Radicación n.° 53851 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL16254-2017 Radicación n.° 53851 Acta 13 Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de agosto de 2011, en el proceso que instauró en su contra LUIS EDUARDO USAQUÉN BORDA.

I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Usaquén Borda llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, a partir del 10 de enero de 2007, con los aumentos legales, mesadas adicionales de junio y diciembre y a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (15 a 19).

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 10 de enero de 1952, por lo que es beneficiario del régimen de transición; que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con Eternit Colombiana S.A., entre el 5 de abril de 1982 y el 8 de marzo de 2002, en actividades de alto riesgo para la salud, con exposición a materiales con asbesto calificados como cancerígenos; que cotizó en esas condiciones al ISS 1.031.71 semanas y solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez el 10 de enero de 2007, sin que se le diera respuesta.

La accionada se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. Aceptó la fecha de nacimiento del demandante y que cotizó 1031.71 semanas, pero aclaró que no había sido desvinculado del sistema general de pensiones.

Dijo no constarle que el trabajador hubiera cotizado para actividades de alto riesgo (fls. 24 a 28). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 31 de enero de 2011 (fls. 73 a 75), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado (…) a reconocer y pagar al señor LUIS EDUARDO USAQUEN BORDA (…) la pensión de especial de vejez a que tiene derecho, a partir del 10 de enero de 2007, por valor de $670.164.79 mensuales, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de la suma de $36.174.313 por concepto de retroactivo pensional que corresponde a las mesadas causadas desde el 10 de enero de 2007 al (sic) 31 de diciembre de 2010. Como mesada pensional a reconocer a partir del mes de enero de 2011, es la suma de $802.534.68 TERCERO: CONDENAR al demandado (…) a reconocer y pagar al señor LUIS EDUARDO USAQUEN BORDA (…) los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento en que se efectué (sic) su pago liquidado sobre las mesadas pensionales causadas a partir [del]10 de mayo de 2007, tiempo en el cual el ISS debió resolver la solicitud.

CUARTO: DECLARAR no probada (s) la excepción de prescripción. De las demás se hace inocuo un pronunciamiento por las resultas del presente proveído. Impuso costas a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sentencia del a quo fue apelada por el ISS, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por el proveído recurrido (fls. 87 a 96) resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR (sic) el numeral primero del fallo del 31 de enero de 2010 proferido por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de RECONOCER al señor LUIS EDUARDO USAQUÉN BORDA, la pensión especial de vejez, a partir del 10 de enero de 2007 por valor de $670.164.79 mensuales, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley, de conformidad con lo expresado en esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo apelado, en el sentido de condenar a la demandada a pagar la suma de TREINTA Y DOS MILLONES TRECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($32’354.373) por concepto de retroactivo pensional generado del 29 de julio de 2007 al 31 de diciembre de 2010. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero del fallo apelado en el sentido de condenar a la demandada a reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento en que se efectúe su pago liquidado sobre las mesadas pensionales causadas a partir del 29 de julio de 2007, en atención a lo indicado en la motivación de esta sentencia.

CUARTO: REVOCAR el numeral cuarto del fallo apelado para declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales y los intereses moratorios causados con anterioridad al 29 de julio de 2007, de acuerdo a lo expresado en la motivación de la sentencia. Se abstuvo de condenar en costas. Tuvo como hecho indiscutido que el demandante es beneficiario del régimen de transición; conforme al recurso de apelación del demandado, fijó el debate en esclarecer cuál es el salario base de liquidación que se debería aplicar a la pensión del actor y verificar si se equivocó el juez singular al analizar la excepción de prescripción, a la luz del artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990.

Indicó que para la Corte Constitucional, a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición, se les debe determinar el ingreso base de liquidación, conforme a la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993. Reprodujo apartes de la sentencia T-997 de 2007, y expresó: Esta interpretación, autorizada por demás, resulta más favorable para el aquí demandante que la alegada por la demandada en su recurso de alzada, por tanto, esta Sala dando aplicación al principio de favorabilidad se apartará respetuosamente de la interpretación acogida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, y confirmará lo decidido por el a quo en este punto, en tanto halló el IBL que le corresponde al actor, aplicando lo consignado en el Acuerdo 049 de 1990 que es precisamente el régimen anterior que rige su situación pensional con base en la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En lo atinente a la prescripción, el Tribunal encontró acertados los planteamientos de la entidad recurrente, en tanto el a quo erró al aplicar el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990, del que la Sala de Casación Laboral ha precisado que ese término se aplica para las reclamaciones en sede administrativa y no en el escenario judicial. Copió segmentos de la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27365.

En aplicación del precedente, advirtió la necesidad de revocar lo relativo a la prescripción para, en su lugar, aplicar el término trienal de que tratan los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, de suerte que, como el derecho pensional del actor se causó e hizo la reclamación administrativa el 10 de enero de 2007, y entre esa fecha y la de interposición de la demanda transcurrieron más de tres años, señaló que lo procedente era el reconocimiento de mesadas e intereses a partir del 29 de julio de 2007, pues lo anterior a esa fecha estaba afectado por el fenómeno prescriptivo, por manera que, el retroactivo por mesadas lo redujo a $32.354.373 por lo causado entre el 29 de julio de 2007 y el 31 de diciembre de 2010.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, (…) en cuanto a través de ella se confirmó el valor de $670.164.79 como mesada inicial de la pensión especial de vejez del demandante y a partir de esa suma se liquidaron las subsiguientes condenas para que, en sede de instancia, MODIFIQUE la proferida en primer grado (…) y en su lugar efectúe la liquidación de las condenas en los términos del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con tal objetivo, formula un cargo por la causal primera, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Por vía directa, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 53 y 58 de la Constitución Política y 27, 28 y 29 del Código Civil, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 15, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Expresa que no discute que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que su ataque se orienta a demostrar que el Tribunal le dio un alcance diferente a la aludida disposición, «al desconocer el mandato de su inciso 3º que establece cómo liquidar el IBL a partir del cual debe cuantificarse la pensión de vejez». Relieva que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es taxativo al consagrar que la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, será el establecido en normas anteriores, pero el IBL deberá obtenerse de lo reglado en su inciso 3, por manera que el ad quem equivocó el alcance de la norma, en cuanto dispuso que la pensión « de jubilación» se liquidaría con el Acuerdo 049 de 1990, apoyándose en un pronunciamiento constitucional alusivo a los regímenes especiales para los cuales “(…) se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes”, sin tener en cuenta que ese no es el caso del demandante, tesis que, además, contraría la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.

RÉPLICA Asegura que por ser beneficiario del régimen de transición, puede acceder al derecho pensional de acuerdo a la norma más favorable, que para el caso es el «Decreto 758 de 1990», que fue la aplicada por el Tribunal. Transcribe apartes de la sentencia C-168 de 1995, concerniente a la condición más beneficiosa. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no son materia de discusión los supuestos fácticos soporte de la decisión del  ad quem, como que el demandante es beneficiario del régimen de transición; que cotizó un total de 1031.71 semanas, y que efectuó actividades de alto riesgo por estar expuesto a sustancias cancerígenas entre el 5 de abril de 1982 y el 8 de marzo de 2002.

Tampoco es controversial el derecho del accionante a la pensión de vejez especial. En ese orden, corresponde elucidar si erró el Tribunal al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto concluyó que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición, el IBL de su pensión debe ser el dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en aplicación del principio de favorabilidad, tal cual lo afirma la entidad recurrente.

Para adoptar la posición anterior, el ad quem se apoyó en la sentencia T-997 de 2007, en la que la Corte Constitucional asentó que esa Corporación «ha considerado que el ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen aplicable al trabajador que se encuentre en los supuestos fácticos que prevé el régimen de transición. En consecuencia, ha dicho la Corte, el concepto de monto de la pensión, incluye el concepto de ingreso base para su liquidación (…)».

El precedente adoptado por el colegiado, impone a esta Sala hacer una breve remembranza acerca de la interpretación que se le ha dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, declaró inexequibles las expresiones « durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión «por todo concepto», contenida en su parágrafo.

Allí se determinó que el cálculo del IBL bajo las reglas previstas en normas especiales anteriores al régimen de transición, configura una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, […] en la medida que el beneficio otorgado, como se señaló en un principio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones o taza de reemplazo.

Situación distinta se presenta respecto del ingreso base de liquidación, puesto que este no fue un aspecto sometido a transición, como se deriva del tenor literal del artículo 36 de la ley mencionada. Aun cuando el examen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que en el proveído anteriormente citado hizo la Corte, se realizó de cara a los regímenes especiales, esa Corporación dejó sentado que es el inciso tercero de tal disposición el que establece el modo de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, lo que reiteró en las sentencias SU 230 de 2015 y 427 de 2016.

En esta última indicó: En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. Por su parte, la Sala de Casación Laboral, de tiempo atrás tiene definido que el régimen de transición del artículo 36 ibídem, preservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la prestación, no así en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está supeditado a la definición del inciso tercero del artículo 36.

Así lo sostuvo en sentencia CSJ SL, 27 mar. 1998, rad. 10440 y lo ha reiterado en múltiples pronunciamientos. En sentencia reciente CSJ SL, 16 ago. 2017, rad. 54975 la Sala de Casación Laboral preceptuó: Acorde con lo anterior, esta Corte en varios pronunciamientos, ha señalado así mismo, que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, les aplica el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100/93, mientras que a quienes les hacían falta 10 o más años, el ingreso base de liquidación debía ser el previsto en el art. 21 ejusdem.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo (sic) en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: […] Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras.

Aunado a lo anterior, la Sala ha dicho que a los beneficiarios del régimen de transición que les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho, les resultaba aplicable el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les faltaba un tiempo superior, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, tal y como lo sostuvo el Tribunal.

Así las cosas, no resulta viable la aplicación del art. 20 del Acuerdo 049/90, como lo invoca el recurrente, como quiera que el IBL debía ser liquidado de acuerdo con las preceptivas de la Ley 100/93, tal y como lo halló procedente el Tribunal en el caso sub examine. Lo expuesto lleva a esta Sala a concluir que le asiste razón a la censura en tanto el Tribunal incurrió en el error jurídico que le atribuye, pues no era aplicable el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 para establecer el IBL de la pensión del demandante, dado que dicho aspecto se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

No obstante, no hay lugar a casar la sentencia recurrida, pues, al actuar la Corte en sede de instancia, se agravaría la situación de Colpensiones, quien fue el único apelante, toda vez que la cuantía inicial de la pensión de vejez y, por ende, el correspondiente retroactivo arrojarían un monto mayor al que en primera instancia fijó el juzgado.

Lo anterior es así, porque no son hechos discutidos que el demandante cotizó un total de 1031.71 semanas; se retiró del sistema el 31 de marzo de 2002, y nació el 10 de enero de 1952, luego, alcanzó los 55 años exigidos para acceder a la pensión especial de vejez el mismo día y mes de 2007; de suerte que, a 1 de enero de 1994, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, por lo que, de acuerdo con el precedente citado, el IBL de la prestación debe calcularse en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Para dar claridad a lo expuesto, conviene reiterar que el juzgado obtuvo el valor de la mesada del actor, al aplicar en su integridad el Acuerdo 049 de 1990, específicamente, su artículo 20.

En ese orden, dijo sumar los salarios base de cotización de las últimas 100 semanas, según la historia laboral de folio 14, lo que le dio como resultado la suma de $20’636.328,50, que al dividirla en 100 y multiplicarla por el factor de 4.33% (en los términos del parágrafo 1 del citado artículo), arrojó un monto de $893.553,02, al que le aplicó la tasa de reemplazo del 75%, que logró al observar los parámetros fijados por los literales a) y b) del artículo 20 ibídem.

El demandante cuenta 1031,71 semanas y tales apartados disponen: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento 45% del salario mensual base y, b) Con aumentos equivalentes al 3% del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviera acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. Así, al 45% aplicado a las primeras 500 semanas agregó el 30% adicional por las 500 restantes, con lo que se alcanzó una tasa de reemplazo del 75%, porcentaje con el cual el juzgado obtuvo como valor de la pensión $670.164.77.

Ahora, efectuados los cálculos de rigor, con base en el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, según la historia laboral del accionante, se obtiene lo siguiente: Total días 3600 Total salarios $122.730.051.86 IBL (3600/30 días) $1.022.750.43 IBL x 75% (tasa de reemplazo por transición Acuerdo 049 de 1990) como primera mesada. $767.062.82 Así las cosas, a pesar de ser fundado el cargo, no se casará la sentencia recurrida.

Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de agosto de 2011, en el proceso que instauró LUIS EDUARDO USAQUÉN BORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00