGRAL DE TRANSPORTADORES PENSILVANIA, con el fin de que fueran condenadas a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que había sido compañera permanente del señor Oscar Ramiro Espitia; que éste había ingresado a trabajar para la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania, desde el 29 de abril de 1992 hasta el mes de septiembre de 1996; que durante esta primera vinculación estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, para el 6 de junio de 2000, nuevamente prestó sus servicios para la Cooperativa mencionada y, en vigencia del nuevo contrato, falleció el día 9 de julio de 2000; que fue afiliado al Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, desde el 17 de febrero de 1995; que, una vez fue presentada la reclamación del derecho, la misma fue negada por la entidad demandada; que, dentro de la unión con el causante, se procrearon a los menores Daniel Esteban y Astrid Carolina Espitia Cortés, quienes contaban con 3 y 7 años, respectivamente; y que su compañero permanente había cotizado al Instituto de Seguros Sociales por más de 150 semanas.

Al dar respuesta a la demanda (fls.41-49 del cuaderno principal), el Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció las fechas del deceso del causante y de afiliación al fondo privado, la contestación negativa en el otorgamiento de la prestación y la procreación de los menores de edad del citado con la demandante.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación a cargo del Fondo de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, por ausencia de los presupuestos y requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Por su parte, la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania, al dar respuesta al escrito introductorio (folio 90-95 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones de la demandante y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos las fechas iniciales y finales de las dos vinculaciones laborales que sostuvo con el citado, la afiliación al Fondo demandado para el 8 de junio de 2000, así como la efectuada al ISS, desde los inicios de la primera vinculación; remitió algunos a prueba; y consideró los demás como apreciaciones de la demandante.

En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó falta de legitimidad en la causa e inexistencia jurídica del derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de octubre de 2008 (fls. 204-219 del cuaderno principal), condenó al Fondo accionado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a favor de la demandante y sus hijos menores, a partir del 9 de julio de 2000, junto con las mesadas ordinarias y adicionales, los reajustes legales y las prestaciones asistenciales de que trata el literal a) del artículo 157 en concordancia con el artículo 203 de la Ley 100 de 1993, pudiendo aumentar a futuro la proporción de la compañera, cuando los menores dejaran de percibir la prestación por mandato legal.

Absolvió a la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania de todas las pretensiones de la demanda inicial. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Fondo accionado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de noviembre de 2009 (fls. 234-247 del cuaderno principal), confirmó íntegramente el proferido por el juez de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no se discutían dentro del juicio hechos como la fecha de fallecimiento del señor Oscar Ramiro Espitia, para el día 9 de julio de 2000, la afiliación de éste al Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, desde el día 17 de febrero de 1995, la existencia de las relaciones laborales del citado con la Cooperativa Integral de Transportadoras Pensilvania y la calidad de beneficiarios de la demandante y los hijos menores que procrearon con el causante; que, respecto de la normatividad aplicable al evento de la pensión de sobrevivientes, esta Corporación sostenía que era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado; que como el deceso del causante se había dado el 9 de julio de 2000, era por lo que resultaban aplicables los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; que, de acuerdo con la primera disposición, se podía acceder a la prestación de sobrevivientes si el afiliado se encontraba cotizando al sistema y hubiere aportado al menos 26 semanas al momento de la muerte o que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante, por los menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se había producido el deceso.

Adujo que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, en especial con la documental de folio 12 a 15, contentiva de la certificación expedida por la entidad administradora, el señor Óscar Ramiro Espitia se había afiliado a la misma, desde el 17 de febrero de 1995; que en dicha certificación, la entidad precisaba que, para la fecha del fallecimiento de aquél, es decir, el 9 de julio de 2000, no era cotizante del Sistema General de Pensiones; que el argumento de la entidad para negar la pensión era el mismo que se había expuesto en el recurso de alzada, a saber, que el causante se encontraba amparado bajo las previsiones del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía acreditarse 26 semanas dentro del año anterior al deceso; que esta interpretación no estaba conforme con la legislación, ni con la jurisprudencia, por cuanto el hecho de que el empleador se encontrara en mora no conducía a que el trabajador perdiera su calidad de cotizante activo, dado que lo predicable de su situación era un estado de retardo en el pago, el cual se podía corregir con la cancelación de las cotizaciones vencidas o atrasadas junto con los intereses respectivos, sin que esta situación, precisó, comportara una desafiliación del trabajador, por cuanto, la cancelación tardía de aportes no anulaba su afiliación al Sistema General de Pensiones, por lo que la misma permanecía activa hasta tanto no se produjera la desafiliación o retiro del trabajador, lo cual, advirtió, en el presente caso no había sucedido, de forma tal que, al tratarse de un cotizante activo, se hacía acreedor a la protección de las normas legales.

Argumentó en este mismo camino que si bien la Cooperativa empleadora del causante, al momento de su deceso, se encontraba en mora en el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, lo cierto era que el de cujus estaba afiliado al mismo y, por tanto, era cotizante activo, lo cual conducía necesariamente a la aplicación del literal a) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de suerte que bastaba con acreditar 26 semanas de cotización en cualquier tiempo antes de su fallecimiento; que este requisito legal se hallaba ratificado, pues la prueba documental mostraba que había cotizado al Instituto de Seguros Sociales un total de 147.28 semanas, entre el 28 de septiembre de 1990 y el 31 de octubre de 1994; que con la historia laboral allegada por el Fondo demandado, obrante a folios 117 a 122 se probaba que durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 29 de septiembre de 2000, al trabajador le habían sido cancelados sus aportes a la administradora privada por el mes de noviembre de 1994, al igual que por los meses de febrero a noviembre de 1995 y por el mes de enero de 1996, lo cual, dijo, se traducía en un total de 56.29 semanas de cotización, superiores a las 26 exigidas en cualquier tiempo por el literal a) del artículo 47 atrás indicado.

Manifestó que aun cuando fueron extemporáneos los aportes del mes de junio y julio de 2000, la propia administradora reportaba haber recibido los mismos, “pues en relación al primero de ellos, obra a folio 119 del informativo, el reporte en el cual se observa que la AFP accionada además de recibir el pago del aporte, recibió los correspondientes intereses de mora, al igual que el pago por concepto de prima de seguro, circunstancia igualmente predicable del subsiguiente mes, lo cual se acredita a folio 121 del plenario por dicha parte”; que resultaba, entonces, evidente que el afiliado Oscar Ramiro Espitia se encontraba afiliado a la AFP demandada y era cotizante activo al sistema, lo cual había quedado demostrado con la documental que allegaba dicha entidad; que si bien un criterio inicial de esta Corporación afirmaba que la mora del empleador en el pago de aportes debía ser asumido por éste y no por la administradora, lo cierto es que el mismo había sido replanteado, en el sentido de trasladar la responsabilidad del pago a ésta cuando no acreditara el ejercicio de las acciones de cobro correspondientes, tal como había quedado plasmado en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270, de la cual citó extenso aparte.

Afirmó que, vistas así las cosas, quedaba claro que el Sistema General de Pensiones estaba diseñado con el objeto de proteger las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte y el mismo se alimentaba de las cotizaciones, las cuales debían ser garantizadas, en primer lugar, por el patrono y, en segundo lugar, por las administradoras del sistema; que este tipo de instituciones tenían las facultades legales de ejercer las acciones de cobro, tendientes a garantizar la cobertura de los riesgos de los trabajadores que habían cumplido sus deberes con la seguridad social y, en caso de no hacer uso de las mismas, comprometían su responsabilidad en el pago de las prestaciones, tal como pasaba en el presente caso, pues, concluyó, no se había probado que el Fondo hubiese ejercido las acciones en contra de la Cooperativa empleadora para cobrar las cotizaciones en deuda, “más si logra acreditarse que COOTRANSPENSILVANIA, otrora empleador del causante OSCAR RAMIRO ESPITIA, si efectuó el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de junio- aunque extemporánea- y julio de 2000, con el respectivo reconocimiento de los intereses moratorios, lo cual como se anotó fue acreditado en autos por la propia sociedad demandada, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS (fls. 119 y 121)”; y que, finalmente no se había dado una indebida aplicación del principio de la condición más beneficiosa por parte del juez de primera instancia, por cuanto el fallador había precisado que no era necesario acudir a dicho principio, por lo que, contrario a lo sostenido por la entidad apelante, el a quo se había referido al mismo solo para sostener que no le daría aplicación al presente asunto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primera instancia y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial y condene a la empleadora a pagar la pensión de sobrevivientes.

Subsidiariamente, solicitó que se case parcialmente la decisión recurrida y, en su lugar, disponga la condena de forma concurrente en contra de la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, por cuanto, a pesar de enfocarse por vías distintas, denuncian similar cuerpo normativo y tienen similar argumentación y finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 23, 24, 46, 73 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 78 de la Ley 100 de 1993, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, en relación con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 1494, 1495, 1499, 1527, 1528, 1602, 1603 y 1613 del C.C. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor OSCAR RAMIRO ESPITIA al momento de su deceso acreditaba 26 semanas de cotización al Sistema de Pensiones durante el año inmediatamente anterior. “2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la ocurrencia del deceso el afiliado causante sólo cotizó al sistema durante el año inmediatamente menos de las 26 semanas exigidas como mínimo por la ley.

“3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante fallecido cumplió con su obligación de consignar los aportes al régimen de pensiones en los términos, plazos y fechas legales exigidas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento”. Dice que los anteriores errores de hecho fueron cometidos por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Solicitud de afiliación y traslado del causante al Fondo de Pensiones Colpatria S.A. – hoy BBVA Horizonte S.A. a folio 52. 2. Solicitud de afiliación y traslado del acusante al Fondo de Pensiones Horizonte S.A.a folios 80. 3. Oficio de Horizonte S.A. a la demandante de 19 de abril de 2001 a folio 59 a 62. 4. Oficio de Horizonte S.A. a Cootranspensilvania de 19 de abril de 2001 de Horizonte S.A. a la demandante a folios 63 a 66. 5.

Carta de respuesta de Cootranspensilvania al Fondo de Pensiones Horizonte S.A. a folio 86. 6. Contestación demanda de Cootranspensilvania a folios 90 a 95. 7. Certificación de empleo del causante fallecido (folio 89). 8. Certificado de defunción a folio 196. En la demostración del cargo sostiene la censura que no hay discusión respecto de los hechos concernientes a la afiliación del causante al Fondo de Pensiones Colpatria S.A. para el año 1995, la inscripción realizada por la empleadora al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la prestación personal de los servicios en dos épocas, a saber, entre el 29 de abril de 1992 y el 10 de enero de 1996 y entre el 6 de junio de 2000 y el 9 de julio de 2000, el deceso del afiliado el 9 de julio de 2000 y la convivencia de la demandante con el causante así como la procreación de dos hijos menores; que con las pruebas allegadas al plenario se acreditan dos situaciones, esto es, que el causante fallecido no cotizó ningún periodo comprendido entre el mes de julio de 1999 a mayo de 2000 y que, además, el empleador Cootranspensilvania, una vez vinculó al trabajador el 6 de junio de 2000 al Fondo demandado, no cotizó por los meses de junio y julio de 2000, pues tan solo vino a consignarlos posteriormente, es decir, el primero fue pagado el 25 de agosto de 2000 y el segundo el 18 de agosto del mismo año, lo cual constituía una mora en el pago; que, de acuerdo con ello, era deber del causante afiliarse y cotizar como independiente en los meses atrás referenciados y, de otra parte, era obligación del patrono consignar de manera oportuna los aportes, pero no lo hizo, tal como lo había confesado en la contestación de la demanda a folios 90 a 95; que con ello el causante no había reunido los requisitos para generar la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios; que el ad quem no tuvo en cuenta los incumplimientos por parte de la empresa y del trabajador en sus obligaciones, lo que constituye una violación flagrante de las normas en cita; que el Tribunal apreció indebidamente las pruebas antes enlistadas que lo llevaron a dejar de lado que la obligación de afiliado independiente así como que el deber del empleador era cotizar dentro de los plazos indicados en la ley.

Afirma que debe descartarse de plano que el no ejercicio de las acciones de cobro resulta ser un argumento suficiente para condenar al Fondo al pago de la prestación cuando hay mora por parte del empleador, dejando a éste incólume por su incumplimiento; que el patrono debe atender a sus obligaciones legales derivadas del contrato de trabajo y que cuando no lo hace debe asumir la responsabilidad frente a su trabajador; que, en las pruebas enunciadas queda claro que el afiliado no había cumplido con las semanas exigidas por la ley aplicable; que, en conclusión, se tenía probado que en el último año transcurrido entre el mes de julio de 1999 y julio de 2000, no había cumplido con las 26 semanas exigidas por el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pero que, no obstante, el ad quem hizo uso del principio de la condición más beneficiosa y del principio de favorabilidad, por lo que tuvo en cuenta semanas cotizadas durante 1990 a 1995 en el ISS, conforme se encontraba acreditado a folios 132 a 136; y que, sin embargo, si se tienen en cuenta estas semanas que no eran las exigidas en las normas vigentes, se desvirtúa la esencia del sistema de pensiones, puesto que su financiación queda reducida a otras consideraciones ajenas a la finalidad prevista en la Ley 100 de 1993.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 78 de la Ley 100 de 1993, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, en relación con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 1494, 1495, 1499, 1527, 1568, 1602, 1603, 1613 del C.C., que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 24, 46, literal a) y b) y 288 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo sostiene la censura que, independiente de toda consideración fáctica, el ad quem incurrió en violación directa de la ley por manera que se dan por aceptados los hechos demostrados en el plenario; que, en este orden de ideas, al confirmar la sentencia de primer grado, basó su decisión solamente en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra las acciones de cobro en cabeza de las entidades administradoras de pensiones, como si el Sistema General de Pensiones se basara exclusivamente en dicha disposición, de modo tal que deja de lado la obligación que tiene el patrono de realizar las cotizaciones por la contratación del trabajador; que dejar de lado el conjunto de normas adicionales de la Ley 100 de 1993 produce un error jurídico, toda vez que el patrono no puede pasar a un segundo plano, dado que, además, es una forma de fomentar la cultura del no pago del empleador; que las obligaciones del patrono se derivan del Código Sustantivo del Trabajo y de la Ley 90 de 1946; que el artículo 12 del Decreto 2665 de 1998, que había regulado las sanciones por incumplimiento del patrono con sus obligaciones al régimen de los seguros sociales, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, había consagrado que la carga del patrono incumplido era de éste y no del ISS; que es de resaltar que en dicha norma se dispone que el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económicas en caso de mora patronal; que, además, ese mismo Decreto establece las acciones de cobro, pero solo como una persecución en contra del deudor, mas no como una relevación de sus obligaciones.

Agrega que el conjunto de normas enlistadas en la proposición jurídica es claro y colma los vacíos existentes en la Ley 100 de 1993 en este punto; que esta Corporación se había pronunciado en idéntico sentido tal como lo hizo en la sentencia CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19610; que esta posición ha estado sustentada en el análisis de las normas que regulan la materia, de manera concreta, en el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, sustituido por el Decreto 1409 de 1996; que, así mismo el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 señala que las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o los posibles errores u omisiones son de responsabilidad exclusiva del aportante, el cual, dice, debe recordarse, es la persona o entidad que tiene a su cargo la obligación directa frente a la entidad administradora de pensiones de cumplir con el pago de aportes correspondientes a uno o más servicios o riesgos que conforman el sistema para uno o más afiliados; que, en ese orden de ideas, el aportante, puede ser el empleador, en su condición de patrono, como también puede serlo el mismo afiliado, pero en todo caso, lo que exige la ley de manera imperiosa es el pago de los aportes, so pena de no acceder a los servicios y prestaciones previstas en el Sistema General de Pensiones.

Alega que, al respecto, el Tribunal se equivocó, al indicar que el afiliado era cotizante activo del Sistema General de Pensiones cuando no lo era; que el hecho de que el causante estuviera afiliado al sistema no lo convertía en cotizante activo, puesto que el mismo decreto reglamentario al que se había hecho referencia señala que el afiliado no pierde su carácter de afiliado, pero sí adquiría una condición de cotizante inactivo, es decir, que no está pagando aportes, tal como pasaba en el presente caso, pues ni el patrono, ni el trabajador en calidad de independiente cancelaron cotizaciones en el año anterior a la muerte; que es criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que en virtud de las características del Sistema General de Seguridad Social debe prevalecer la sostenibilidad financiera del mismo, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 30 agos. 2000, rad. 13818; que la teoría general de las obligaciones precisa que los deberes surgidos para las partes no solo son los que están contemplados en el contrato, sino los que se derivan de la naturaleza del mismo; que, en el caso particular del contrato de trabajo, lo cierto es que existe una obligación especial en el pago de aportes a la seguridad social; que, por ende, no es posible reducir el tema de la mora patronal a las meras acciones de cobro, para endilgarle a la administradora de pensiones el pago de la prestación, exonerando al empleador de sus obligaciones, pues ello conduce a que basta con la mera afiliación al sistema y que el mismo abandone las cotizaciones, para que el trabajador genere de manera inmediata los derechos y beneficios.

Aduce, que si bien la jurisprudencia de esta Corporación se había modificado con base en criterios sociales de protección a los trabajadores afiliados no responsables por la mora del empleador y de la ausencia de acciones de cobro por las entidades administradoras, lo cierto es que es necesario rectificar este criterio o, por lo menos, morigerarse, en beneficio del sistema en general; que, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, plasmado en la sentencia T- 606 de 1996, se debe tener en cuenta el principio según el cual el trabajador no puede sufrir las consecuencias, ni la negligencia del empleador en el pago de aportes al sistema; que, por el contrario, para garantizar el pago de los derechos que constitucional y legalmente habían sido establecido a favor de los afiliados, debe asumir las prestaciones económicas el empleador moroso; que, por ello, debe reasumirse la jurisprudencia sostenida anteriormente y frenar así el reiterado y doloso proceder del empleador que descuenta mes a mes de los salarios de sus trabajadores los aportes a la seguridad social, máxime que ello comportaba conductas de tipo penal.

Finalmente, resalta que “Señalamos antes que en caso de que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia llegara a considerar que procede la condena impuesta a BBVA Horizonte S.A. solicito a la Sala que en sede de instancia, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar se disponga la CONDENA CONCURRENTE en contra de la codemandada COOTRANSPENSILVANIA.

Sustentamos lo anterior, para que la Sala moriguere la línea jurisprudencial vigente con el propósito de no avalar el proceder doloso de la empresa empleadora demandada y que, en sede de instancia, de acuerdo con el alcance subsidiario de la impugnación, disponga la revocatoria parcial de la sentencia recurrida en el sentido de señalar que la pensión de sobrevivientes deprecada, debe ser asumida concurrentemente por las codemandadas”.

VIII. RÉPLICA En su escrito de oposición, la demandante alega que el causante en el presente asunto era cotizante activo del Sistema General de Pensiones, al momento del fallecimiento, sin que ello pudiera ser afectado por la mora en que incurrió el empleador, lo cual quedaba ampliamente demostrado con las mismas documentales expedidas por el Fondo demandado; que si bien en tiempos anteriores esta Sala había considerado que la mora patronal debía asumirla el mismo empleador, lo cierto es que este criterio había sido reformulado en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270; que no obra dentro del proceso ninguna prueba que acredite el ejercicio de las acciones de cobro por parte de la entidad administradora de pensiones, pues el empleador pagó de manera extemporánea los meses de junio y julio de 2000; y que es necesario resaltar que el a quo no se abstuvo de acudir al principio de la condición más beneficiosa.

Por su parte, la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania Cootranspensilvania aduce que al 9 de julio de 2000, momento de la muerte del causante, éste se encontraba afiliado al Fondo demandado, motivo por el cual era cotizante activo al sistema; que, en todo caso, realizó los aportes a pensiones correspondientes a los meses de junio y julio de 2000; que la pensión le corresponde asumirla a la entidad administradora de pensiones por el no ejercicio en las acciones de cobro, de forma tal que la misma no puede alegar su propia negligencia, máxime que la jurisprudencia de esta Corporación es reiterada y pacífica en el punto.

IX. CONSIDERACIONES La Corte debe resaltar que, para confirmar la sentencia condenatoria de primer grado, el ad quem consideró que la norma aplicable al caso era el literal a) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto si bien la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania había incurrido en mora en el pago de las cotizaciones de los meses de junio y julio del año 2000, es decir, al momento del fallecimiento del afiliado, no era menos cierto que esta omisión patronal no le hacía perder su calidad de cotizante activo al Sistema General de Pensiones, de tal forma que al mantener esta condición al momento del deceso, la disposición aplicable era el literal a) referenciado, por lo que, en consecuencia, tenía que haber dejado acreditadas al menos 26 semanas en cualquier tiempo para que sus posibles beneficiarios pudieran reclamar la pensión de sobrevivientes, las cuales, además, encontró ampliamente acreditadas dentro del acervo probatorio, pues, señaló, el citado había cotizado un total de 147.28 semanas al Instituto de Seguros Sociales, entre septiembre de 1990 y octubre de 1994 y al Fondo demandado, un total de 56.29 semanas, entre el mes de noviembre de 1994 y enero de 1996.

De esta forma, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese podido incurrir en los errores endilgados por la censura, pues ellos están encaminados a demostrar que el causante no dejó acreditadas las 26 semanas cotizadas en el año anterior al deceso, exigidas por el literal b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el fallador ésta no era la norma que regulaba el caso, al ostentar el afiliado la condición de cotizante activo hasta el momento del deceso, puesto que, adujo, el mero hecho de la mora patronal para la misma data no le hacía perder esta condición, por lo que la disposición normativa aplicable era el literal a) que permitía la acreditación de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Asimismo, tampoco pudo incurrir en ningún error de hecho el ad quem sobre las pruebas enlistadas, en cuanto a que desconoció que el empleador había pagado de manera extemporánea los aportes de los meses de junio y julio de 2000, pues justamente el hecho del pago tardío por parte de la Cooperativa empleadora sí fue establecido por el fallador solo que entendió que el mismo no conducía a que el afiliado se convirtiera en cotizante inactivo como para aplicarse el literal b) del numeral 2 del artículo 46 atrás referido.

Ahora bien, sobre las inconformidades jurídicas del ataque, no existe un entendimiento equivocado del ad quem cuando afirmó que la mora patronal no genera la pérdida de la calidad de cotizante activo del trabajador, pues, como ha sostenido esta Corporación, en otras oportunidades, el retardo en el pago de las cotizaciones constituye una conducta que no puede imputársele al trabajador, desconociéndose su calidad de cotizante al Sistema General de Pensiones, ni, menos, de afiliado, de forma tal que una situación ajena a él no puede afectar las garantías que el legislador le otorga.

En efecto, en la sentencia SL667-2013, sobre este punto particular esta Sala dijo: “Teniendo presente lo anterior, como consecuencia lógica de que el señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera (q.e.p.d) estaba válidamente afiliado al Sistema General de Pensiones y falleció en vigencia del mismo, en el presente asunto resultaban plenamente aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en aras de determinar la causación de la pensión de sobrevivientes reclamada por las demandantes.

Ahora bien, en el artículo 46 de dicho cuerpo normativo se establecen como condiciones para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes: “a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos (26) semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento que se produzca la muerte”.

Como ya se mencionó, el señor Jesús Ricardo Rojas Mosquera estaba afiliado validamente al Sistema General de Pensiones en el momento de su fallecimiento. De igual forma, a pesar de que se registraba mora en el pago de sus cotizaciones, esa situación no le resultaba imputable y no impedía, por lo mismo, dejar de tenerlo en cuenta como un “afiliado que se encuentre cotizando al sistema.” En la sentencia del 3 de agosto de 2005, Rad. 24250, reiterada en la del 2 de octubre de 2012, Rad. 24250, esta Sala de la Corte sostuvo al respecto: “Bajo esos supuestos se observa que el sentenciador se equivocó, al considerar que la mora de los aportes implicaba perder la calidad de cotizante del trabajador afiliado al Sistema General del Pensiones, y por ello finalmente exigir cotizaciones equivalentes a 26 semanas, contabilizadas en el año anterior a la estructuración de la invalidez”.

“En efecto, como lo señala la acusación, sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro, pero no cuando aporta al sistema, aún pese a incurrir en retardo o mora, puesto que si bien este es un estado de incumplimiento que genera las consecuencias legalmente previstas, no excluye la condición que determinaba el literal (a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, -conforme a la redacción vigente para el año 1999, aplicable a este caso- de que “el afiliado se encuentre cotizando al régimen”, y haya aportado 26 semanas a la fecha de la invalidez, sin consideración a un lapso determinado, como sí lo exigía su literal (b), tratándose del afiliado que hubiere “dejado de cotizar al sistema”, que se exigía ese mismo número de semanas, pero contados en el “año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

“Entonces, como el Tribunal ligó los temas referidos a la mora y a la imputación de los pagos que se efectuaban a la fecha de la invalidez del accionante, con el aspecto concerniente a la calidad de cotizante o no al sistema, otorgó un alcance que no correspondía al mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y por ello incurrió en la infracción legal denunciada, porque su correcto entendimiento le hubiera llevado a concluir que el estado de mora no excluye o desvincula al cotizante, ni produce el efecto de una desafiliación. Incluso, las reglas legales de la forma de imputar los pagos o cotizaciones, de conformidad con los Decretos 1818 de 1996 o 1406 de 1999, a los cuales se remitió el sentenciador (o con el Decreto 1161 de 1994 que trata el tema), llevaban a refrendar la condición de afiliado cotizante al sistema, toda vez allí se regula un orden o prelación, según que las cotizaciones sea actuales o retardadas, junto con los respectivos intereses moratorios; luego, no cabe duda que la mora no implica la pérdida de la calidad de aportante a la seguridad social”.

“El cargo es fundado, y corresponde agregar que la permanencia de la afiliación (artículo 13 del Decreto 692 de 1994), no se pierde “por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos”, sino que puede llevar a la “categoría de inactivos” en el evento de que durante más de 6 meses no se efectúe pago o cotización alguna, de tal forma que frente a quien haga aportes, así sean tardíos, pero recibidos de acuerdo con las reseñadas normas de imputación, menos aun puede entenderse desafiliado o desvinculado del régimen”.

Por todo lo anterior, en este caso, resultaba posible aplicar a las condiciones de las demandantes la disyuntiva contenida en el literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, esto es, que se podía generar la pensión de sobrevivientes que reclamaron, si el afiliado se encontraba cotizando al sistema, condición que, como ya se dijo, se encuentra cumplida, y si había “(…) cotizado por lo menos (26) semanas al momento de la muerte (…)”, que, como lo ha sostenido la Sala, pueden haberse verificado en cualquier tiempo (Ver, entre otras, la sentencia del 24 de mayo de 2007, Rad. 29090).

De conformidad con este criterio, no puede endilgarse yerro jurídico alguno al ad quem, por cuanto el hecho de la mora del empleador del causante por los meses de junio y julio de 2000, esto es, antes del fallecimiento, los cuales, de conformidad con los presupuestos fácticos del fallo, solo vinieron a ser pagados al Fondo demandado en el mes de agosto del mismo año junto con los intereses moratorios, no le genera al afiliado la pérdida de su calidad de cotizante activo, de modo tal que resulta procedente la aplicación del literal a) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para regular la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios, tal como lo determinó el Tribunal.

De esta manera, tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que el fallador de segunda instancia de manera equivocada aplicó el principio de la condición más beneficiosa para tener en cuenta las semanas cotizadas durante los años 1990 a 1995 en el ISS, pues, como se vio, el ad quem, no se remitió a una norma anterior al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para regular el caso, solo que, de acuerdo con el literal a) del numeral 2 de esta norma, lo cierto era que las 26 semanas podían estar cotizadas en cualquier tiempo y no solo en el año inmediatamente anterior a la muerte.

Ahora bien, tampoco son de recibo los argumentos jurídicos del ataque, en cuanto a que la responsabilidad en caso de la mora en el pago de aportes es del empleador y no del Fondo demandado, pues, como se ha venido sosteniendo de tiempo atrás corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las cotizaciones de los aportantes, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro coactivo frente a los mismos, contempladas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, dado que en estas situaciones no pueden verse afectados, de ninguna manera, los derechos del afiliado ni de sus beneficiarios, los cuales constituyen el fin último del Sistema General de la Seguridad Social.

En la sentencia SL 341- 2013, esta Sala dijo: “Esta Corporación al proferir la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social.

La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, mas concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad social, como lo es el cobro coactivo.

Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, radicado no. 44190, que en lo pertinente consignó: “Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras.

Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.

Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: “(……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su, y autoriza su prestación a través de.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, no incurrió el ad que en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes a lo corrido del año 2005 hasta la fecha de la ocurrencia del siniestro -27 de junio de 2005-.

De acuerdo con la anterior jurisprudencia y como quiera que no existe razón alguna para variarla, pues el Fondo recurrente no expone motivos que justifiquen hacerlo, es por lo que el ad quem no incurrió en un entendimiento equivocado al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza de la entidad administradora, pues lo cierto es que la misma no acreditó el ejercicio de las acciones de cobro frente al empleador moroso respecto de las cotizaciones correspondientes a los meses de junio y julio del año 2000, de tal suerte que tampoco procede una condena en concurrencia entre la administradora y el patrono incumplido, tal como la pretende, de manera subsidiaria, el recurrente con su ataque.

Por las razones expuestas, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del Fondo recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000), las cuales corresponderán en un 50% a la demandante opositora y en un 50% a la empresa opositora. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA CORTÉS CASTELLANOS, quien actúa a nombre propio y en representación de sus hijos menores DANIEL ESTEBAN y ASTRID CAROLINA ESPITIA CORTÉS contra el FONDO BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y la COOPERATIVA INTEGRAL DE TRANSPORTADORES PENSILVANIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del Fondo recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000), las cuales corresponden en un 50% a la demandante opositora y en un 50% a la empresa opositora. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 31