Radicación n.° 46214 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL16262-2017 Radicación n.° 46214 Acta 13 Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA JOAQUINA GÓMEZ SOLANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 4 de marzo de 2010, en el proceso que promovió contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES Ana Joaquina Gómez Solano llamó a juicio a la sociedad demandada, para que le reconozca y pague la pensión convencional en un 100%, como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente, Roque Prieto Remolina, con retroactividad al 2 de septiembre de 1986, los intereses de mora sobre las mesadas dejadas de pagar y la condena en costas.

Fundamentó sus peticiones, en que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del pensionado el 9 de junio de 2006, con quien convivió en unión marital durante más de 50 años, y quien laboró para la demandada desde el 7 de marzo de 1951, por lo que Avianca S.A. le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 16 de noviembre de 1981, la cual fue compartida con la de vejez a cargo del ISS mediante Resolución 04819 de 1987 del 23 de diciembre de 1987 (fls. 1 a 6).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso, entre otras, las excepciones de inexistencia de los derechos reclamados, carencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, prescripción y pago. Aceptó la vinculación laboral del causante y el reconocimiento de la pensión convencional; dijo no constarle la convivencia alegada por la demandante, y ni ser procedente el reconocimiento del derecho sobre la base del 100%, por cuanto solo le correspondía el pago del mayor valor (fls. 44 a 57).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo de 17 de octubre de 2008, absolvió a la enjuiciada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la derrotada en juicio (fls. 255 a 264). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del 4 de marzo de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la actora (fls. 337 a 350).

En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de reproducir la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, y el artículo 76 de la ley 90 de 1946 el Tribunal, indicó que de acuerdo a la normativa trascrita «(…) el ISS asumiría paulatinamente las cargas prestaciones (sic) de los riesgos de IVM, de acuerdo con las directrices que [la] rama ejecutiva dispusiera al efecto, atendiendo la sostenibilidad financiera del sistema».

Luego de que analizó el acervo probatorio allegado por la demandante, concluyó: (…) se observa que el Señor Roque Prieto Mendoza contaba con más de 15 años de servicio a favor de AVIANCA S.A., cuando ésta lo afilió al ISS el 01 de agosto de 1968, no veinte años como entiende la censura, pues el trabajador ingresó a la empresa demandada el día 7 de marzo de 1951; lo que quiere decir que el ingreso del operario al seguro social terminó su afiliación en el amparo de los rie[s]gos de invalidez, vejez y muerte, como lo dispuso el artículo 60 del acuerdo 244 de 1966.

Estimó que aun cuando la norma contemplaba la posibilidad de subrogar la pensión legal y no la convencional como ocurrió en el proceso, la jurisprudencia señaló circunstancias distintas a las previstas por los reglamentos del Instituto, y por tanto la pensión convencional podía ser compartida con el ISS, tal y como quedó previsto en el acuerdo colectivo que suscribió Avianca y el sindicato.

De lo anterior, coligió que la enjuiciada cumplió con las disposiciones de la convención colectiva de trabajo para compartir con el ISS la pensión de vejez, quedando a su cuenta el pago del mayor valor sobre la pensión. Como apoyo de su decisión trascribió la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 36.119, que resolvió un asunto de similares contornos y concluyó que no le asistía razón a la actora al reclamar el 100% de la pensión convencional de jubilación que le fue reconocida al causante, dado que en el convenio colectivo estaba prevista la compartibilidad pensional entre Avianca y el Instituto, siempre y cuando la empleadora cotizara al ISS para financiar la prestación por vejez, como así ocurrió. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que, en sede de instancia, revoque el del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, replicados oportunamente. Los dos primeros se resolverán conjuntamente, dado que dirigen el ataque por la misma vía, denuncian la violación de igual elenco normativo y se sirven de argumentos complementarios, que persiguen idéntica finalidad.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente las siguientes normas: Los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 57, 59, 60, 61 del decreto 3041 de 1966 (…); los artículos 21, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por interpretación errónea; y dejar de aplicar, siendo aplicables en este caso, el artículo 1 del decreto 3041 de 1966 (…); el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (…); el artículo 5 del decreto 2879 de 1985 (…), y la Resolución Nº 572 de 1.968 del Instituto de Seguros Sociales.

Asevera que la sentencia de segundo grado, viola las normas denunciadas por interpretación erronea, por las siguientes razones: PRIMERO-. Hay que precisar que en el presente proceso, lo siguiente: Fecha de ingreso a la empresa: 7 de marzo de 1951 Fecha de retiro: 7 de marzo de 1981 Fecha de reconocimiento de 7 de marzo de 1981 la pensión Tipo de pensión: CONVENCIONAL Fecha de afiliación al ISS: 1 de enero de 1972 ISS asumió la cobertura del seguro 1 de enero de 1972 IVM, en Bucaramanga (Resolución Nº 572 de 1968) Con apoyo en los datos expuestos, afirma que se cumplían los requisitos señalados en el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, que reprodujo, de suerte que era claro que, al momento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, el actor tenía más de 20 años de servicio a la demandada.

También, copió el artículo 60 del citado Acuerdo y expuso que « Hay que resaltar que en el presente caso se aplica a aquellas pensión (sic) reconocidas legalmente (la norma habla de pensión de jubilación) y no convencional como el Juez de Primera y segunda instancia interpretó, igualmente la norma inicio su aplicación el 17 de octubre de 1985».

Tras reproducir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, manifiesta que la normativa que consagra la compartibilidad de la pensión convencional « condiciona a tres factores », que son, que el empleador y trabajador estén inscritos en el Instituto, que el derecho se originara con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y que las partes no hubieren prohibido expresamente la compatibilidad pensional.

Por último, señala que según la normativa citada, (…) se infiere que antes del 17 de octubre de 1985 el ISS no compartía con los empleadores las pensiones extralegales de jubilación, situación que cubre al demandante, toda vez, que la pensión convencional le fue otorgada a partir del 7 de marzo de 1981 e iniciaba a disfrutar el derecho a parir del 23 de diciembre del mismo año, en otros términos, antes de la vigencia de los mencionados acuerdos.

CARGO SEGUNDO El impugnante, denuncia la infracción directa de: Los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 57, 59, 60, 61 del decreto 3041 de 1966 (…); los artículos 21, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por interpretación errónea; y dejar de aplicar, siendo aplicables en este caso, el artículo 1 del decreto 3041 de 1966 (…); el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (…); el artículo 5 del decreto 2879 de 1985 (…), y la Resolución Nº 572 de 1.968 del Instituto de Seguros Sociales.

Como demostración del cargo, utiliza los mismos argumentos con los que sustentó el primero. RÉPLICA Reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 36119. Endilga errores de técnica en la proposición jurídica, al no denunciar las normas de la convención colectiva, ni mencionar la modalidad de infracción, siendo que el ataque se produjo por la vía directa, y sobre el segundo, dijo soportarse en los argumentos expuestos en el cargo anterior, dado que se trataba de similares demostraciones.

CONSIDERACIONES El ataque se encauzó por la vía directa, y como quiera que lo decidido por el Tribunal se edificó sobre el entendimiento que le dio al artículo 70 de la convención colectiva de trabajo, en cuanto dispuso la compartibilidad de la pensión de jubilación concedida por AVIANCA S. A. el 16 de noviembre de 1981, con la de vejez reconocida por el ISS, se equivoca la recurrente al formular la acusación por esta vía, toda vez que al hacer uso ella, se aceptan los supuestos fácticos que tuvo por probados el sentenciador de alzada, lo que de entrada impone la desestimación de los cargos.

Adicionalmente, se observa que en la proposición jurídica no se denuncian las normas sustanciales de alcance nacional que regulan la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo; esto es, los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, de suerte que, no es procedente el estudio de la acusación. Así lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 18 oct. 2000, rad. 14283, cuando dijo: (…) si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; debiéndose indicar los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo, pero sin atiborrarlo con normas impertinentes, como en este caso ocurrió, pues hubiera bastado señalar como violado el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que los impugnantes pretenden que se les aplique la convención colectiva de trabajo.

Al margen de lo anterior, la Sala tampoco observa los errores que la censura le endilga al ad quem, en tanto las pensiones extralegales otorgadas antes del 17 de octubre de 1985, son compatibles con las de vejez reconocidas por el ISS, pero las partes pueden convenir que sean compartibles, como ocurrió en el presente caso. Tal tesis es concordante con lo asentado por la Corporación en sentencia CSJ SL553-2013, al hacer el análisis de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, donde discurrió: (…) en ningún yerro incurrió el Tribunal al considerar que como en la cláusula 70 de la Convención Colectiva de Trabajo 1980 - 1982 se había previsto que “(…) la Empresa continuará cotizando el Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la Pensión de Vejez para los efectos del Artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del Instituto de Seguros Sociales”, las partes habían acordado que AVIANCA pagaría la pensión convencional del demandante hasta tanto el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, para lo cual el empleador continuaría cotizando al ISS hasta que esta entidad asumiera la diferencia existente entre la pensión convencional reconocida y la otorgada por aquélla entidad de seguridad social.

(…) como las partes acordaron que la pensión de jubilación convencional que AVIANCA le reconoció al demandante sería compartida con la de vejez que le reconociera el ISS, inferencia del ad quem que no se controvierte en el cargo, en ningún yerro incurrió el Tribunal, por lo que los cargos no prosperan. En tales condiciones, no prospera el cargo.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida las siguientes normas: (…) los artículos 3, 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 57 59 60 61 del decreto 3041 de 1966; los artículos 21, 34, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; y los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; el artículo 1 del decreto 3041 de 1966 (…); el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 (…); el artículo 5 del decreto 2879 de 1985 (…); y la Resolución Nº 572 de 1.968 del Instituto de Seguros Sociales y la Convención Colectiva de Trabajo.

Señala como errores de hecho los siguientes: Primero.- Dar por establecido sin estarlo, que mi poderdante percibió una pensión legal. Segundo.- Dar por establecido sin estarlo, que la demandad[a] cumplió a cabalidad con la normatividad laboral y de la seguridad social. Tercero.- No dar por establecido que la pensión que devenga mi Poderdante es una pensión convencional (extralegal).

Cuarto.- Tener por establecido sin estarlo, que las pruebas aportadas al proceso demuestran que la demandada cumplió con la normatividad en el reconocimiento de la pensión y de la compartibilidad de esta. Quinto.- Dar por establecido sin estarlo que la afiliación al Instituto de seguros sociales se realizó el 1 de agosto de 1968. Sexto.- No dar por establecido que la afiliación al Instituto de seguros sociales se realiz[ó] el 1 de enero de 1972.

Anuncia como pruebas no apreciadas, la demanda, la contestación de la demanda, la fotocopia del contrato de trabajo, la fotocopia de las semanas informativas o cotizadas del ISS, la convención colectiva de trabajo, la fotocopia del escrito de 7 de marzo de 1981, la fotocopia del escrito de 2 de noviembre de 1981, la fotocopia de la Resolución 04819 de 23 de diciembre de 1987, la fotocopia de la Resolución 011878 de 26 de octubre de 2006 y la fotocopia del oficio 135815 del 3 de noviembre de 2005.

En la demostración, expresa que el sentenciador de segundo grado erró al no examinar las pruebas relacionadas al desconocer las fechas de ingreso, retiro, reconocimiento de pensión, el tipo de la pensión, la fecha de afiliación al Instituto y la fecha en que el ISS asumió la cobertura del seguro. Manifiesta que el Tribunal debió tener en cuenta que al momento de la afiliación del causante al ISS, este tenía más de 20 años de servicio y que, además también se equivocó al desconocer el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985, estipula en su artículo 5, y aplicar el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966.

Por último, señala que el Acuerdo 029 de 1985 inició su aplicación el 17 de octubre de 1985. XI. RÉPLICA Reprocha error de técnica en la proposición jurídica el cual considera «insalvable», pues afirma que el recurrente no relacionó las normas sustanciales que regulan las convenciones colectivas de trabajo. Además, manifiesta que el impugnante plantea un debate de orden fáctico, basado en argumentos inexistentes que se alejan de las pruebas aportadas al proceso.

XII. CONSIDERACIONES Tal como se consignó al resolver los cargos anteriores, en lo que vale insistir, en este tampoco se llamó a formar parte de la proposición jurídica a los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, de forzosa inclusión para que sea viable el análisis de fondo. Además de lo anterior, el impugnante no cumple con el deber que le asiste de demostrar cómo es que el Tribunal cometió los errores de hecho sobre las pruebas calificadas que denuncia como mal apreciadas, si no que se limitó a enlistarlos; esta deficiencia no puede ser subsanada por la Corte, en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. Sobre el punto, en proveído CSJ AL165-2016, esta Corporación razonó: Ahora, si se presumiera que el censor acude a la vía indirecta, y se entendiera que acusa la indebida aplicación del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, por ser esta la modalidad de violación que se acepta en este sendero, el recurrente omite puntualizar los yerros fácticos cometidos por el ad quem, así como el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que dieron origen a ello.

En tal medida, incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cual habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida.

Con todo, si lo que pretende la censura es beneficiarse de la compatibilidad pensional por el hecho de que la prestación extralegal fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985, basta recordar que del contenido de la cláusula 70 de la convención colectiva de trabajo, es razonable colegir la posibilidad de que la prestación convencional fuera compartida con la de vejez, tal cual lo razonó la Sala de Casación laboral en sentencia CSJ SL553-2013.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas son a cargo de la recurrente. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho $3.500.000, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA JOAQUINA GÓMEZ SOLANO contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO (Impedida) JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00