SL1624-2022 — Corte Suprema

SL1624-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 806 de 2020Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones -la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado- Tesis: «La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para la aplicación del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte en torno a la ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición o, contara con una expectativa legítima, ya que por el contrario se ha estimado que, para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollada por la Sala en relación a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información puesto que "el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea" (CSJ SL3719-2021, CSJ SL5595-2021), todo ello por cuanto "la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo" (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, CSJ SL5680-2021, CSJ SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicable la línea de pensamiento desarrollada de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no constituyen un presupuesto para que pueda aplicarse». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «[…] ha señalado la Corte que, cuando el conflicto suscitado tiene como origen la omisión de información al afiliado por parte de la AFP en el momento de traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación sin perjuicio de que adicionalmente solicite el resarcimiento de perjuicios que considera se le causaron, por lo que no resulta adecuado exigir que el demandante acredite la existencia de algún vicio en el consentimiento que expresó, acudiendo al régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, como en efecto lo hizo el Tribunal, puesto que como quedó visto el análisis en asuntos como el presente debe centrarse en establecer si la administradora de pensiones cumplió con su deber de información en el momento que el afiliado tomó la decisión de cambiarse de sistema pensional y, en caso de que no se acredite dicha circunstancia declarar la ineficacia del traslado (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021). Sobre dicho punto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: "existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC. Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado". […] Para resolver los recursos de apelación propuestos por las convocadas a juicio, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), pero precisando que lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, reiterada entre otras en la providencias CSJ SL5252-2021 y CSJSL755-2022, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: "[…] al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] se ha entendido que el fondo privado cumple con su deber de información cuando la asesoría brindada para el momento en que el afiliado decide trasladarse contiene una información suficiente, transparente, cierta y oportuna, es decir, cuando se hace una adecuada ilustración sobre las características, condiciones, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas de la determinación de cambio de régimen pensional, deber que conforme lo ha establecido esta Corporación, ha existido desde la creación de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cuyo cumplimiento permite que la elección de cualquiera de los regímenes pensionales sea libre y voluntaria conforme lo ordena el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL755-2022, CSJ SL 5252-2021, CSJ SL3349-2021)». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «En efecto el formulario de afiliación a Protección S.A., suscrito por la demandante (fl.24, cuaderno principal) solo contiene datos básicos y generales de la afiliada y, si bien resulta cierto que en ese documento existe una declaración de voluntad suscrita por ella, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que, como lo señaló el Tribunal la demandante se hubiese vinculado posteriormente a Skandia S.A., pues debe recordarse que la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras). En conclusión y en los términos de la providencia CSJ SL3349-2021, existe ineficacia en la afiliación cuando: "i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora Tesis: «[…] está acreditado que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, en tanto no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así mismo, se precisará el numeral cuarto en el sentido de condenar a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley». Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Los jueces pueden separarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa Tesis: «[…] no desconoce la Sala la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, pero para ello se requiere, que el operador judicial justifique debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación este basado en: i) un cambio en el ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y/o iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio; de manera que, como ninguna de las explicaciones argüidas por el juez de apelaciones se enmarcan dentro de los supuestos antes descritos; no cuentan con la relevancia jurídica para aceptar su actuar, pues lo que a la postre hizo el Tribunal fue explicar la razón por la que cual se apartaba de los lineamientos fijados por la Sala, sin que ello constituya un motivo valedero para desconocerlos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4061-2021, en la que se sostuvo: "[…]frente al desconocimiento del precedente que endilga la casacionista, conviene resaltar que si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho. Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social. En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa". Así las cosas, lo anterior sería suficiente para concluir que el Tribunal transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica al fijarles un alcance diferente al establecido, sin embargo, la Sala considera oportuno resaltar otras equivocaciones en la que incurrió dicho juzgador, como pasa a exponerse a continuación: […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «[…] la Sala ha señalado que conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, son las administradoras de fondo de pensiones quienes deben dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada a los parámetros antes descritos, puesto que conforme a la citada preceptiva la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; además, por cuanto la entidad ante la asimetría de la información existente en el acto jurídico a celebrar, se encuentra en una posición dominante respecto del afiliado inexperto, buscándose entonces un equilibrio que conduzca a la protección de la parte débil de la relación contractual, así como a la de los derechos que se encuentran en juego (CSJ SL755-2022, CSJ SL4025-2021 CSJ SL4175-2021). Ahora, esa prueba de diligencia y cuidado conforme lo tiene establecido la Corte no se acredita con la sola circunstancia de haberse suscrito el formulario de afiliación, como erróneamente lo entendió el Tribunal, pues el hecho de que el afiliado hubiese firmado tal documento de manera voluntaria, lo que evidencia es que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no implica como equivocadamente lo afirmó dicho juzgador que el mismo haya sido informado (CSJ SL2301-2021, CSJ SL4175-2021, SL3778-2021). Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: "Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «[…] en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL5595-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1624-2022 Radicación n.89324 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

I. AUTO Téngase a WORLD LEGAL CORPORATION S.A.S, representada legalmente por MIGUEL ÁNGEL RAMÍREZ GAITÁN, identificado con CC n.° 80.421.257 de Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 2 Bogotá como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a MARÍA ALEJANDRA RÍOS HENAO, identificada con CC n.°42.160.619 de Pereira y TP n.°296.412 del C.S. de la J, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogada en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, de conformidad con el Decreto 806 de 2020.

II.

ANTECEDENTES Mónica Jimena Pedraza Gómez llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se declare la «la nulidad o ineficacia del traslado de régimen» y, que en consecuencia se determine que siempre ha permanecido afiliada al régimen de prima media con prestación definida; que se ordene el traslado de todos los aportes realizados en el RAIS; que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita del juez y que a las demandadas se les imponga las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 21 de noviembre de 1964; que cotizó al régimen de prima media con prestación definida entre el 21 de junio de 1989 y el 5 de enero de 1996, esto es 336,43 semanas; que el 20 de marzo de ese año se afilió a Protección S.A., y que posteriormente se vinculó a Old Mutual Pensiones y Cesantías.

Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que, ha cotizado 1350 semanas; que no fue debidamente informada en el momento que tomó la decisión de trasladarse de sistema pensional pues no se le brindó una asesoría «completa, integral y veraz sobre las consecuencias del traslado de régimen y la forma en que el mismo impactaría su mesada pensional»; que radicó dos derechos de petición ante Protección S.A., en virtud de lo cual se le hizo entrega de la copia del formulario de afiliación; se le indicó que «la asesoría de afiliación y los estudios de traslado de régimen se realizaron de manera presencial por lo que carecía de soportes físicos» y se le negó la solicitud de nulidad de traslado.

Agregó que también, presentó derecho de petición ante la AFP Old Mutual y, que en respuesta dada el 29 de agosto de 2017, se le informó que a los 57 años, tendría derecho a una mesada pensional de $4.776.000 en el RAIS, mientras que, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida ascendería a la suma de $7.242.000; que presentó otro derecho de petición el 10 de agosto de 2017, a fin de que se declarara la nulidad del traslado que realizó a la entidad, pero que fue denegado; que la misma solicitud fue elevada ante Colpensiones pero que se le informó que ello no era procedente (fls.6-12).

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la data de natalicio de la demandante, la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, las cotizaciones en él efectuadas, el traslado al RAIS y el derecho de petición presentado ante la entidad, así como la respuesta Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 4 dada; respecto de los demás supuestos de hecho en que se soportaron los pedimentos del escrito genitor dijo que no le constaban.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica (Fls.69-78). Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a todos los pedimentos formulados en el escrito genitor, respecto de las situaciones fácticas en él afirmadas aceptó como ciertas las relativas a la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación a la entidad, los derechos de petición que presentó y las respuestas dadas; precisó que « el monto de la mesada pensional proyectada por Old Mutual, es el resultado de una simulación realizada y que claramente puede variar, ( ) que en el momento en el que (…) seleccionó el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la [demandante] aceptó todas y cada una de las condiciones propias de dicho régimen», respecto de las demás dijo que no le constaban por tratarse de hechos en cabeza de un tercero ajenos a la entidad.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (fls.96-118). Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., también se opuso a todo lo pretendido por la promotora del proceso; en relación con los hechos afirmados en la demanda dijo que no le constaban la mayoría, precisó que la entidad « imparte capacitación adecuada a sus funcionarios, especialmente a los que desarrollan sus actividades en el área comercial, con el propósito de que brinden una asesoría especializada, ajustada a la ley y a las particularidades de cada trabajador (…)».

Como medios de defensa alegó los de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y, la genérica (fl.205-216). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), resolvió (Cd.

Fls. 265):

PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., realizada el día 20 de marzo de 1996 y posteriormente el traslado a OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS realizada el 14 de febrero de 2002, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES. Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: Ordenar a la sociedad OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ, juntos con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

CUARTO: Ordenar a la AFP PROTECCIÓN S.A que si existiera algún remanente en dicha entidad por concepto de cotizaciones a pensiones realizadas por la demandante deberá devolverlos junto con los rendimientos financieros causados a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

QUINTO: Condenar en costas a las demandadas PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL y COLPENSIONES a favor de la señora MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ, (…) IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, mediante fallo del treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019), al resolver los recursos de apelación propuestos por los apoderados de las convocadas al proceso, así como al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones revocó la sentencia dictada en primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en su contra sin imponer costas para esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver era el de determinar si resultaba procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 7 Para resolver el aludido planteamiento el Tribunal memoró la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado, especialmente en lo que tiene que ver con la responsabilidad profesional que tienen las AFPs, el deber de información y la inversión de la carga de la prueba precisando que esta última operaba únicamente en aquellos casos en que el promotor del proceso tuviese un derecho adquirido o una expectativa legítima o cuando « con la decisión de traslado se ha coartado o limitado la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» generando «lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho», considerando que: (…) solo en caso excepcionalísimos la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha invertido la carga de la prueba a cargo de las AFPs, cuando encuentra acreditado que el interesado en la ineficacia de traslado de régimen pensional era beneficiario titular del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o como en dicho contexto fáctico cuando ya se tenían los requisitos para pensionarse con base en el régimen de prima media y no demostró la AFP privada que le hubiera advertido de las consecuencias que en ese contexto fáctico jurídico le representaba en perjuicio el trasladarse el régimen de prima media al RAIS.

En ese contexto concluye que «la inversión de la carga de la prueba solo es viable en tratándose de beneficiarios del régimen de transición» por lo que en el presente asunto no operaba dicha premisa ya que, la demandante nació el 24 de noviembre de 1964, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 29 años y no acreditada 15 de Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 8 servicios cotizados pues solo tenía 252 semanas aportadas (fls 10 y 78), por lo que: (…)no debía realizarse una misma interpretación respecto del deber de información al que hace alusión la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que hoy sigue siendo doctrina probable en cuanto y en tanto solo quienes acrediten ser titulares de la transición normativa al momento del inicial traslado al RAIS se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio de que su decisión de traslado vertida al momento de suscribir el formulario de afiliación al nuevo régimen pensional obedece entonces a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada (…) dado que respecto de ellos se presentaría una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional en unas mejores condiciones que en el régimen que había optado sin contar con la advertencia que sobre al particular estaba obligada la AFP por expresa disposición legal.

Así las cosas indicó que, no se podía afirmar que la decisión de la accionante de cambiarse de sistema pensional le hubiese causado «una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional o que se la haya impedido u obstaculizado el acceso a su derecho en tanto y en cuanto está claro que se encuentra afiliada al sistema de seguridad social integral en pensiones y que el monto de su eventual prestación pensional futura y su disfrute, quedaron supeditados por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos que están previamente señalados en la Ley 100 de 1993 de acuerdo a la modalidad que opte en dicho régimen privado dada su circunstancia personal y laboral».

En ese contexto reiteró que, en el presente asunto no se lograba invertir la carga de la prueba en los términos de la jurisprudencia de esta Sala, por lo que era obligación de la demandante probar los hechos afirmados en el escrito genitor conforme lo ordena el artículo 167 del CGP, sin que Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 9 ello se lograra con afirmaciones genéricas como las efectuadas en la demanda y en los interrogatorios de parte absueltos, ya que con ello lo que se pretendía era « trasladar la carga probatoria a la entidad cuando era su deber legal demostrar que la había hecho incurrir en error con base en una en su narración fáctica»; que de las documentales que obraban en el plenario « no se evidencia ninguna clase de presión y o constreñimiento que refleje que la demandante fue inducida a firmar el formulario de afiliación en el RAIS sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento informado» y, que en en todo caso afirmaciones tales como que «solo se le indicó la ventaja más no la desventaja entre uno u otro régimen o lo que le implicará el cambio de régimen o que al hacerlo conservaría la mismas garantías entre otros aspectos» no viciaban el consentimiento expresado puesto que, este no se afectaba por el error de derecho ya que las características y funcionamiento de ambos regímenes pensionales se encontraban edificadas y expresamente reguladas en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el Tribunal señaló que la actora se afilió en forma libre y voluntaria al RAIS, sin presión alguna y «con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado» ya que: la demandada Protección demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, hecho que se reitera además con el traslado de AFP en el RAIS, que hizo luego la demandante a Skandia el 14 de febrero del año 2002 (folio 116), lo cual permite inferir a esta colegiatura que en su momento Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 10 la AFP Protección y posteriormente Skandia hoy Old Mutual cumplieron con el deber información en los términos del Decreto 692 de 1994.

De igual manera indicó que, no resultaba procedente declarar la ineficacia del traslado pretendida por la actora puesto que, no existía «prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen» ya que tampoco existió causa ilícita « pues como es sabido desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional con lo que se pretendió en principio una libre competencia para ofertar la posibilidad de tener otra opción diferente a la del régimen de prima media administrado en ese momento por el ISS hoy Colpensiones».

V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se acceda a todo lo pretendido en la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron objeto de réplica por Old Mutual S.A., así como por Colpensiones y, que se pasan a Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 11 estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de que se encaminaron por diferentes vías y modalidades violación de ley sustancial, se soportan en similar elenco normativo, ofrecen argumentos afines y complementarios y buscan igual objetivo.

VII. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de «interpretación errónea, del artículo 167 del Código General del Proceso y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente».

Explica que, la transgresión de la ley denunciada se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de su traslado. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PROTECCIÓN no acreditó haber suministrado a MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 12 manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PROTECCIÓN. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado horizontal realizado por MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ a la AFP SKANDIA, hace presumir el conocimiento de las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado.

Y manifiesta que, lo anterior se debió a que el juez plural no apreció: 1. Demanda a través de la cual se solicitó la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional (folios 4 – 9). 2. Derecho de Petición enviado a la AFP PROTECCIÓN el día 31 de julio de 2017, en el cual se solicitó copia del formulario de afiliación de MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado de régimen pensional (folios 12 y 13). 3.

Comunicación emitida por la AFP PROTECCIÓN el día 10 de noviembre de 2017 (folios 19 y 20). 4. Copia formulario de afiliación a la AFP PROTECCIÓN suscrito el día 22 de marzo de 1996 (folio 21). Para sustentar el ataque propuesto la recurrente sostiene que solicitó a Protección S.A., copia del formulario de afiliación, así como la documentación que sirvió de base para el traslado de régimen pensional, frente a lo cual la entidad se limitó a señalar, que: * Las asesorías se brindaban de manera verbal, * Los asesores estaban dispuestos a resolver todas las inquietudes que pudiera haber presentado la demandante respecto de los beneficios pensionales otorgados en dicha administradora.

Alega que, si bien el formulario de afiliación suscrito por la demandante el día 22 de marzo de 1996 ante la AFP Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 13 Protección S.A., contiene una leyenda en la que se indica que la suscripción del mismo se hace de manera libre, espontánea y sin presiones, de allí no es posible colegir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que la administradora de pensiones cumplió con su deber de informar debidamente a la accionante sobre las implicaciones que la decisión de trasladarse de sistema pensional tendría en su derecho pensional.

Anota que, debido a que el Tribunal no valoró la demanda no advirtió lo que en ella se afirmó y, como consecuencia de ello transgredió el artículo 167 del CGP, pues la AFP era quien debía acreditar que efectivamente cumplió con el deber de información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, lo que no puede darse por satisfecho con la manifestación que hizo Protección a folios 19 a 20, «en cuanto a la disposición para atender las inquietudes que pudiera haber presentado la demandante», así como tampoco, por la suscripción del formulario de afiliación « ya que a lo sumo acredita un consentimiento, pero no informado».

Señala además que el Tribunal analizó equivocadamente el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, puesto que, de allí no se desprende confesión alguna en el sentido de que la actora haya aceptado que fue debidamente ilustrada e informada por Protección S.A., como para que tuviera un panorama completo e integral que le permitiera tomar una decisión debidamente informada; que lo mismo sucede con el formulario de afiliación a Skandia Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 14 pues de este documento tampoco puede inferirse que en dicho momento se le suministró una información integral a la demandante y que, en todo caso el cambio entre diferentes administradoras privadas no sanea la falta de eficacia del traslado inicial.

Finalmente expone que, en el proceso no existe prueba alguna que acredite que Protección brindó a la demandante una asesoría integral que le permitiera tomar un decisión debidamente informada; que el Tribunal sin justificación alguna no aplicó el precedente jurisprudencial de esta Sala en torno a la inversión de la carga del prueba para los casos donde lo pretendido es la declaratoria de ineficacia del traslado imponiéndole a la accionante «una carga probatoria desproporcionada y absurda (…), puesto que señaló que le correspondía demostrar que NO le dieron la información suficiente» por lo que, considera que ante la ausencia de prueba de que la promotora del proceso se le ofreció una asesoría integral y oportuna lo que correspondía era declarar la ineficacia por ella solicitada.

VIII. LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Señala que, el cargo no demuestra que el Tribunal incurrió en una errada valoración probatoria puesto que contrario a lo afirmado por la recurrente dicho juzgador si apreció la demanda ya que, tuvo en cuenta la información que según la accionante no le fue suministrada pero consideró que ello no configuraba un vicio del consentimiento; que lo que se pretende es que los hechos Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 15 expuestos en el escrito genitor se tengan por ciertos, lo que no resulta posible en la medida en que se tratan de afirmación provenientes de una de las partes.

Frente al derecho de petición dirigido a Protección S.A., el 31 de julio de 2017, acota que el cargo no señala por qué el Tribunal incurrió en un yerro protuberante al no apreciarlo; que de la respuesta dada a ese derecho de petición se infiere que efectivamente la AFP le brindó asesoría presencial a la demandante y que «no se la haya informado a la actora sobre todos los puntos que menciona el impugnante no significa que no haya existido la asesoría, ya que esa información que se echa de menos no debía suministrarse para la fecha en que se produjo el cambio de régimen pensional».

En lo que tiene que ver con el formulario de afiliación a Protección S.A., señala que el Tribunal no se equivocó en su apreciación pues al efecto infirió que la accionante dejó constancia de que se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna lo que hacía presumir su conocimiento previó del régimen pensional elegido, por lo que considera que: (…) la conclusión sobre ese conocimiento previo no se obtuvo del documento sino, indirectamente, de un raciocinio sobre una manifestación de su contenido.

Es sabido que el indicio no es una prueba hábil en la casación del trabajo para estructurar un desacierto evidente de hecho, razón por la cual el aquí efectuado por el Ad quem no puede ser estudiado por la Corte sin previamente haberse constatado un yerro de valoración respecto de algún medio calificado. Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 16 Respecto del interrogatorio de parte afirma que, el cargo en lugar de dedicarse a discutir lo que el Tribunal infirió, se encamina a expresar la condiciones que debe tener la información que se suministra en el momento en que se toma la decisión de cambiarse de sistema pensional, por lo que lo alegado por la censura respecto a esta prueba resulta inane para configurar un error de hecho.

IX. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que la demanda de casación presentada no puede prosperar dado que, en el proceso se acreditó que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho necesarios para que el acto jurídico de traslado generara válidamente todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico. Refiere que, conforme al formulario de afiliación la demandante manifestó su voluntad de trasladarse al RAIS, sin que fuera engañada en relación con «la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso»; que además, ello se corrobora con el hecho de que la accionante se haya trasladado posteriormente a Skandia; que para el momento en que tomó la decisión de vincularse al RAIS no era beneficiaria del régimen de transición por lo que no contaba con una expectativa legítima, lo que implica que «el acto jurídico de traslado esté ajustado a las condiciones, requisitos Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 17 y parámetros de la Ley 100 de 1993».

Acota que, el argumento esencial de la demanda es que las administradoras de pensiones convocadas al proceso no cumplieron con su deber de información, lo que considera desacertado puesto que conforme al material probatorio que reposa en el plenario « la demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en los formularios de afiliación de las diferentes afiliaciones», sin que ahora resulta procedente desconocer tal manifestación de voluntad como lo pretende la accionante por el hecho de que no vió colmadas sus expectativas.

Expresa que, no resulta acertada la exigencia de que las AFPs al momento del traslado efectúen una proyección pensional pues sería «incierta y aventurada» en la medida en que la cuantía del derecho pensional en el RAIS está sujeta a una variedad de factores que fluctúan con el tiempo; que tampoco es razonable imponerles obligaciones que no estaban vigente para el momento en que ocurrió el cambio de sistema pensional pues con ello se desconocen los principios de confianza legítima, legalidad y el derecho al debido proceso.

Recuerda que, el error de derecho no vicia el consentimiento; que en el presente asunto tampoco se configuró un error de hecho «pues la demandante nunca fue presionada o engañada al momento de realizar el traslado, no Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 18 hubo fuerza o dolo para que realizara su traslado, en el formulario se indica expresamente que la escogencia del régimen de ahorro individual, haciéndolo de manera libre y espontánea».

Anota que, el obrar de la demandante desconoce el principio de la buena fe con la que se tiene que actuar en la celebración de los actos jurídicos; pues no solamente se trata de observar la conducta del momento en que se efectuó el traslado de régimen pensional si no las circunstancias posteriores como son la permanencia en el RAIS y el traslado entre fondos privados de manera que « su corresponsabilidad en el negocio jurídico bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando como se hace en el presente, que estamos en presencia de un error que vicia el consentimiento».

Asevera que, en los casos de ineficacia del traslado no se está en presencia de una responsabilidad objetiva por lo que el afiliado también debe concurrir al momento del traslado con un conocimiento previo del acto jurídico a celebrar, sin que pueda predicarse que es un deber exclusivo a cargo de las AFPs « pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo de Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 19 Pensiones» En síntesis, finaliza señalando que: (…) conforme con el caudal probatorio, los traslados de régimen y las afiliaciones a los Fondos de Pensión del Régimen de Ahorro Individual,cumplieron con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y se ajusta a los requisitos de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad de traslado en medios preimpresos y que sus traslados se hicieron de manera libre, voluntaria e informada conforme a los lineamientos legales para las fechas de las afiliaciones, y, en este caso, no se dan los elementos legal y jurisprudencialmente aceptados como válidos para declarar viciado el consentimiento por error en un negocio jurídico bilateral como lo es la afiliación al régimen pensional.

X. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «infracción directa del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Para sustentar el cargo la recurrente afirma que, la eficacia del traslado de régimen pensional se encuentra supeditada a que en la asesoría que se brinda al momento de cambio de régimen pensional se suministre una información clara, eficaz, suficiente y oportuna, exigencia que se encuentra prevista desde que se expidió la Ley 100 de 1993, por lo que a su juicio lo que debió hacer el Tribunal fue verificar si efectivamente a la demandante se le asesoró bajo Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 20 los aludidos términos, siendo la AFP quien debía acreditar tal presupuesto por encontrarse en una mejor posición probatoria pues la entidad es «la dueña y poseedora de la información que supuestamente suministró», por lo que se duele que el juez plural haya pasado por alto la obligación que tenía la administradora de pensiones de informar debidamente a la accionante y acreditar que su conducta se ajustó a lo ordenado por la ley y la jurisprudencia, ya que se limitó a verificar si esta era o no beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Alega que, por el hecho de que la demandante no fuera titular del tránsito legislativo y que hubiese suscrito el formulario de afiliación no era dable inferir como lo determinó el juez plural que « la administradora de pensiones cumplió con su obligación de asesorar en debida forma a la demandante de manera previa al traslado de régimen pensional, en tanto no se observa si le fueron puestos de presente las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que permitan a la afiliada entender con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones»., lo cual resulta fundamental para que se pueda afirmar que se le respeto al afiliado su derecho a elegir libremente el sistema pensional de su preferencia tal y como lo dispone el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Recuerda las obligaciones que tienen las AFPs a la luz de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en armonía con el 10º y el 12º del Decreto 720 de igual anualidad para Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 21 resaltar la trascendencia que tiene la información que se le debe suministrar al afiliado en el acto jurídico del traslado pues si no su eficacia se verá afectada; así mismo, memora que conforme a la línea de pensamiento de esta Sala de la Corte la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado no se encuentra supeditada a que se acredite la existencia de un vicio en el consentimiento sino a la omisión del deber de información la que trae como consecuencia no la nulidad del referido acto jurídico sino su ineficacia conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

XI. LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A Expresa que, el cargo esta llamado al fracaso en la medida en que contrario a lo afirmado por la recurrente, el Tribunal si tuvo en cuenta el deber de información que tienen las AFPs para con sus afiliados pero que, encontró acreditado conforme al material probatorio que reposaba en el expediente que la demandante si fue asesorada en el momento en que decidió trasladarse de sistema pensional, lo que además ratificó con la vinculación a Skandia S.A., inferencias fácticas que dada la vía por la que se enderezó el ataque permanece incólumes.

Acota que, en el fallo dictado por el juez colegiado no fue determinante el hecho de que la demandante no fuera titular del régimen de transición o no contara con una expectativa legítima, pues se trató de una referencia tangencial que no tuvo incidencia en la sentencia que profirió ya que, la base de la providencia radicó en que la promotora del proceso Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 22 recibió la asesoría suficiente para trasladarse, pero que en todo caso «el razonamiento del fallador según el cual no es igual la situación de quien tiene una expectativa legítima a pensionarse de quien no la tiene frente a la validez de su acto de traslado, que se traduce en cuestiones como la carga de la prueba, no es desacertado porque la ineficacia de ese acto requiere que se haya generado un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, que es evidente para quienes estaban próximos a pensionarse, más no para los restantes afiliados».

XII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES La oposición presentada por Colpensiones fue de manera conjunta respecto a los diferentes cargos propuestos, por lo que los argumentos ofrecidos en el presente ataque son los mismos que frente al primero. XIII. CARGO TERCERO Anota que, el Tribunal transgredió la ley sustancial por la vía directa «en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1604 del Código Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso y desconoce el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia».

Para sustentar el ataque señala que, el Tribunal pasó por alto el precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte en torno a la ineficacia del traslado, especialmente al considerar que en el presente asunto no operaba la inversión de la carga de la prueba debido a que la demandante no era Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 23 beneficiaria del régimen de transición y, desconociendo que lo relevante en estos asuntos es verificar si efectivamente la AFP le suministró una información « clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional ».

Expone que, el juez plural transgredió el artículo 1604 del CC, puesto que conforme al mismo la prueba de diligencia y cuidado está en cabeza de quien debió emplearlo, es decir a las AFPs, quienes además son titulares de una responsabilidad de carácter profesional. Se duele de que, el juez de apelaciones haya exigido que la demandante acreditara la existencia de una lesión injustificada para considerar procedente que era Protección S.A., quien debía acreditar el cumplimiento del deber de información, pues conforme lo tiene establecido la Sala en armonía con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico son las administradoras de pensiones las llamadas a probar dicha situación. XIV.

LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL PENSIONES S.A. Señala que, no puede resultar suficiente para declarar la ineficacia del traslado manifestar que no se recibió la información completa sin probar el perjuicio que dicha circunstancia generó; que las reglas acerca de la inversión de la carga de la prueba no pueden llegar al punto exonerar por completo al afiliado de demostrar los hechos en que se Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 24 soportan sus pretensiones, pues dicho planteamiento «genera incertidumbre en las relaciones jurídicas y puede dar lugar a abusos que pueden terminar perjudicando a todos los afiliados del régimen pensional».

Considera que, lo afirmado por la demandante en su escrito genitor no constituye una negación indefinida ya que hace referencia a «circunstancias específicas, y si se afirma que la información dada es incompleta es necesario acreditar cuál fue la información que se dio y cuál fue la que hizo falta, lo cual, desde luego, supone una actividad probatoria que no puede ser trasladada».

Acota que, el Tribunal no ignoró el precedente jurisprudencial de la Sala en torno a la ineficacia del traslado, puesto que hizo referencia al mismo pero «entendió» que para poder aplicarlo se requería «identidad de supuestos fácticos, lo que no encontró acreditado». XV. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Al haberse presentado la oposición de forma conjunta en relación con los tres cargos propuestos, los argumentos frente a este ataque son los mismos que respectos a los que le anteceden.

XVI. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 25 desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado particularmente en lo que tiene que ver con la inversión de la carga de la prueba debido a que, para ello se requería que la demandante tuviera una expectativa legítima o fuera beneficiaria del régimen de transición y, además, por cuanto del formulario de afiliación suscrito ante Protección S.A, de la posterior vinculación a Skandia S.A., y del interrogatorio de parte absuelto por la accionante, se infería que la promotora del proceso tomó la decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada, sin que pudiera considerarse que existió un vicio en el consentimiento por ella expresado puesto que no fue engañada así como tampoco se evidenciaba que el negocio jurídico celebrado tuviese objeto o causa ilícita.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de sistema pensional por parte de la demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 26 menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para la aplicación del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte en torno a la ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición o, contara con una expectativa legítima, ya que por el contrario se ha estimado que, para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollada por la Sala en relación a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información puesto que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021, CSJ SL5595-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, CSJ SL5680-2021, CSJ SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicable la línea de pensamiento desarrollada de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no constituyen un presupuesto para que pueda aplicarse.

Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora, no desconoce la Sala la facultad que tienen los jueces de apartarse de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a fin de garantizar su autonomía e independencia, pero para ello se requiere, que el operador judicial justifique debidamente su decisión y que, el fundamento de tal determinación este basado en: i) un cambio en el ordenamiento jurídico; ii) la modificación de la realidad política, social o económica y/o iii) carecer el criterio jurisprudencial de claridad, por ser impreciso o contradictorio; de manera que, como ninguna de las explicaciones argüidas por el juez de apelaciones se enmarcan dentro de los supuestos antes descritos; no cuentan con la relevancia jurídica para aceptar su actuar, pues lo que a la postre hizo el Tribunal fue explicar la razón por la que cual se apartaba de los lineamientos fijados por la Sala, sin que ello constituya un motivo valedero para desconocerlos.

Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4061-2021, en la que se sostuvo: (…) frente al desconocimiento del precedente que endilga la casacionista, conviene resaltar que si bien la Sala es respetuosa de la autonomía y libertad de decisión con que cuentan los jueces de la República; hay que tener presente que esta Sala de Casación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral cumple una función unificadora en la hermenéutica y aplicación de las normas, a partir de la cual se salvaguardan los principios de seguridad jurídica e igualdad, los cuales son pilares fundamentales de un Estado social de derecho.

Es precisamente por tal razón, que la doctrina probable sentada por la Corte Suprema de Justicia en cualquiera de sus salas goza de fuerza vinculante y, en consecuencia, se torna obligatoria para los jueces inferiores. Esto se justifica por la función unificadora que cumplen las salas de casación, por la obligación de los jueces de garantizar la igualdad ante la ley e igualdad de trato a las personas, por el principio de confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado y por la Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 28 interpretación decantada del ordenamiento jurídico que se construye continuamente al confrontarlo con la realidad social1.

En tal sentido, aunque los jueces pueden separarse de la misma, para ello deben cumplir con una carga argumentativa que no puede ser de cualquier índole sino justificada en razones jurídicamente relevantes y suficientes, como son: un cambio en la legislación, la transformación de la realidad social, política o económica o la falta de claridad frente al precedente aplicable, bien sea porque la jurisprudencia sobre un determinado aspecto sea contradictoria o imprecisa2.

Así las cosas, lo anterior sería suficiente para concluir que el Tribunal transgredió las normas enlistadas en la proposición jurídica al fijarles un alcance diferente al establecido, sin embargo, la Sala considera oportuno resaltar otras equivocaciones en la que incurrió dicho juzgador, como pasa a exponerse a continuación: En primer lugar ha señalado la Corte que, cuando el conflicto suscitado tiene como origen la omisión de información al afiliado por parte de la AFP en el momento de traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación sin perjuicio de que adicionalmente solicite el resarcimiento de perjuicios que considera se le causaron, por lo que no resulta adecuado exigir que el demandante acredite la existencia de algún vicio en el consentimiento que expresó, acudiendo al régimen de las nulidades regulado por el Código 1 CC C836-2001 y CC C621-2015 2 ibidem Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 29 Civil, como en efecto lo hizo el Tribunal, puesto que como quedó visto el análisis en asuntos como el presente debe centrarse en establecer si la administradora de pensiones cumplió con su deber de información en el momento que el afiliado tomó la decisión de cambiarse de sistema pensional y, en caso de que no se acredite dicha circunstancia declarar la ineficacia del traslado (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611- 2021, CSJ SL3537-2021).

Sobre dicho punto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Ahora, se ha entendido que el fondo privado cumple con su deber de información cuando la asesoría brindada para el momento en que el afiliado decide trasladarse contiene una Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 30 información suficiente, transparente, cierta y oportuna, es decir, cuando se hace una adecuada ilustración sobre las características, condiciones, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas de la determinación de cambio de régimen pensional, deber que conforme lo ha establecido esta Corporación, ha existido desde la creación de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cuyo cumplimiento permite que la elección de cualquiera de los regímenes pensionales sea libre y voluntaria conforme lo ordena el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL755-2022, CSJ SL 5252-2021, CSJ SL3349-2021).

En armonía con lo anterior, la Sala ha señalado que conforme a lo establecido en el artículo 1604 del CC, son las administradoras de fondo de pensiones quienes deben dar cuenta de que su conducta estuvo ajustada a los parámetros antes descritos, puesto que conforme a la citada preceptiva la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo; además, por cuanto la entidad ante la asimetría de la información existente en el acto jurídico a celebrar, se encuentra en una posición dominante respecto del afiliado inexperto, buscándose entonces un equilibrio que conduzca a la protección de la parte débil de la relación contractual, así como a la de los derechos que se encuentran en juego (CSJ SL755-2022, CSJ SL4025-2021 CSJ SL4175-2021).

Ahora, esa prueba de diligencia y cuidado conforme lo tiene establecido la Corte no se acredita con la sola circunstancia de haberse suscrito el formulario de afiliación, como erróneamente lo entendió el Tribunal, pues el hecho de Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 31 que el afiliado hubiese firmado tal documento de manera voluntaria, lo que evidencia es que el consentimiento estuvo libre de vicios, pero no implica como equivocadamente lo afirmó dicho juzgador que el mismo haya sido informado (CSJ SL2301-2021, CSJ SL4175-2021, SL3778-2021).

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 32 estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto el formulario de afiliación a Protección S.A., suscrito por la demandante (fl.24, cuaderno principal) solo contiene datos básicos y generales de la afiliada y, si bien resulta cierto que en ese documento existe una declaración de voluntad suscrita por ella, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que, como lo señaló el Tribunal la demandante se hubiese vinculado posteriormente a Skandia S.A., pues debe recordarse que la Corte, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas, no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 33 en el mismo, realicen aportes voluntarios o sean re asesorados, lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

En conclusión y en los términos de la providencia CSJ SL3349-2021, existe ineficacia en la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 34 Por lo anterior está acreditado que, el Tribunal incurrió en la vulneración de la ley denunciada, en tanto no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este. XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación propuestos por las convocadas a juicio, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), pero precisando que lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, reiterada entre otras en la providencias CSJ SL5252-2021 y CSJSL755- 2022, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 35 Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto).

En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a OLD MUTUAL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 36 junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así mismo, se precisará el numeral cuarto en el sentido de condenar a Protección S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 37 ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL5595-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021). Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 38 Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de las demandadas.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la decisión proferida por el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), pero precisándolo, en el sentido de que lo que se declara es la INEFICACIA DEL TRASLADO que MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1996.

En Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 39 consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia antes referida., en el sentido de condenar a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación del demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 40 deberán cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89324 SCLAJPT-10 V.00 41 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 89324 Acta 15 Referencia: Demanda promovida por MÓNICA JIMENA PEDRAZA GÓMEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya procedido a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, pues consideró en mi prudente juicio, que no ha debido surtirse Rad. 89324 Aclaración de Voto 2 este último, en la medida en que dicha entidad, tal y como se evidencia apeló la sentencia dictada por el juzgado, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto, conforme lo he venido expresando en otros asuntos, como es en la aclaración de voto que hice en la providencia CSJ SL2279- 2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.

Así mismo, en relación con las condenas adicionales que se les impusieron a los fondos privados, me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos también debían trasladar a Colpensiones, « el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima (…)», en igual sentido se ordenó a Portección S.A., «trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación», ello a pesar de que, la promotora del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud de principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no Rad. 89324 Aclaración de Voto 3 tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidades convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.