CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1624-2023 Radicación n.º 95619 Acta 023 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GREGORIO CASTILLO MONTERO contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (REFICAR), dentro del que actuaron como llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA (SEGUROS CONFIANZA SA) y LIBERTY SEGUROS SA (LIBERTY).

I.

ANTECEDENTES José Gregorio Castillo Montero llamó a juicio a CBI Colombiana SA (en adelante CBI) y, solidariamente, a Reficar Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 2 para que se declarara con la primera de ellas la existencia de un contrato de trabajo y la ineficacia del «pacto de exclusión salarial contenido en [el] contrato de trabajo», considerando como tal lo percibido por incentivos HSE, productividad, progreso, «progreso tubería», prima técnica, bonos de asistencia y de alimentación Sodexho y auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidarse el vínculo contractual.

Solicitó, en consecuencia, que se condenara solidariamente a las demandadas a reliquidar las primas, el auxilio de cesantía y sus intereses, así como las vacaciones disfrutadas y a pagar las indemnizaciones moratorias de que tratan los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, junto con la correspondiente al despido sin justa causa.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró con CBI un contrato de trabajo a término fijo, para desempeñarse como tubero A, el cual inició el 21 de febrero de 2013 y terminó el 16 de septiembre de 2014. Relató que durante el desarrollo de la relación laboral devengó habitualmente un bono de asistencia y HSE, el cual se pagó como contraprestación directa de sus servicios.

Añadió que también recibió pagos por concepto de bono de alimentación, auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, incentivos de productividad, HSE, de progreso, «progreso tubería» y prima técnica. No obstante, mediante el pacto de exclusión salarial, se estimó que estos rubros no Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 3 serían considerados como factores salariales al momento de la liquidación del contrato.

Explicó que Reficar estructuró un proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI, cuyo objeto era prestar el servicio de construcción de tal ampliación; por ello, estimó que su servicio como tubero A correspondía a una labor propia del giro ordinario de los negocios de la primera. Al dar respuesta a la demanda, Reficar se opuso a las pretensiones y dijo que no le constaban o que no eran ciertos los hechos que las fundamentaban.

Expuso que no tuvo una relación con el demandante y, por lo tanto, que no se podía predicar la responsabilidad solidaria, máxime cuando no se configuraron los presupuestos del artículo 34 del CST. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de necesidad y carga de la prueba y prescripción. Por su parte, CBI manifestó anuencia a que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre las fechas indicadas, pero sí se opuso a las restantes pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo y sus prórrogas, el cargo desempeñado, el salario estimado en $2.438.081 y la fecha de terminación del vínculo laboral, de la cual preavisó oportunamente la accionante. Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 4 Asimismo, admitió que recibía los bonos de asistencia y de alimentación junto con los demás auxilios e incentivos enunciados en la demanda.

De los demás hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó que los conceptos que no se consideraban como factor salarial para todos los efectos eran beneficios de orden extralegal, por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado. En su defensa, propuso las excepciones que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago.

Mediante auto del 11 de abril de 2019, el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía formulado por Reficar respecto de Seguros Confianza SA y Liberty. La primera, frente a las pretensiones del actor, dijo que se perdió la oportunidad para pedir la indemnización moratoria y que operó la prescripción de los derechos reclamados.

Aseveró que no le constaba ninguno de los hechos en que aquellas se fundaban y se opuso a todas. En punto del llamamiento en garantía, aseguró que la póliza bajo la cual se acudió a esa figura cubría única y exclusivamente el pago de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 64 del CST. De igual forma, advirtió que la póliza fue expedida en coaseguro, Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 5 donde Liberty tenía un 19,30% de participación y ella el 80,70% restante.

Relacionó como excepciones las que denominó prescripción, pérdida del derecho del demandante para solicitar una condena por sanción moratoria, «ausencia de solidaridad laboral entre [las demandadas]» y «la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial». Respecto del llamamiento, mencionó las de «exclusión de prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales, «No cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST / Cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST», «No extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias» y coaseguro.

Liberty, en cuanto al llamamiento, afirmó que era cierto que se comprometió, como coaseguradora, a respaldar a Reficar, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por CBI, en los términos del contrato garantizado y dentro de los límites pactados en la póliza. De cara a la demanda principal, se opuso a todas las declaraciones y condenas plasmadas en esta y afirmó que no le constaban los hechos allí narrados.

En su defensa, y ante su convocatoria al proceso, propuso las excepciones de «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898», Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 6 «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a REFICAR [y del] «pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad», «disminución del valor asegurado de la póliza No. EX000898 expedida por Confianza S.A.», «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty» y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente del enriquecimiento».

En cuanto a la demanda inaugural, planteó los exceptivos de inexistencia de solidaridad, «improcedencia de declarar salarial (sic) los beneficios extralegales pactados con el trabajador – exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora», «improcedencia de la sanción moratoria del art. 65 C.S. del T.» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 22 de octubre de 2019, absolvió a las demandadas y a las llamadas en garantía de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver la apelación propuesta por el iniciador del proceso, a través del fallo del 22 de abril de 2022, confirmó la decisión de primer grado. Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó su competencia en que debía determinar si los incentivos denominados «HSE», «de progreso» y «de progreso tubería», así como la prima técnica —todos de origen convencional— tenían o no carácter salarial.

Advirtió que la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera (USO), Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI —de la que no precisó la época de vigencia— estableció que los salarios y bonificaciones del personal beneficiario se aplicarían según lo descrito en «el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».

Del contenido de este, observó que las partes contratantes acordaron que la prima y los incentivos convencionales atrás reseñados no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Enseguida, sobre la validez de la cláusula convencional que restringe el carácter salarial de un determinado pago, referenció las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389;

CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970. Luego de transcribir algunos apartes de esos pronunciamientos, señaló que dentro del marco de la convención colectiva se podía acordar que los beneficios extralegales quedaran excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales, en razón de que «el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 8 productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas».

En ese orden, dijo que no tendría sentido que el empleador aceptara conceder beneficios superiores a los legales, pero que no pudiese convenir sobre los efectos salariales de estos. Añadió que, con fundamento en la jurisprudencia que mencionó, los pactos de exclusión salarial, contenidos en contratos de trabajo o en convenciones colectivas, podrían establecer que un determinado pago o emolumento extralegal, «no será tenido en cuenta en la base para liquidar prestaciones o acreencias laborales, es decir que no tendrá incidencia salarial».

A partir de ese punto, especificó que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI era válido y que su eficacia no podía ser cuestionada en un proceso laboral individual, «sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional», de manera que, por tales razones, debía confirmar el fallo de primera instancia. Para finalizar, explicó: «Por sustracción de materia, la Sala no hará ningún pronunciamiento respecto a la procedencia de la sanción moratoria, pues tal solicitud era accesoria a la prosperidad de la reliquidación reclamada, a la cual no se accedió conforme a lo expuesto Ut supra».

Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Gregorio Castillo Montero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, en cuanto: CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

En sede de instancia, pide que «se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art.65 (sic) del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 (sic)de la ley 50 de 1990». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Reficar y Liberty Seguros SA.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa, por interpretación errónea del siguiente cuerpo normativo: Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 10 […] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo dice que los artículos 127 y 128 del CST se interpretaron desviadamente, dado que, según el Tribunal, la convención colectiva de trabajo «tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobres los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Tras copiar los argumentos de la sentencia confutada, expone que en esta se les dio validez a los pactos de exclusión salarial, situación que no está prevista en los artículos indicados.

En ese orden, hace estos comentarios: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art.128 (sic) del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la Demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 11 un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VII. RÉPLICA Liberty Seguros SA indica que su situación solo es susceptible de ser analizada de llegar a prosperar la demanda de casación, evento en el cual, en sede de instancia, se impondría su absolución, debido a que los derechos discutidos no fueron objeto de amparo, además, porque no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar en su condición de asegurada.

Sostiene que el Tribunal no incurrió en una indebida intelección de los artículos 127 y 128 del CST pues, de hecho, siguió la línea jurisprudencial establecida por la Corte sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, lo que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas. Al descorrer el traslado, Reficar asegura que el alcance de la impugnación es parcial, porque solo reclama la casación respecto de los pedidos de reliquidación de acreencias laborales y «de seguridad social» más las indemnizaciones moratorias.

Sobre el cargo primero, afirma que varias de las disposiciones atacadas no fueron aplicadas por el Tribunal, de manera que no pudieron ser interpretadas erróneamente, fuera de que otras no son de carácter sustancial, sino de orden procesal. Además, sobre los artículos 127 y 128, aclara que, fuera de mencionarlos, no los aplicó ni hizo ninguna exégesis de su contenido, mucho Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 12 menos una que pueda ser considerada errónea, pues se refirió a una línea jurisprudencial de esta Corte que es la que correspondía aplicar.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el recurrente no expone con claridad lo que espera de la Corte en el alcance de la impugnación, es posible entender que persigue el quiebre de la decisión de segundo grado y la revocatoria de la sentencia del a quo, en tanto no concedió incidencia salarial a los conceptos denominados prima técnica e incentivos de progreso, de «progreso tubería» y HSE, para que se impartan las condenas respectivas, con especial alusión a la indemnización prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Por otra parte, el censor denuncia la violación directa, por interpretación errónea, de un extenso elenco normativo; sin embargo, la Corte limitará el estudio de esta acusación a los dos únicos preceptos a los que se restringe el desarrollo del embate, a saber, los artículos 127 y 128 del CST, bajo la advertencia de que, como lo dice la oposición, los demás no fueron aplicados al estructurar el pronunciamiento atacado, por lo que no sería posible que el Tribunal los hubiera interpretado erradamente.

Fuera de ello, varias de esas normas son de carácter procesal, de modo que no pueden ser propuestas en esta sede, por virtud de lo dispuesto en el literal a) del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS; además, como no se invocó la modalidad de violación de medio, se torna imposible avocar su estudio. Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora bien, como el cargo transita por la senda del pleno derecho, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y CBI, desde el 21 de febrero de 2013 hasta el 16 de septiembre de 2014;

(ii) los incentivos de progreso, de «progreso tubería», HSE y la prima técnica estaban previstos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera (USO), Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI, vigente para los años 2013-2015 y los percibía el accionante; (iii) Reficar estructuró el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y (iv) para la ejecución de ese objetivo se celebró un contrato entre esa empresa y CBI.

Tras plantear esos lineamientos, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en determinar si se equivocó el ad quem al concluir que los pagos efectuados al actor, denominados prima técnica, incentivos de progreso, de «progreso tubería» y HSE —todos de origen convencional— no tenían carácter salarial. Sobre el incentivo de productividad —que se colaciona en el alcance de la impugnación— se debe hacer una mención particular, pues no fue objeto del recurso de apelación elevado ante el ad quem, lo que da lugar a tenerlo en cuenta como un medio nuevo en casación, circunstancia que imposibilita a la Corte hacer un pronunciamiento sobre ese factor, ya que no existe congruencia entre lo debatido en instancia y lo rogado en sede extraordinaria.

Ante una situación similar, se dijo en la providencia CSJ SL519-2023: Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 14 […] observa la Sala que no puede realizar pronunciamiento alguno, por las posibilidades del recurso extraordinario, en atención a que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso.

Sentado lo anterior, se recuerda que la Sala ya se pronunció sobre la infracción alegada, en un proceso de contornos similares, promovido en contra de CBI, en el que concluyó que el juez plural incurrió en la interpretación errónea de las normas invocadas; al respecto, en el fallo CSJ SL658-2023, la corporación expresó: En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional».

En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 15 Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto).

También en la providencia CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado. [Subrayas fuera del texto] Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 16 Tales razonamientos debe reiterarlos la Sala en esta oportunidad, pues, válidamente, conducen a concluir la violación en que incurrió el ad quem al emitir la decisión impugnada, con la precisión de que es en relación con los conceptos denominados incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y prima técnica, todos ellos de origen convencional, en torno a los cuales el sentenciador de segundo grado orientó el problema jurídico.

Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Plantea una violación indirecta por «error de hecho, ausencia de valoración probatoria». A continuación, advierte que, con base en el argumento planteado en el cargo anterior, era importante hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos, según la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST.

Para tal efecto, afirma que se han debido tener en cuenta los volantes de pago que constan en el expediente. Seguidamente, expone cuáles debían ser los resultados de la revisión de estos elementos de prueba, según unos cuadros en los que relaciona, mes a mes, los montos recibidos por salario básico, bono de asistencia, incentivo de productividad, horas extras y el total de cada periodo, desde septiembre de «2012» hasta el mismo mes de «2013».

A continuación, advierte de la entrada en vigor de la Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 17 convención colectiva de trabajo, de modo que procede a consignar, desde octubre de 2013 hasta agosto de 2014, las cuantías recibidas en cada uno de los meses de ese lapso por concepto de salario básico, bono de asistencia, prima técnica e incentivos HSE, de progreso y de esto mismo, pero por tubería, así como horas extras, trabajo suplementario y recargos, además de totalizar lo percibido en cada una de esas mensualidades.

Luego de ese ejercicio, elabora unas operaciones aritméticas en cuanto a lo percibido en julio de 2014. De inmediato, manifiesta que, por ausencia de valoración probatoria, el fallo incurre en error de hecho en cuanto no tuvo como referencia dichas piezas documentales para analizar «los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos […], de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial».

También acusa una equivocación del Tribunal al no tener en cuenta, en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial convencional, si los incentivos y la prima de ese origen, así como el bono de asistencia retribuían o no la prestación de su fuerza laboral. En ese orden, de tener esa característica, considera que la libertad de las partes de la negociación colectiva quedaba restringida para disminuirla, conforme a un salvamento de voto expuesto por uno de los integrantes de la sala de instancia, emitido en un proceso anterior.

Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 18 Posteriormente, respecto de la prima técnica convencional, elabora una serie de cuadros en los que manifiesta que constan las fluctuaciones que tuvo esa prestación desde octubre de 2013 hasta agosto de 2014; en ellos, respecto de cada mes, consigna el monto percibido, el número de los días laborados, los de ausencias y las horas de trabajo suplementario y recargos.

Para cerrar su argumento, expone: […] de haber realizado una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la causación de la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo.

Por último, plantea que existió un «ERROR DE DERECHO POR VÍA INDIRECTA», que describe así: […] el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

X. RÉPLICA Afirma Liberty que el cargo presenta defectos técnicos que impiden su estudio, porque carece de proposición jurídica y no indica el submotivo de violación que conlleva el desobedecimiento de la ley; además, no se identifica cuál fue el error en la valoración, y menos, que se trate de uno grosero y evidente. Finalmente, considera que, lo cierto es que el ad Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 19 quem siguió correctamente el principio de libre formación del convencimiento, pues valoró correctamente los volantes de pago, de los que no se sigue que «el bono de asistencia» tenga carácter salarial.

Reficar observa que los volantes de pago que el casacionista afirma que no fueron valorados tampoco se identificaron debidamente por este último. Agrega que la prueba señalada es indiciaria y no documental, con lo que el cargo debe ser desestimado, pues lo que se quiere hacer ver es una desproporción entre los ingresos periódicos salariales y los no salariales percibidos, tema que solo de manera indirecta revelaría que no existe esa diferencia. Esta opositora, además, señala que las críticas parecen dirigidas a una sentencia distinta de la que pronunció el Tribunal, a más de que no expone qué es lo que la prueba indicada acredita ni el yerro evidente en su apreciación, conforme lo exige la jurisprudencia de esta Sala.

XI. CONSIDERACIONES Los planteamientos vertidos al resolver el primer embate hacen innecesario cualquier pronunciamiento en lo referente al segundo, en el que se formula una alegación similar a las de instancia en torno al único argumento que acuñó el juez de segundo grado para negar la naturaleza salarial de los conceptos reclamados, que fue un razonamiento netamente jurídico, referente a la validez del pacto de exclusión salarial contemplado en el texto Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 20 extralegal, fuente de los factores convencionales reclamados por la parte activa, el cual quedó derruido conforme a los razonamientos señalados al resolver el cargo anterior.

Por lo demás, el censor ni siquiera cumple con el deber de formular una proposición jurídica, con lo que desconoce que el recurso de casación gira en torno a la violación de una norma sustantiva de alcance nacional, que resulta fundamental para poder contrastarla con la decisión acusada. En línea con lo dicho, si no existió un pronunciamiento del juez de la apelación respecto de los cálculos que plantea el casacionista, la Sala no puede realizar uno en esta oportunidad, debido a las posibilidades del recurso extraordinario, pues, ante ese silencio, no puede deducirse la configuración de errores de hecho evidentes (CSJ SL, 17 sep. 2008, rad. 33450;

CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700; CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 35493; CSJ SL, 1.º nov. 2011, rad. 36468; CSJ SL16497-2016; CSJ SL17803-2016 y CSJ SL5107- 2020). En suma, resulta imposible que la Sala aborde el estudio del cargo formulado, por carencia material de objeto, lo que impone su desestimación. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del primer ataque.

Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 21 XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Dado que en sede de casación se concluyó que no resulta válido usar la facultad consagrada en el artículo 128 del CST para despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, la Sala debe analizar qué es lo que realmente les otorga esa connotación a los pagos exigidos por el extrabajador, conforme los señala en su recurso horizontal.

Una vez se determine ello, se debe analizar si hay lugar a imponer la condena por indemnización moratoria. Frente a la naturaleza salarial de un pago, se recuerda que la Corte ha instruido que basta que el trabajador alegue que el rédito a que alude goza de esa condición y acredite que el empleador lo entregó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa a este la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJSL5159-2018 y CSJ SL986- 2021).

Al respecto, en el último pronunciamiento reseñado, esta corporación indicó: […] se destacó en la sentencia SL4866-2020, […] que, «al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 22 empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico».

Así las cosas, el a quo desconoció que, si la parte activa acreditaba habitualidad de los emolumentos reclamados como salariales, quien debía constatar que ellos no eran contraprestación de las labores era el empleador. De esta manera, si bien es cierto que los rubros cuya incidencia salarial se reclama tienen origen convencional y, en principio, debía acudirse a ese instrumento para establecer la connotación que les dieron las partes, también lo es que, para determinar el carácter remuneratorio de un pago, más allá de tal formalidad, se debe analizar si con este, directamente, se retribuyeron o no los servicios prestados, conforme al artículo 127 del CST que prevé que constituyen salario todos los ingresos que percibe el trabajador, en dinero o en especie, en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presenten, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por contraste, el precepto 128 de la misma codificación contempla que carece de tal connotación aquello que se recibe ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, o porque su entrega no persigue enriquecer el patrimonio del laborante sino constituir un aporte para el desempeño de sus Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 23 funciones; en concreto, prevé que no serán salariales «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie».

Al analizar tales disposiciones, la Corte ha instruido que los desembolsos recibidos debido a la relación laboral, por regla general, se presumen salariales, salvo que se acredite que eran de carácter ocasional, de pura generosidad o que no remuneraban el servicio prestado, como se indicó en las sentencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL1993-2019; en la última se enseña: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Acorde con lo expuesto, de conformidad con el inciso final del artículo 128 del CST, pese a que es permitido que las partes del contrato de trabajo acuerden cuáles conceptos no constituyen salario, no se puede abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 24 obedece al servicio prestado (CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-20201).

De ahí que los cánones 127 y 128 del CST hayan sido estudiados por la Sala en la sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en la CSJ SL1278-2021, en la que se manifestó: 3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido.

Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. [Subrayas ajenas al original] Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 25 Surge de lo anterior que el a quo interpretó erradamente los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o de la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarles valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba aludida previamente— si los pagos cuestionados en efecto remuneraban el servicio prestado y no descartar su naturaleza por el hecho de haberse pactado su condición no salarial.

Los conceptos cuya naturaleza deberá examinarse, según los limitó el apelante, son los incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y la prima técnica, todos de origen convencional, conforme se expresó al resolver el primer cargo en el trámite extraordinario. Para tal efecto, esta corporación ha defendido que, si se demuestra el pago habitual y constante de algún emolumento, le corresponde a la accionada evidenciar que la destinación de tales rubros obedeció a una causa distinta de la prestación personal del servicio y que, en consecuencia, no tenían carácter remuneratorio.

En el proveído CSJ SL4313- 2021, al respecto, se indicó: Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 26 corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.

El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo.

En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986- 2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Al aplicar la doctrina señalada al caso presente, la Sala observa en el elenco probatorio, lo siguiente: (i) El contrato de trabajo «a término de obra o labor determinada», suscrito el 21 de febrero de 2013, en el que se vinculó al actor para desempeñar el cargo de tubero A, con un salario ordinario de $2.228.707 (disco compacto, f.º 169), en cuya cláusula «5.

Beneficios extralegales», se acordó: Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 27 efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. (ii) El acta final de acuerdo de la convención colectiva de trabajo 2013-2015, suscrita entre CBI y la USO el 23 de septiembre de 2013, en la cual se previó lo concerniente a los salarios y bonificaciones del personal beneficiario y su anexo n.º 1 (f.º 26), en el que se consagran los incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y prima técnica.

(iii) El aviso de terminación del contrato de trabajo a término fijo, del 26 de junio de 2014, en el que se le notificó que finalizaría el 16 de septiembre siguiente (f.º 169). (iv) La liquidación del contrato (f.º 13), en la que aparece como fecha de inicio el 21 de febrero de 2013 y la final, el 16 de septiembre de 2014, en la que se reconoció como último salario básico la suma de $2.438.081 y un bono de asistencia de $1.097.136.

(v) El certificado de las cesantías pagadas en el año 2013 (f.º 169). (vi) Los volantes de pago de febrero de 2013 a diciembre de 2013 a agosto de 2014 (f.º 169). Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 28 De los volantes mencionados se observa que durante la vigencia de la relación laboral se cancelaron, con sumas variables, los incentivos convencionales indicados, así como la prima del mismo origen, los cuales fueron regulares y frecuentes, sin que el empleador aportara al proceso elementos de convicción que evidenciaran que su propósito difería de la retribución del servicio.

Por ende, habrán de tenerse en cuenta aquellos conceptos para la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones del recurrente Castillo Montero, partiendo de que la relación laboral entre este y CBI tuvo lugar desde el de 2013 hasta el 16 de septiembre de 2014. Como la empleadora, al dar respuesta a la demanda, formuló la excepción de prescripción, debe decirse que entre el fin de la relación laboral —16 de septiembre de 2014— y la fecha de presentación del reclamo escrito ante CBI —17 de agosto de 2017 (f.º 17)—, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, se verán afectadas por ese fenómeno prescriptivo las acreencias causadas y no pagadas antes del 17 de agosto de 2014, excepto de las cesantías y de las vacaciones, por cuanto las primeras se hacen exigibles a partir de la finalización del nexo de trabajo y las segundas, porque el término se cuenta a partir de la fecha en que se hicieron exigibles, esto es, un año después de su causación. De manera que, al efectuar la reliquidación correspondiente a cargo del actuario asignado a esta corporación, se colige que la empleadora le adeuda al Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 29 trabajador, por la vigencia de la relación laboral, la suma de $5.220.991, discriminada así: $3.179.087 por cesantías; $37.224 por intereses sobre las mismas; $415.136 por primas de servicios y $1.589.544 por vacaciones.

Ahora bien, no se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas, por regla general, al juez de única y primera instancia, es viable que las emplee el sentenciador de la alzada cuando se observe en el proceso «el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos DIAS SALARIO AJUSTADO AUX.

DE CESANTIAS 1/02/2013 31/12/2013 330 634.987$ 582.072$ 1/01/2014 30/09/2014 269 3.475.560$ 2.597.016$ 599 3.179.087$ EXTREMOS TEMPORALES DIAS AUX. DE CESANTIAS INT. S/ AUX. DE CESANTIAS 17/08/2014 30/09/2014 43 2.597.016$ 37.224$ 43 37.224$ EXTREMOS TEMPORALES DIAS SALARIO AJUSTADO PRIMA SERVICIOS 17/08/2014 30/09/2014 43 3.475.560$ 415.136$ 43 415.136$ EXTREMOS TEMPORALES DIAS SALARIO AJUSTADO: BONO + HORAS EXTRAS VACACIONES 1/02/2013 31/12/2013 330 634.987$ 291.036$ 1/01/2014 30/09/2014 269 3.475.560$ 1.298.508$ 599 1.589.544$ EXTREMOS TEMPORALES Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 30 que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Por consiguiente, como se ordenó respetar íntegramente el carácter salarial de los incentivos convencionales HSE, de progreso, de «progreso tubería» y la prima técnica, del mismo origen, le compete a esta corporación, a su vez, disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al Sistema General de Pensiones, en atención a que se trata de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

En la sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018, se abordó una temática similar, conforme a esta enseñanza: […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 31 probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (Subrayas fuera del texto) Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el promotor del proceso, en el período comprendido del 21 de febrero de 2013 al 16 de septiembre de 2014, incluyendo los siguientes valores: Año 2013: octubre $2.107.039; noviembre $1.824.856; y diciembre $2.433.046.

Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 32 Año 2014: enero $1.660.035; febrero $465.780; marzo $2.560.772; abril $3.207.579; mayo $2.145.622; junio $2.660.737; julio $2.903.478; y agosto $1.881.947. Ahora bien, en cuanto a la absolución del Juzgado respecto de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, procede señalar que la primera de esas normas impone la obligación de pagar de manera completa los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues, en caso contrario, el empleador deberá pagar una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y un interés moratorio sobre los saldos, a partir del día siguiente al vencimiento de aquél término y hasta que se produzca el pago.

Si la demanda no es radicada antes de los dos años siguientes a la terminación del vínculo, la sanción moratoria se calculará únicamente con los intereses certificados por la Superintendencia Financiera. Empero, la sola deuda no conduce de forma automática a la imposición de la condena, razón por la cual, en cada caso, se hace necesario estudiar la conducta del empleador, con el fin de establecer si acreditó o no su buena fe.

En la sentencia CSJ SL053-2018, que reproduce un criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de esta corporación, se explicó de esta forma: Insistentemente la Corte ha precisado que, a efectos de imponer la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T, el operador jurídico debe inmiscuirse en las circunstancias particulares que llevan al empleador a incumplir la obligación de pagar de manera completa, a la finalización del vínculo Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 33 contractual, salarios y prestaciones sociales, en la medida que no se trata de una sanción automática e inexorable, tal y como lo plantea la censura; así se ha dicho por ejemplo en la sentencia SL16884 – 2016, del 16 nov.2016, rad. 40272, en los siguientes términos: […] Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «[…] el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor». (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529; CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836;

CSJ SL4933- 2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

Ya en la sentencia CSJ SL14651-2014, esta Sala había precisado: Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 34 La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.

En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.

Es decir, la sola deuda de tales conceptos no abre paso a la imposición judicial de la carga moratoria. Es deber ineludible del juez estudiar el material probatorio de autos, en el horizonte de establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos. El recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la conducta del deudor.

Sólo como fruto de esa labor de exploración de tal comportamiento, le es dable al juez fulminar o no condena contra el empleador. Si tal análisis demuestra que éste tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento, el administrador de justicia lo exonerará de la carga moratoria, desde luego que la buena fe no puede merecer una sanción, en tanto que, como paradigma de la vida en sociedad, informa y guía el obrar de los hombres.

En esa tarea de indagar sobre la conducta del empleador, la Sala destaca que, en el presente asunto, a diferencia de la manera en que lo consideró en la sentencia CSJ SL658-2023, hay varios elementos empresariales que permiten concluir que CBI estuvo revestida de buena fe. El Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 35 primero se desprende de lo acordado entre la empresa y la USO, a través de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 23 de septiembre de 2013 y el 22 de septiembre de 2015, en cuyo artículo 12 se pactaron bonificaciones que, a la luz del anexo n.º 1 del convenio, no tenían «incidencia salarial», tales como los incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y la prima técnica.

Un acuerdo convencional que establezca tal característica para uno o varios pagos laborales, aun cuando carezca de eficacia por lo ya explicado, en relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades, acredita que el empleador consideraba, de buena fe, que lo pactado con el sindicato gozaba de una garantía especial de certidumbre y seguridad jurídica.

Entonces, si bien el pacto de desalarización era inválido, la circunstancia de haber suscrito el empleador una convención colectiva de trabajo con una organización sindical como la USO, permite presumir que su ánimo no era el de defraudar los intereses y derechos de sus trabajadores. Además, en el proceso quedó demostrado que la prima y los incentivos bajo examen, en la forma como fueron acordado contractualmente por las partes, correspondió al cumplimiento de la política salarial de Reficar (f.º 169), de forma tal que tampoco allí se percibe ánimo defraudatorio del empleador.

Por último, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre el mismo tema, esta corporación apuntó lo siguiente: Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 36 En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. De esa forma, quedó desvirtuada en el presente asunto la conducta maliciosa del empleador, tendiente a ocasionarle un perjuicio a su trabajador.

Al contrario, lo que se acreditó fue que, si bien incurrió en una mora por el pago incompleto de algunas prestaciones sociales, lo hizo bajo el convencimiento de que nada adeudaba, pues tenía suficientes respaldos contractuales y convencionales que le permitían suponer que efectuó de manera oportuna y correcta el pago de las acreencias laborales.

Valgan las mismas consideraciones para desestimar la sanción dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues, por su naturaleza subjetiva, tampoco puede imponerse de manera automática, de modo que basta reiterar que el empleador no obró de mala fe al no liquidar como Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 37 correspondía la cesantía del trabajador, por razones similares a las expuestas en líneas previas.

Como conclusión, se impone revocar la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio. En su lugar, se impartirán las condenas pertinentes. En cuanto a la responsabilidad solidaria de Reficar, aspecto que no fue objeto de apelación, debe mantenerse sin modificación la decisión de primer grado.

Por la misma ausencia de alzada, la Sala tampoco puede emitir un pronunciamiento sobre la absolución que se deparó a las llamadas en garantía. Costas de las instancias a favor del demandante y a cargo de CBI. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ GREGORIO CASTILLO MONTERO contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (REFICAR), en el que actuaron como llamadas en garantía la COMPAÑÍA Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 38 ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA (SEGUROS CONFIANZA SA) y LIBERTY SEGUROS SA (LIBERTY).

Sin costas en el recurso extraordinario. En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, en cuanto absolvió a CBI Colombiana SA en liquidación judicial de todas las pretensiones. En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, en los términos indicados en la parte motiva de esta sentencia, y declarar no probadas las restantes excepciones propuestas por la empleadora.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI Colombiana SA en liquidación judicial a reconocer y pagar a favor de José Gregorio Castillo Montero, los siguientes conceptos: a) La suma de $3.631.448, por reliquidación de las cesantías, intereses sobre estas y primas de servicios. b) La suma de $1.589.544, por reliquidación de las vacaciones. c) A realizar el reajuste de los IBC sobre los que pagó los aportes de dicho trabajador al Sistema General de Pensiones, conforme al ingreso que efectivamente percibió en el período Radicación n.º 95619 SCLAJPT-10 V.00 39 comprendido del 21 de febrero de 2013 al 16 de septiembre de 2014, para lo cual se adicionara al valor reportado ante la administradora correspondiente, las siguientes sumas: Año 2013: octubre $2.107.039; noviembre $1.824.856; y diciembre $2.433.046.

Año 2014: enero $1.660.035; febrero $465.780; marzo $2.560.772; abril $3.207.579; mayo $2.145.622; junio $2.660.737; julio $2.903.478; y agosto $1.881.947.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada. Costas de las instancias como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ