SL16251-2017 — Corte Suprema

SL16251-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el empleador se encontraba imposibilitado para realizar el pago de las cotizaciones debido a la falta de cobertura del ISS, puesto que frente a escenarios fácticos similares sí realizó el pago de cotizaciones al trabajador Tesis: «Según el ad quem, no se podía obligar a la empresa al pago de cotizaciones cuando en el sitio de trabajo no había cobertura del ISS, y para los contratos ejecutados en el Ecuador, agregó que “no [se] le puede endilgar a la demandada omisión en el pago de los aportes o exigirle que no habiendo sido en Colombia el lugar en donde [el actor] prestó los servicios pague cotizaciones por esos periodos.”. Sin mayores preámbulos, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el desatino fáctico que se le enrostra, pues pese a que el certificado laboral emitido por la demandada (fls. 41-42) da cuenta de que el actor trabajó en zonas sin cobertura del ISS para la época en que prestó el servicio, como es el caso de Mesitas del Colegio (6 de octubre de 1966 a 9 de noviembre de 1969) y Belencito (16 de julio de 1973 a 21 de abril de 1974), de la historia laboral (fls. 287-296) se desprende que durante esos periodos sí se efectuaron aportes (Mesitas del Colegio -25 de mayo de 1968 a 15 de febrero de 1969- y Belencito -16 de julio de 1974 a 21 de abril de 1974). Otro tanto puede decirse del servicio que el juez colegiado identificó como prestado en el Ecuador del 1 de agosto de 1987 al 31 de julio de 1988, toda vez que la historia laboral exhibe con claridad que el demandado hizo aportes a favor del actor durante ese lapso e incluso por un periodo mayor (11 de septiembre de 1987 a 26 de mayo de 1989), lo que pone de presente que no se trataba de una obligación imposible de cumplir, en la medida en que ante escenarios fácticos similares, por no decir idénticos, sí le fue posible satisfacer esa obligación. Lo anterior se resume en que, pese a que la evidencia en el expediente indica que aunque el trabajador fue ubicado en zonas sin cobertura del ISS, su afiliación y pago de cotizaciones no fue un imposible jurídico ni fáctico, en otras oportunidades en regiones también carentes de cobertura en pensiones, el empleador se abstuvo de proceder en igual sentido. De esto no se percató el juzgador de alzada, de suerte que cometió el primero de los desaciertos fácticos enrostrados por la censura. De la historia laboral, también se infiere que el demandante fue afiliado al ISS desde los albores de la relación de trabajo, por lo que no existía justificación alguna para no procurar la continuación de su afiliación, o el pago de los aportes durante los periodos de servicio, por el mero hecho de que los contratos subsiguientes implicaran su desplazamiento a otras regiones, aun cuando allí no se hubiera extendido la cobertura del ISS para las contingencias comentadas, pues tal continuidad es la que persiguen precisamente las normas protectoras de la seguridad social, para lo cual importa recordar que “(…) antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia (…)” (CSJSL, 29 sep. 2005, rad. 25759)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO - La afiliación a la seguridad social tiene vocación de permanencia aun cuando el trabajador es trasladado, en el ejercicio del ius variandi a un lugar donde el empleador no tuviera la obligación de afiliarlo al ISS por falta de cobertura Tesis: «Lo expuesto en sede de casación resulta suficiente para despachar desfavorablemente los argumentos de la apelación formulada por el demandado (fls. 338-348), en particular los relativos a que el juez de primer grado no tuvo en cuenta la imposibilidad de cotizar en zonas sin cobertura social (numerales 1, literales b) y c), y 3 del recurso); el principio según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa (numeral 5) y el de buena fe de la demandada (numeral 6), sin perjuicio de precisar sobre esto último que el asunto en discusión no se agota en el análisis de la conducta del demandado, sino que, como lo ha dicho la Sala de Casación Laboral, responde al hecho innegable de que, así no actúen de manera descuidada u omisiva, los empleadores conservan obligaciones y responsabilidades con sus trabajadores cuando estos no se encuentren inscritos a la seguridad social en pensiones, por lo que “(…) esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional (…)” (CSJ SL10122-2017, que reitera la CSJ SL9856-2014)». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO - La afiliación es una sola y se mantiene vigente hasta cuando el trabajador adquiere la calidad de pensionado o se produce su deceso; de manera que el empleador no puede ser exonerado de su responsabilidad cuando tiene a su cargo el riesgo pensional por los lapsos en que no hizo el pago por falta de cobertura Tesis: «También, cuestionó que, como consecuencia de la falta de valoración del dictamen pericial, el a quo produjera una decisión contraria al ordenamiento jurídico (numeral 1) y a los principios extra y ultra petita (numeral 2), porque concedió una “cuota de pensión de vejez equivalente al 24% del salario $1’820.615.00 a partir de 28 de julio de 2004 en los términos señalados en la parte motiva”, que no coincide con lo probado y discutido a lo largo del proceso, ni mucho menos con lo pretendido inicialmente, limitado al reconocimiento y pago de los aportes dejados de cancelar al ISS. La Sala observa que la solución impartida por el juez de primer grado no se aviene al marco legal y reglamentario aplicable, ni consulta la realidad del caso, en tanto se soportó en una pretendida culpa del empleador a la luz de los artículos 63 y 1604 del Código Civil, la cual hizo descansar en “(…) no haber inscrito al demandante a sabiendas de que, de una parte, se hallaba obligado por virtud del reglamento (…)”, cuando lo cierto es que, según los supuestos demostrados, tal cual se mencionó al resolver el recurso extraordinario, desde el comienzo de la relación laboral el actor fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y lo que luego se produjo fueron retiros temporales y posteriores reincorporaciones, según la zona de trabajo tuviera cobertura, por lo que claramente, no se trató de la omisión de una afiliación obligatoria. De esta suerte, en realidad no se trató de la falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, dado que, como con profusión lo tiene proclamado la jurisprudencia, la afiliación es una sola y se mantiene vigente hasta cuando el trabajador adquiere la calidad de pensionado o se produce su deceso; es decir, dicha condición no se pierde por el hecho del retiro de quien fue afiliado al sistema en debida forma, por manera que el empleador no puede ser exonerado de su responsabilidad, pues como se advirtió, mantuvo a su cargo el riesgo pensional por los lapsos en que no hizo el pago por falta de cobertura». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe responder por el cálculo actuarial de periodos en los cuales no realizó cotizaciones cuando traslada a su empleado de una zona geográfica en la que tiene cobertura la seguridad social a una en la que dicha cobertura no existe Tesis: «De otra parte, a juicio de la mayoría de la Sala, teniendo en cuenta la inscripción inicial -que data de 1968-, la situación no es ajena a los reglamentos emitidos por la entidad de seguridad social, para el caso, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que además de permitir la continuación voluntaria en el seguro de aquellos trabajadores que dejaran de estar sujetos a la obligación de afiliación, no incluía disposición alguna que excluyera de la protección a quienes luego de ingresar, fueran trasladados a zonas sin cobertura. Sobre este tópico, conviene recordar lo dicho recientemente por la Corte, en los siguientes términos: “De todas formas, en aras a dar respuesta a cada una de las inquietudes del recurrente, cabe precisar que en realidad ninguna norma vigente para la fecha en que se produjo la omisión patronal materia del presente conflicto autorizaba expresamente al empleador para desafiliar del Seguro Social a un trabajador que fuera trasladado de un lugar con cobertura del Seguro Social a otro que no la tuviera, ni erigía ese hecho en motivo de desafiliación. (…) Para reafirmar lo dicho, cabe recordar que el artículo 64 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 disponía que el Instituto determinaría en el reglamento de seguros facultativos las condiciones, plazos y procedimientos para la continuación voluntaria en el seguro de los asegurados que dejen de estar sujetos a la obligación del seguro sin que tengan el derecho a pensión de invalidez o de vejez, y que tampoco hayan recibido indemnización sustitutiva de la pensión por esos mismos conceptos y que por otra parte las normas reguladoras de los seguros sociales siempre se refirieron a que las excepciones al deber de afiliación debían estar previstas expresamente y en realidad nunca se expidió una disposición que excluyera de los seguros sociales a quienes luego de haber sido inscritos, fueran trasladados a un sitio sin cobertura de los mismos. Tampoco puede pasarse por alto, en la temática que se viene tratando, el contenido del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, el cual si bien no estaba vigente para la fecha en que se produjo la omisión que es objeto de estudio, brinda elementos para entender que en la normativa anterior no estaba prohibida ni se consideraba ineficaz la afiliación de personas que estaban por fuera de la zona geográfica llamada a inscripción. Dicha norma se refería a los eventos en que el Instituto debía proceder a cancelar parcial o totalmente la afiliación, y en el literal c) aludía a “la persona que sin tener derecho hubiere sido afiliada al Régimen, como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente, o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción. Este último caso, cuando el trabajador dependiente no hubiere sido inscrito con anterioridad a la vigencia del presente Reglamento”. La parte subrayada pone de presente que en los casos en que el trabajador afiliado estuviera fuera de la zona geográfica llamada a inscripción, si aquella ya se había producido no procedía su cancelación parcial ni total. (CSJ SL9288-2017).” Así las cosas, lo que se impone es corregir el error del a quo por la vía de modificar la condena impuesta al demandado, de tal manera que se concilie el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, con las cargas realmente exigibles a su empleador en el marco del sistema pensional. Para tal fin, resulta útil aplicar la fórmula que ha venido decantando esta Corporación, conforme a la cual debe calcularse un título pensional a cargo del empleador con el fin de que el actor complete la densidad de cotizaciones que, con base en una expectativa legítima, esperaba sumar por los periodos durante los cuales estuvo al servicio de aquel (ver sentencias CSJSL10122-2017, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL 17300-2014). Según el dictamen pericial que obra a folios 268 a 278 del expediente, las semanas trabajadas por el actor a favor del demandado, cuya cotización no aparece acreditada ante el ISS, ascienden a 431, para los periodos descritos en el cuadro incorporado al folio 275. Con sustento en esa información y tomando como referencia los ingresos registrados en la historia laboral, se condenará a la demandada a transferir a Colpensiones, el valor actualizado del título pensional causado por los lapsos y con base en los salarios que a continuación se describen: [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - Si el ad quem revoca integralmente el fallo del a quo, ello implica que debe pronunciarse sobre todos los temas de la defensa, incluyendo aún aquellos que en primera instancia fueron favorables al demandante recurrente, así no hayan hecho parte del recurso de apelación -la Corte puede pronunciarse sobre ellos- Tesis: «La réplica acierta al advertir que el actor no formuló apelación contra el fallo de primer grado, pese a que la condena que allí se impuso no consultó las pretensiones iniciales, que estuvieron dirigidas al reconocimiento y pago de los aportes dejados de cancelar al ISS, que no a obtener una “cuota pensional” a cargo del demandado. La circunstancia descrita daría lugar a pensar, en principio, que por fuerza del principio de consonancia, la Corte estaría impedida para estudiar la solicitud principal del recurrente, de acceder a los pedimentos contenidos en el libelo introductorio, en tanto el impugnante no exteriorizó inconformidad alguna contra la decisión del a quo. No obstante, la Sala estima que lo expuesto no impide el análisis del cargo, pues también resulta claro que el fallo de primer grado benefició al actor y, por ende, de su revocatoria emerge el interés jurídico y legitimidad requerida para implorar el control de legalidad y, si es del caso, el quiebre de la decisión gravada, evento en el cual, como tribunal de instancia, esta Corporación se encontrará facultada para proferir la sentencia de segundo grado, claro está, en el marco de la alzada y a la luz de los principios de consonancia y no reformatio in pejus». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Mientras el derecho pensional está en formación, la prestación está sometida a condición suspensiva, lo que implica que durante dicho lapso no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos Tesis: «Tampoco es de recibo el reproche sobre una supuesta incoherencia de la sentencia de primer grado sobre la excepción de prescripción, pues como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia laboral, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a extinción por el paso del tiempo (CSJ SL2944-2016)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe limitar su estudio a los temas propuestos y sustentados en el recurso, excepto cuando se trata de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador Tesis: «Esta decisión se acompasa con los principios de consonancia y de la prohibición de reforma en peor, bajo el entendimiento que les ha dado la jurisprudencia del trabajo cuando se está ante derechos mínimos e irrenunciables (artículo 48 Constitucional), en tanto resulta perentorio que el juez de apelaciones se pronuncie sobre los beneficios así consagrados en las normas laborales, que siempre que se encuentren discutidos y probados en el proceso, no pueden desprotegerse bajo ninguna circunstancia (CSJ SL12869-2017). Es patente que la prohibición de desmejorar la situación del apelante único tampoco se transgrede, en la medida en que, en términos cuantitativos, resulta más oneroso el pago de una porción de la pensión de jubilación, que podría llegar a prolongarse en virtud de una sustitución pensional, que la obligación de pagar una suma de dinero al ente de seguridad social para que subrogue totalmente al empleador, lo cual conlleva la modificación del fallo que puso fin a la instancia inicial, en el sentido indicado».

Radicación n.° 47612 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL16251-2017 Radicación n.° 47612 Acta 13 Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GERARDO HUMBERTO RUBIO DELGADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 18 de marzo de 2010, en el proceso ordinario que promovió contra SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A. Se reconoce al doctor Juan de Dios Peña Beltrán, con T.P. 67.871, como apoderado judicial del recurrente, para los fines indicados en el poder que obra a folio 49 del cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Para que se condenara al reconocimiento y pago de los aportes dejados de cancelar al ISS, junto con la indexación, los intereses de mora y las costas, Rubio Delgado llamó a juicio a la sociedad Schrader Camargo Ingenieros Asociados S.A. (fls. 4-8) Como sustento de sus pretensiones, adujo que entre el 2 de mayo de 1968 y el 31 de agosto de 1992 laboró para la demandada en diferentes épocas y regiones del país y del Ecuador; que el ISS le reconoció la pensión de vejez sobre 858 semanas, de las cuales solo 460 fueron pagadas por la empresa, siendo que debió reportar y pagar 1095, conforme a los periodos efectivamente trabajados.

Expuso que esta omisión afectó negativamente el porcentaje aplicado para liquidar la prestación y no fue aclarada o corregida, pese a las peticiones que dirigió al ISS y a la demandada, pues esta última se limitó a responder que algunos sitios en donde se prestó el servicio no contaban con cobertura del Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo cual no había lugar a la afiliación, ni al pago de aportes por esos periodos.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y propuso en su defensa la excepción previa de falta de competencia, y las de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de respaldo normativo, prescripción y buena fe (fls. 208-217). Aceptó la celebración de varios contratos de trabajo con el actor, la mayoría por duración de la obra o labor y solo uno a término indefinido, precisó sus extremos y aclaró que las consecuentes afiliaciones al sistema de seguridad social integral se realizaron por obra o proyecto y se cotizó para aquellos lugares que tenían cobertura del ISS, al paso que los contratos celebrados en el exterior, se regularon por las normas legales vigentes en el respectivo país, incluidas las de la seguridad social, por lo que negó que estuviera obligada a pagar los aportes reclamados por el actor.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante fallo del 30 de marzo de 2009 (fls. 312-337), dispuso lo siguiente:

PRIMERO: Declárese: a) parcialmente demostrados los hechos soporte de las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, b) no demostrados los hechos soporte de las excepciones de carencia de respaldo normativo, prescripción y buena fe.

SEGUNDO: Condénese [a] Schrader Camargo Ingenieros Asociados S.A. a pagar a Gerardo Humberto Rubio Delgado una cuota de pensión de vejez equivalente al 24% del salario $1’820.615.00 a partir de 28 de julio de 2004 en los términos señalados en la parte motiva.

TERCERO: Condénese [a] Schrader Camargo Ingenieros Asociados S.A. a pagar a Gerardo Humberto Rubio Delgado las costas del presente proceso en cuantía de 80%. Liquídense. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 358-366), por medio de la cual el Tribunal revocó la de primer grado y, en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de todas las pretensiones e impuso al actor las costas de ambas instancias.

En lo que interesa al recurso extraordinario, la colegiatura encontró probado que el actor «laboró para la demandada en sectores del país que no fueron llamados a inscripción por el ISS», específicamente, Prado (Tolima), de agosto 11 de 1971 a julio 15 de 1973; Chinú (Córdoba), de septiembre 1 de 1981 a junio 30 de 1982; Suárez (Cauca), de agosto 1 de 1983 a enero 8 de 1986; y Caldono (Cauca), de 1 de febrero a octubre 31 de 1991, para lo cual tuvo en cuenta el listado de resoluciones y fechas de llamamiento a inscripción, remitido en medio magnético por el ISS (fl. 245).

Bajo el entendido de que el Instituto mencionado asumió de manera gradual el riesgo de IVM hasta lograr cobertura en todo el territorio nacional, consideró justificado que la demandada «no afiliara ni cotizara al ISS (…), porque no existía la obligación de hacerlo (…)» durante los periodos y para los municipios atrás señalados, en tanto, prosiguió, «allí no había cobertura del ISS y en consecuencia no hubo de parte del empleador incumplimiento de pago de cotizaciones porque no se le puede obligar a lo imposible».

Agregó que los servicios prestados en Ambato y Guayaquil (Ecuador), del 1 de agosto de 1975 al 31 de mayo de 1979 y del 1 de agosto de 1987 al 31 de julio de 1988, no se rigieron por la normativa colombiana y «(…) su seguridad social se rigió por las leyes de Ecuador, país donde laboró. Por otra parte no hay prueba alguna en el proceso de lo que acordaron las partes con relación a los servicios en el exterior».

Por último, con base en pronunciamientos de esta Corporación de los años 2006 a 2009, dio la razón a la demandada por advertir «(…) la imposibilidad de cotizar en zonas sin cobertura social, y su exoneración de pago de las contingencias de IVM (…)». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «(…) se acceda a las pretensiones de la demanda o en subsidio se confirme el fallo del Juzgado (…)». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en tiempo. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los siguientes preceptos normativos: (…) los artículos 1º del Decreto 3063 de 1989 que aprobó el acuerdo 044 de 1989 en especial en sus artículos 21, 25 numeral 6; artículos 70, 71 y 72 del mismo acuerdo;

Decreto 2610 de 1989 aprobatorio del acuerdo 048 de 1989; los artículos 115, 116, 117, 118 y 119 de la ley 100 de 1993; artículos 13, 14, 16, 55, 56, 64 y 259 del C.S.T.; Decreto 758 de 1990 que aprobó el acuerdo 049 de 1990 en su artículo 51; artículo 4º del Decreto Legislativo 1299 de 1994; Decreto 1650 de 1977 en sus artículos 28, 32 y 41; artículo 39 del Decreto 433 de 1971; ley 90 de 1946.

Señala que la violación normativa se produjo como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1- Dar por demostrado, no estándolo, que la empresa estaba imposibilitada de cotizar en zonas sin cobertura social. 2- No dar por establecido estándolo, que la empresa cotizó en la sede de Bogotá en zonas de no cobertura en el caso del demandante. 3- No dar por demostrado estándolo, que para los años 1982 a 1992, la cobertura para el Seguro Social era en todo el territorio nacional. 4- No dar por demostrado estándolo, que la empresa tenía la obligación de cotizar en las zonas donde laboró a partir de 1975 en todo el territorio nacional.

Sostiene que esos errores se derivan de la equivocada valoración de la comunicación del demandante (fls. 21 y 22); la Resolución 025203 de 3 de agosto de 2005 (fls. 14 y 15); la comunicación de 6 de octubre de 2005 (fl. 13); el acta de la Inspección de Trabajo (fl. 17); la comunicación de 29 de octubre de 2004 (fls. 23 y 24); la de 27 de marzo de 2003 (fls. 25 y 26); la certificación de labores (fls. 41 y 42); el manual de funciones (fls. 43 a 111); la comunicación radicada el 25 de octubre de 2004 (fls. 112 a 114); el escrito de 16 de noviembre de 2004 (fls. 115 y 116); los comprobantes de afiliación al ISS y las liquidaciones de aportes (fls. 123 a 131); el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (fls. 224 a 226); los testimonios obrantes a folios 231 a 243; el archivo magnético en el que se relacionan las fechas de cobertura del ISS a nivel nacional (fl. 245); el dictamen pericial y documentos aportados al mismo (fls. 268 a 278); la inspección judicial (fls. 283 y 284); historia laboral remitida por el ISS (fls. 287 a 296); los documentos que reposan de folios 299 a 305; y la continuación de la inspección judicial (fls. 306 a 310).

Señala que el error manifiesto del Tribunal radicó en darle la razón a la sociedad demandada, cuando esta alegó la imposibilidad de cotizar en zonas sin cobertura del ISS para las contingencias de IVM, pese a que i) el actor fue afiliado y se realizaron aportes al sistema, por parte de la enjuiciada, durante lapsos en que aquel trabajó en zonas sin cobertura, en los que la vinculación se hizo a través de Bogotá D.C. y; ii) en otras localidades que ya contaban con la mencionada cobertura para los periodos de servicio, no se hizo o no se mantuvo la afiliación respectiva.

Que en esas condiciones, no era posible liberar al empleador de las consecuencias adversas que se derivan de la no afiliación o de la falta de pago de aportes por los periodos de trabajo demostrados, ni el juez de la alzada podía soslayar el análisis jurídico y probatorio efectuado por el a quo, que condujo a imponer una cuota pensional como compensación por los aportes no sufragados al ente de seguridad social.

RÉPLICA Considera que como el actor no interpuso apelación en contra del fallo de primer grado, que si bien fue favorable, no atendió lo pedido en la demanda, no puede pretender revivir el estudio de las pretensiones iniciales en sede extraordinaria. Califica de equivocada la vía seleccionada por el recurrente para atacar la sentencia del Tribunal, en tanto los aspectos sobre los que disertó fueron de derecho, tanto que no pudo evitar, en la demostración del cargo, valerse de argumentos jurídicos.

Cuestiona que el recurrente fundamentara el ataque en pruebas documentales que nada tienen que ver con las afiliaciones al ISS, con el agravante de que incumplió su deber de indicar si tales documentos fueron erróneamente apreciados o preteridos por el ad quem. Hace notar que uno de los medios de convicción que tuvo en cuenta el Tribunal para determinar en qué lugares era obligatoria la afiliación, fue el aportado por el ISS, sobre el cual el recurrente no presentó objeción alguna.

Refiere además que no era aplicable el Decreto 3063 de 1989, por cuanto su vigencia data del 29 de diciembre de ese año, mientras que tres de los cuatro contratos sobre los que se discute la realización de aportes al ISS, se ejecutaron mucho antes de la expedición y vigencia de esta normativa, y el que sí lo fue, no reuniría las 635 semanas de aportes echadas de menos por el demandante.

CONSIDERACIONES La réplica acierta al advertir que el actor no formuló apelación contra el fallo de primer grado, pese a que la condena que allí se impuso no consultó las pretensiones iniciales, que estuvieron dirigidas al reconocimiento y pago de los aportes dejados de cancelar al ISS, que no a obtener una «cuota pensional» a cargo del demandado.

La circunstancia descrita daría lugar a pensar, en principio, que por fuerza del principio de consonancia, la Corte estaría impedida para estudiar la solicitud principal del recurrente, de acceder a los pedimentos contenidos en el libelo introductorio, en tanto el impugnante no exteriorizó inconformidad alguna contra la decisión del a quo.

No obstante, la Sala estima que lo expuesto no impide el análisis del cargo, pues también resulta claro que el fallo de primer grado benefició al actor y, por ende, de su revocatoria emerge el interés jurídico y legitimidad requerida para implorar el control de legalidad y, si es del caso, el quiebre de la decisión gravada, evento en el cual, como tribunal de instancia, esta Corporación se encontrará facultada para proferir la sentencia de segundo grado, claro está, en el marco de la alzada y a la luz de los principios de consonancia y no reformatio in pejus.

Precisado lo anterior y a pesar de la vía escogida para el ataque, no se advierte discusión en torno a algunas circunstancias que el juez de la alzada encontró probadas, como que el actor laboró para la demandada en los municipios de Prado (Tolima), de agosto 11 de 1971 a julio 15 de 1973; Chinú (Córdoba), de septiembre 1 de 1981 a junio 30 de 1982;

Suárez (Cauca), de agosto 1 de 1983 a enero 8 de 1986; y Caldono (Cauca), de 1 de febrero a octubre 31 de 1991, al igual que en Ambato y Guayaquil (Ecuador), del 1 de agosto de 1975 al 31 de mayo de 1979 y del 1 de agosto de 1987 al 31 de julio de 1988, respectivamente. Así las cosas, el problema que plantea la censura y del cual se debe ocupar la Sala, consiste en dilucidar si el Tribunal se equivocó al concluir que el empleador se encontraba «imposibilitado» para afiliar al actor o cotizar por algunos periodos específicos en que este le prestó servicios en las zonas atrás relacionadas, incluido otro país, en razón de la falta de cobertura del ISS para las contingencias de IVM.

Según el ad quem, no se podía obligar a la empresa al pago de cotizaciones cuando en el sitio de trabajo no había cobertura del ISS, y para los contratos ejecutados en el Ecuador, agregó que «no [se] le puede endilgar a la demandada omisión en el pago de los aportes o exigirle que no habiendo sido en Colombia el lugar en donde [el actor] prestó los servicios pague cotizaciones por esos periodos.».

Sin mayores preámbulos, la Sala advierte que el Tribunal incurrió en el desatino fáctico que se le enrostra, pues pese a que el certificado laboral emitido por la demandada (fls. 41-42) da cuenta de que el actor trabajó en zonas sin cobertura del ISS para la época en que prestó el servicio, como es el caso de Mesitas del Colegio (6 de octubre de 1966 a 9 de noviembre de 1969) y Belencito (16 de julio de 1973 a 21 de abril de 1974), de la historia laboral (fls. 287-296) se desprende que durante esos periodos sí se efectuaron aportes (Mesitas del Colegio -25 de mayo de 1968 a 15 de febrero de 1969- y Belencito -16 de julio de 1974 a 21 de abril de 1974).

Otro tanto puede decirse del servicio que el juez colegiado identificó como prestado en el Ecuador del 1 de agosto de 1987 al 31 de julio de 1988, toda vez que la historia laboral exhibe con claridad que el demandado hizo aportes a favor del actor durante ese lapso e incluso por un periodo mayor (11 de septiembre de 1987 a 26 de mayo de 1989), lo que pone de presente que no se trataba de una obligación imposible de cumplir, en la medida en que ante escenarios fácticos similares, por no decir idénticos, sí le fue posible satisfacer esa obligación. Lo anterior se resume en que, pese a que la evidencia en el expediente indica que aunque el trabajador fue ubicado en zonas sin cobertura del ISS, su afiliación y pago de cotizaciones no fue un imposible jurídico ni fáctico, en otras oportunidades en regiones también carentes de cobertura en pensiones, el empleador se abstuvo de proceder en igual sentido.

De esto no se percató el juzgador de alzada, de suerte que cometió el primero de los desaciertos fácticos enrostrados por la censura. De la historia laboral, también se infiere que el demandante fue afiliado al ISS desde los albores de la relación de trabajo, por lo que no existía justificación alguna para no procurar la continuación de su afiliación, o el pago de los aportes durante los periodos de servicio, por el mero hecho de que los contratos subsiguientes implicaran su desplazamiento a otras regiones, aun cuando allí no se hubiera extendido la cobertura del ISS para las contingencias comentadas, pues tal continuidad es la que persiguen precisamente las normas protectoras de la seguridad social, para lo cual importa recordar que «(…) antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia (…)» (CSJSL, 29 sep. 2005, rad. 25759).

De lo que viene de decirse, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la acusación tuvo éxito. SENTENCIA DE INSTANCIA Lo expuesto en sede de casación resulta suficiente para despachar desfavorablemente los argumentos de la apelación formulada por el demandado (fls. 338-348), en particular los relativos a que el juez de primer grado no tuvo en cuenta la imposibilidad de cotizar en zonas sin cobertura social (numerales 1, literales b) y c), y 3 del recurso); el principio según el cual nadie puede alegar a su favor su propia culpa (numeral 5) y el de buena fe de la demandada (numeral 6), sin perjuicio de precisar sobre esto último que el asunto en discusión no se agota en el análisis de la conducta del demandado, sino que, como lo ha dicho la Sala de Casación Laboral, responde al hecho innegable de que, así no actúen de manera descuidada u omisiva, los empleadores conservan obligaciones y responsabilidades con sus trabajadores cuando estos no se encuentren inscritos a la seguridad social en pensiones, por lo que «(…) esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional (…)» (CSJ SL10122-2017, que reitera la CSJ SL9856-2014).

Tampoco es de recibo el reproche sobre una supuesta incoherencia de la sentencia de primer grado sobre la excepción de prescripción, pues como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia laboral, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a extinción por el paso del tiempo (CSJ SL2944-2016).

También, cuestionó que, como consecuencia de la falta de valoración del dictamen pericial, el a quo produjera una decisión contraria al ordenamiento jurídico (numeral 1) y a los principios extra y ultra petita (numeral 2), porque concedió una « cuota de pensión de vejez equivalente al 24% del salario $1’820.615.00 a partir de 28 de julio de 2004 en los términos señalados en la parte motiva», que no coincide con lo probado y discutido a lo largo del proceso, ni mucho menos con lo pretendido inicialmente, limitado al reconocimiento y pago de los aportes dejados de cancelar al ISS.

La Sala observa que la solución impartida por el juez de primer grado no se aviene al marco legal y reglamentario aplicable, ni consulta la realidad del caso, en tanto se soportó en una pretendida culpa del empleador a la luz de los artículos 63 y 1604 del Código Civil, la cual hizo descansar en «(…) no haber inscrito al demandante a sabiendas de que, de una parte, se hallaba obligado por virtud del reglamento (…)», cuando lo cierto es que, según los supuestos demostrados, tal cual se mencionó al resolver el recurso extraordinario, desde el comienzo de la relación laboral el actor fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y lo que luego se produjo fueron retiros temporales y posteriores reincorporaciones, según la zona de trabajo tuviera cobertura, por lo que claramente, no se trató de la omisión de una afiliación obligatoria.

De esta suerte, en realidad no se trató de la falta de afiliación del trabajador al sistema de pensiones, dado que, como con profusión lo tiene proclamado la jurisprudencia, la afiliación es una sola y se mantiene vigente hasta cuando el trabajador adquiere la calidad de pensionado o se produce su deceso; es decir, dicha condición no se pierde por el hecho del retiro de quien fue afiliado al sistema en debida forma, por manera que el empleador no puede ser exonerado de su responsabilidad, pues como se advirtió, mantuvo a su cargo el riesgo pensional por los lapsos en que no hizo el pago por falta de cobertura.

De otra parte, a juicio de la mayoría de la Sala, teniendo en cuenta la inscripción inicial -que data de 1968-, la situación no es ajena a los reglamentos emitidos por la entidad de seguridad social, para el caso, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que además de permitir la continuación voluntaria en el seguro de aquellos trabajadores que dejaran de estar sujetos a la obligación de afiliación, no incluía disposición alguna que excluyera de la protección a quienes luego de ingresar, fueran trasladados a zonas sin cobertura.

Sobre este tópico, conviene recordar lo dicho recientemente por la Corte, en los siguientes términos: De todas formas, en aras a dar respuesta a cada una de las inquietudes del recurrente, cabe precisar que en realidad ninguna norma vigente para la fecha en que se produjo la omisión patronal materia del presente conflicto autorizaba expresamente al empleador para desafiliar del Seguro Social a un trabajador que fuera trasladado de un lugar con cobertura del Seguro Social a otro que no la tuviera, ni erigía ese hecho en motivo de desafiliación. (…) Para reafirmar lo dicho, cabe recordar que el artículo 64 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 disponía que el Instituto determinaría en el reglamento de seguros facultativos las condiciones, plazos y procedimientos para la continuación voluntaria en el seguro de los asegurados que dejen de estar sujetos a la obligación del seguro sin que tengan el derecho a pensión de invalidez o de vejez, y que tampoco hayan recibido indemnización sustitutiva de la pensión por esos mismos conceptos y que por otra parte las normas reguladoras de los seguros sociales siempre se refirieron a que las excepciones al deber de afiliación debían estar previstas expresamente y en realidad nunca se expidió una disposición que excluyera de los seguros sociales a quienes luego de haber sido inscritos, fueran trasladados a un sitio sin cobertura de los mismos.

Tampoco puede pasarse por alto, en la temática que se viene tratando, el contenido del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, el cual si bien no estaba vigente para la fecha en que se produjo la omisión que es objeto de estudio, brinda elementos para entender que en la normativa anterior no estaba prohibida ni se consideraba ineficaz la afiliación de personas que estaban por fuera de la zona geográfica llamada a inscripción. Dicha norma se refería a los eventos en que el Instituto debía proceder a cancelar parcial o totalmente la afiliación, y en el literal c) aludía a “la persona que sin tener derecho hubiere sido afiliada al Régimen, como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente, o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción. Este último caso, cuando el trabajador dependiente no hubiere sido inscrito con anterioridad a la vigencia del presente Reglamento ”.

La parte subrayada pone de presente que en los casos en que el trabajador afiliado estuviera fuera de la zona geográfica llamada a inscripción, si aquella ya se había producido no procedía su cancelación parcial ni total. (CSJ SL9288-2017) Así las cosas, lo que se impone es corregir el error del a quo por la vía de modificar la condena impuesta al demandado, de tal manera que se concilie el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, con las cargas realmente exigibles a su empleador en el marco del sistema pensional.

Para tal fin, resulta útil aplicar la fórmula que ha venido decantando esta Corporación, conforme a la cual debe calcularse un título pensional a cargo del empleador con el fin de que el actor complete la densidad de cotizaciones que, con base en una expectativa legítima, esperaba sumar por los periodos durante los cuales estuvo al servicio de aquel (ver sentencias CSJSL10122-2017, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL 17300-2014).

Según el dictamen pericial que obra a folios 268 a 278 del expediente, las semanas trabajadas por el actor a favor del demandado, cuya cotización no aparece acreditada ante el ISS, ascienden a 431, para los periodos descritos en el cuadro incorporado al folio 275. Con sustento en esa información y tomando como referencia los ingresos registrados en la historia laboral, se condenará a la demandada a transferir a Colpensiones, el valor actualizado del título pensional causado por los lapsos y con base en los salarios que a continuación se describen: PERIODO O RANGO DE FECHAS SEMANAS NO COTIZADAS SALARIO BASE 11-ago-1971 a 30-jun-1973 98.57 $3.900 1-may-1974 a 31-jul-1975 13.14 $5.790 1-sep-1981 a 28-feb-1983 88 $61.950 1-ago-1983 a 8-ene-1986 142.14 $150.270 2-ago-1987 a 10-sep-1987 5 $165.180 1-oct-1989 a 30-sep-1990 13.57 $275.850 1-feb-1991 a 31-oct-1991 39.00 $275.850 17-ene-1992 a 31-ago-1992 32.57 $275.850 TOTAL: 431 Esta decisión se acompasa con los principios de consonancia y de la prohibición de reforma en peor, bajo el entendimiento que les ha dado la jurisprudencia del trabajo cuando se está ante derechos mínimos e irrenunciables (artículo 48 Constitucional), en tanto resulta perentorio que el juez de apelaciones se pronuncie sobre los beneficios así consagrados en las normas laborales, que siempre que se encuentren discutidos y probados en el proceso, no pueden desprotegerse bajo ninguna circunstancia (CSJ SL12869-2017).

Es patente que la prohibición de desmejorar la situación del apelante único tampoco se transgrede, en la medida en que, en términos cuantitativos, resulta más oneroso el pago de una porción de la pensión de jubilación, que podría llegar a prolongarse en virtud de una sustitución pensional, que la obligación de pagar una suma de dinero al ente de seguridad social para que subrogue totalmente al empleador, lo cual conlleva la modificación del fallo que puso fin a la instancia inicial, en el sentido indicado.

No hay lugar a costas en la segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de marzo de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERARDO HUMBERTO RUBIO DELGADO, contra SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, el 30 de marzo de 2009, en el sentido de condenar a la demandada a transferir a Colpensiones el valor actualizado del título pensional causado por los lapsos y con base en los salarios que a continuación se describen: PERIODO O RANGO DE FECHAS SEMANAS NO COTIZADAS SALARIO BASE 11-ago-1971 a 30-jun-1973 98.57 $3.900 1-may-1974 a 31-jul-1975 13.14 $5.790 1-sep-1981 a 28-feb-1983 88 $61.950 1-ago-1983 a 8-ene-1986 142.14 $150.270 2-ago-1987 a 10-sep-1987 5 $165.180 1-oct-1989 a 30-sep-1990 13.57 $275.850 1-feb-1991 a 31-oct-1991 39.00 $275.850 17-ene-1992 a 31-ago-1992 32.57 $275.850 TOTAL: 431 SEGUNDO: Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00