SL1623-2024 — Corte Suprema

SL1623-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 1295 de 1994Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 1295 de 2009Ley 16 de 1969Ley 169 de 1896Ley 527 de 1999Ley 7 de 1979Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al valorar el convenio 211034, el cual tenía por objeto poner en funcionamiento una política pública a cargo del ICBF, labor que se encuentra dentro de sus competencias generales, por lo que se ubica dentro de los términos del art. 34 del CST, en calidad de beneficiaria del servicio, al existir afinidad entre las funciones y competencias de esa entidad y la actividad desarrollada por el Colegio para el que prestó sus servicios la demandante Tesis: «Conviene recordar que la solidaridad de que trata el art. 34 del CST , si bien no emana por el mero hecho de que las labores del contratista independiente sean idénticas a las del dueño o beneficiario de la obra, sí puede surgir de cualquier labor ejecutada al presentarse afinidad con el propósito que busca el contratante en sus actividades (sentencia CSJ SL7789-2016). En cuanto al convenio 211034 de 29 de noviembre de 2011 suscrito por el Ministerio de Educación Nacional, Fonade y el ICBF (fs.°30 a 42 cdno. 1 - ED), se consignó en la cláusula primera que Fonade se obligó con ese ente ministerial y el ICBF “a ejecutar la Gerencia integral para la Atención Integral de la Primera Infancia y sus actividades complementarias en la fase de transición de los niños y niñas atendidos por el PAIPI, a la estrategia de Cero a Siempre en las modalidades de Centros de Desarrollo Infantil Temprano e Itinerante”. En la cláusula tercera, se anotó que: [...] En la sentencia CSJ SL3774-2021, mencionada por la censura y también referida por el Tribunal, se descartó la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional. En este caso, el debate se centra en la posible responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF. Aunque el estudio del cargo es fáctico, se hace necesario que la Sala resalte que mediante la Ley 75 de 1968 en su art. 50 se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, como establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Con la Ley 7 de 1979 se dictaron normas para la protección de la Niñez, se estableció el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y se reorganizó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (art.19 y siguientes), es decir, que se creó esa entidad para que velara por el bienestar de los niños y niñas del país, y con tal perspectiva, trabaja por la protección y prevención integral de la primera infancia, la niñez y la adolescencia de las familias en Colombia, brindando atención especialmente a aquellos en condiciones de amenaza o vulneración de sus derechos, por lo que, para el cumplimiento de tales objetivos ejecuta las políticas gubernamentales relacionadas con esos aspectos y lleva a cabo la celebración de los contratos a que haya lugar con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales, para poder realizar de forma óptima cada uno de los programas que para la protección de la familia y la niñez apruebe el Gobierno Nacional. A fin de lograr los anteriores objetivos, aparece el llamado Programa de Atención Integral a la Primera Infancia -PAIPI-, reglamentado por la Ley 1295 de 2009 como una política pública en el Plan Nacional de Desarrollo y, que según lo señalado en el parágrafo primero de la cláusula primera del convenio interadministrativo cuestionado, en el “ALCANCE DEL OBJETO” contractual, se dispuso adelantar el proceso de contratación para garantizar la continuidad de la prestación del servicio del programa de atención integral para la primera infancia y sus actividades complementarias, en el marco de la estrategia “De Cero a Siempre”. Siendo así, se estima que el Tribunal no se equivocó en sus conclusiones, en tanto del convenio 211034, es dable colegir que las actividades se enmarcan dentro de la misión que le fue encomendada desde su creación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto es, que no son extrañas, ni ajenas a las competencias, atribuciones y funciones propias del ente público, lo que permite concluir, de acuerdo con los términos del art. 34 del CST, su calidad de beneficiaria del servicio, al existir afinidad entre las funciones y competencias de esa entidad y la actividad desarrollada por el Colegio Gabriela Mistral, para el que prestó sus servicios la demandante, en el marco normativo y contractual del referido convenio. Dicho con otras palabras, el contrato en referencia tenía por objeto poner en funcionamiento una política pública a cargo del ICBF, labor que se encuentra dentro de sus competencias generales, por lo que se ubica dentro de los requisitos previstos en la norma previamente señalada, y proceda la solidaridad del contratante frente a su contratista. Al respecto, se reitera la sentencia CSJ SL7789-2016 donde se dijo: “Como lo destaca el recurrente, la disposición legal que concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores del primero, exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el mismo giro ordinario o normal, vale decir tengan correspondencia en su objeto social. [...]” Es claro para esta Sala, que el papel fundamental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar guarda total armonía con el objeto contractual del convenio interadministrativo 211034. Ahora bien, en cuanto a que el Tribunal resolvió con sustento en una sentencia de la Sala de Descongestión que, según la censura, no siguió el criterio sentado por la Sala Permanente, pese a que es un tema que debió abordarse por la senda jurídica y por la modalidad de interpretación errónea, importa advertir que en la sentencia CSJ SL3774-2021 dictada por la Sala de Casación Laboral Permanente, se hizo un estudio del convenio 0929 de 2008, en modo alguno analizó el contrato interadministrativo 211034 de 2011, documento sobre el que fincó el debate en esta causa y no hizo parte de aquel proceso. Se hace necesario recalcar que cuando se está en un debate probatorio, aunque el problema jurídico que debe resolverse sea el mismo, no puede pretenderse que la solución sea siempre idéntica, como quiera que la ponderación del recaudo probatorio en uno y otro caso, puede conducir a emitir pronunciamientos diversos, debido a que, como en este caso, se examinó el contrato interadministrativo 211034 de 2001, que difiere al que se revisó en la sentencia CSJ SL3774-2021. En palabras más concisas, los casos fincaron en supuestos diferentes, inclusive las partes fueron distintas, pues en el que se profirió el fallo CSJ SL3774-2021 no fue demandado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por manera, se insiste, las decisiones de las sentencias proferidas por las Salas de Casación fueron el resultado del análisis probatorio de actos administrativos distintos, que permitieron colegir que en un debate hubo error de hecho que conllevó la casación de la sentencia, mientras que en el otro, se resolvió que el Tribunal no incurrió en desaciertos manifiestos o evidentes, que son los únicos que permiten el quiebre de la providencia de segundo grado. Se recuerda que el art. 7 de la Ley 16 de 1969, dispone que la prosperidad del recurso extraordinario está supeditada a la demostración de un error manifiesto, de esta suerte, al no acreditarse la comisión de uno con tales connotaciones, la decisión no es otra que el cargo no salga avante, tal como se resuelve en esta sentencia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 34 del CST TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES » FINALIDAD - Se sanciona el incumplimiento de las obligaciones a las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no, la falta del deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador Tesis: «Con todo, al dejar la Sala de lado tales dislates y analiza el cargo por la senda de puro derecho, es claro que el parágrafo 1° del art. 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del CST, no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo. Lo que la norma sanciona es el incumplimiento del empleador a sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar su cancelación oportuna. Si el empleador incumple lo preceptuado en tal normativa, no genera la ineficacia del despido ni el restablecimiento del contrato . En sentencia CSJ SL516-2013, dijo la Sala: “Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma. [...]” Al abrigo de la anterior directriz jurisprudencial se vislumbra equivocada la decisión del ad quem, en tanto muy a pesar de imponer condena por sanción moratoria, mantuvo la declaración de ineficacia del despido. En cuanto a que hubo un “doble castigo”, no le asiste razón a la censura, pues la sanción moratoria del art. 65 del CST, con la modificación introducida por el primer inciso del art. 29 de la Ley 789 de 2002, tiene una naturaleza muy distinta a la sanción preceptuada en el art. 161 de la Ley 100 de 1993, que impone a los empleadores que no observen lo reglado en esa normativa, “las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley”, además, de “los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono” y, que la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP “serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente”. Y en esa misma línea, el art. 92 del Decreto 1295 de 1994, estableció que: “Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generan un interés moratorio a cargo del empleador, igual que al que rige para el impuesto de la renta y complementarios. Estos intereses son de la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales 1 que deberá destinarlos a desarrollar las actividades ordenadas en el numeral 2 del artículo 19 de este decreto. [...]” De los textos transcritos, no es dable colegir, como lo asevera la recurrente, que las sanciones previstas en esas normativas impongan a los empleadores incumplidos un doble pago, pues la del parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002, atiende la conducta desplegada por el empleador en el marco del juicio del trabajo al incumplir el pago de los aportes al sistema, lo que ocasiona perjuicios al trabajador, es decir, que son resarcitorios y se ordenan a favor del trabajador, mientras que las preceptuadas en las normas citadas, son sancionatorias al punto que indican que los intereses “se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso”. En punto a la sanción moratoria, en sentencia CC C-892-2009, se señaló: “La indemnización moratoria y, al compartir su naturaleza jurídica, el reconocimiento de intereses moratorios respecto de salarios y prestaciones en dinero, son institutos del ordenamiento laboral que responden a las siguientes características definitorias: i) Son mecanismos que buscan desincentivar el incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones, insolutas al momento de terminar la relación laboral; ii) La indemnización moratoria y los intereses supletorios operan al margen de las causas que dieron lugar al contrato de trabajo. Basta con que se demuestre que el empleador, a sabiendas, dejó de pagar oportunamente los salarios o prestaciones debidas, para que proceda su exigibilidad; y iii) Tanto la indemnización moratoria como los intereses supletorios encuentran sustento constitucional en la necesidad de proteger la remuneración del trabajador que, al finalizar su vínculo laboral, queda desprotegido económicamente, lo que obliga al pago oportuno de las acreencias debidas. Ello con el fin de evitar que la mora en el pago involucre la inminencia de un perjuicio irremediable, derivado de la afectación del derecho fundamental del trabajador y de su núcleo familiar dependiente” Siendo así, como ya se indicó, la razón no acompaña a la censura». TRABAJADORES DEL SECTOR PRIVADO - INDEMNIZACIONES - INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES - FINALIDAD - La ineficacia del retiro del servicio se equipara al pago de la indemnización moratoria en favor del trabajador -el propósito de la norma es proteger el pago de ciertas obligaciones laborales y no la estabilidad laboral- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Si la terminación del contrato ocurre después de la entrada en vigencia de la Ley 789 de 2002 y transcurridos veinticuatro meses el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar intereses moratorios a partir de la misma terminación del vínculo hasta que el pago se verifique -Error jurídico del ad quem al ordenar, la sanción prevista en el parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002, en la suma de $50.000 diarios, pues debió únicamente condenar al pago de los intereses a partir del 31 de diciembre de 2012, hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores- Tesis: «En lo que sí acierta la entidad recurrente, es en que el Tribunal se equivocó al ordenar en sede de consulta, la sanción prevista en el parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002, en la suma de $50.000 diarios, pues debió únicamente condenar al pago de los intereses certificados por la Superintendencia Financiera a partir del 31 de diciembre de 2012, hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, en tanto no fue materia de controversia, que el vínculo laboral del demandante finalizó el 30 de septiembre de 2012 y que presentó la demanda el 26 de septiembre de 2015 (f.°10), esto es, cuando ya habían pasado más de 24 meses contados desde la terminación del contrato, y que devengaba un salario superior al mínimo legal mensual vigente a 2012 ($1.500.000). Al efecto se memora la sentencia CSJ SL16280-2014, donde la Corte discurrió: “El tribunal, en virtud de lo previsto por el artículo 29 de la Ley 797 de 2002, aplicable al sublite, debió establecer, en primer lugar, que, para el caso del actor que devengó un salario superior al salario mínimo, para acceder a la indemnización de un día de salario por cada día de mora, era indispensable que él hubiera iniciado reclamación vía ordinaria por el pago de sus salarios dentro de los 24 meses siguientes a la finalización del vínculo laboral que lo ligó al club, lo cual, evidentemente, no sucedió, como se aprecia en el sello de la presentación personal impuesto en el cuerpo de la demanda, fl 13, donde se registró que fue presentada el 20 de septiembre de 2006, es decir pasados los 24 meses aludidos, pues, como se recuerda, el ad quem encontró acreditado que la relación laboral culminó el 16 de mayo de 2004. Así mismo debió aplicar y no lo hizo, el límite introducido al artículo 65 original del CST por el precitado artículo 29; la condena al pago de un día de salario no podía superar los 24 meses contados desde la terminación del contrato, sin embargo el juez de apelaciones la dispuso hasta el 14 de enero de 2008” Así las cosas, el cargo tiene vocación de prosperar, lo que conlleva que la sentencia debe ser quebrantada en este puntual aspecto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización- Tesis: «La censura incurre en una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos, pues si bien acusa la sentencia por la senda de los hechos, hace referencia a la doctrina probable, la labor de la Sala de Casación Laboral Permanente y las Salas de Descongestión de la Corte, y a lo establecido en el art. 34 del CST. Pese a tal dislate, es dable colegir que en verdad el camino elegido es el de los hechos, al circunscribirse la controversia en la errónea valoración del contrato interadministrativo 211034 por parte del Tribunal, lo que conllevó que confirmara la responsabilidad solidaria declarada por el a quo, de cara a la entidad recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas Tesis: «Aunque la censura indicó que la vía elegida es la de los hechos, es claro que no cumplió con señalar los errores de hecho, ni acusó las pruebas bien por indebidamente apreciadas, ora por pretermitidas. La sustentación se cimienta en cuestionamientos fácticos y jurídicos, lo que evidentemente conlleva una mixtura que la Corte califica como inapropiada. También se observa que, en la demostración se refiere a las sentencias de primer y segundo grado, lo que es inadecuado, por cuanto lo que se pretende con el medio de impugnación extraordinario es quebrantar lo decidido por el ad quem, a menos que se trate de la casación per saltum dispuesta en los arts. 88 y 89 del CPTSS, cuestión que acá no se vislumbra». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que según la fecha en que se presentó la demanda inaugural, se debe condenar únicamente al pago de los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta que se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora. Tesis: «Bastan las consideraciones en sede de casación, para modificar el fallo de primer grado, que declaró la ineficacia del despido y condenó al pago de $50.000 diarios a partir del 1 de octubre de 2012 hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, para en su lugar, condenar a partir del 31 de diciembre de 2012 al pago de los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta que se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora». CONSIDERACIONES I: La censura incurre en una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos, pues si bien acusa la sentencia por la senda de los hechos, hace referencia a la doctrina probable, la labor de la Sala de Casación Laboral Permanente y las Salas de Descongestión de la Corte, y a lo establecido en el art. 34 del CST. Pese a tal dislate, es dable colegir que en verdad el camino elegido es el de los hechos, al circunscribirse la controversia en la errónea valoración del contrato interadministrativo 211034 por parte del Tribunal, lo que conllevó que confirmara la responsabilidad solidaria declarada por el a quo, de cara a la entidad recurrente. Conviene recordar que la solidaridad de que trata el art. 34 del CST, si bien no emana por el mero hecho de que las labores del contratista independiente sean idénticas a las del dueño o beneficiario de la obra, sí puede surgir de cualquier labor ejecutada al presentarse afinidad con el propósito que busca el contratante en sus actividades (sentencia CSJ SL7789-2016). En cuanto al convenio 211034 de 29 de noviembre de 2011 suscrito por el Ministerio de Educación Nacional, Fonade y el ICBF (fs.°30 a 42 cdno. 1 – ED), se consignó en la cláusula primera que Fonade se obligó con ese ente ministerial y el ICBF «a ejecutar la Gerencia integral para la Atención Integral de la Primera Infancia y sus actividades complementarias en la fase de transición de los niños y niñas atendidos por el PAIPI, a la estrategia de Cero a Siempre en las modalidades de Centros de Desarrollo Infantil Temprano e Itinerante». En la cláusula tercera, se anotó que: TERCERA. - OBLIGACIONES CONJUNTAS DEL MINISTERIO Y EL ICBF: En desarrollo del presente contrato, EL MINISTERIO y el ICBF, se comprometen a: 1. Desembolsar los recursos que por medio de este contrato se destinan al desarrollo de su objeto, previo cumplimiento de los requisitos legales. 2. Entregar los soportes (parámetros técnicos y lineamientos), para la implementación de la Estrategia “De Cero a Siempre”, los cuales son necesarios para ejecutar el objeto del contrato dentro de los quince (15) días siguientes al perfeccionamiento del presente Contrato. 3. Ejercer conjuntamente la Supervisión del presente Contrato, con el fin de constatar la correcta ejecución, el cumplimiento del objeto y las obligaciones de FONADE, para el efecto designarán formalmente la(s) persona(s) que ejercerán esta función. 4. Liderar la interacción con las entidades o instancia que impacten la ejecución del contrato, incluida la Comisión Intersectorial de Primera Infancia. 5. Designar mediante documento escrito dos (2) representante (sic) del ICBF y dos (2) de EL MINISTERIO que conformarán parte del Comité de Seguimiento. 6. Comunicar a FONADE las cuentas bancarias para el reintegro de los recursos no ejecutados. 7. Autorizar la utilización, a partir del rol asignado, del Sistema de Información de Primera Infancia – SIPI, a FONADE, a fin de que los operadores, supervisores/interventores de éstos últimos puedan realizar el cargue y seguimiento de los registros de beneficiarios atendidos en el marco del proyecto de gerencia para la implementación de la Estrategia de Cero a Siempre, en los centros de desarrollo infantil temprano a nivel nacional, mientras no se defina por las partes la utilización de otro Sistema diferente. 8. Acordar conjuntamente en un periodo no superior a 15 días, después de suscrita el acta de inicio, el formato y la información requerida por cada entidad, para la presentación de los informes a que se refiere el numeral 16 de la cláusula anterior. En la sentencia CSJ SL3774-2021, mencionada por la censura y también referida por el Tribunal, se descartó la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional. En este caso, el debate se centra en la posible responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF. Aunque el estudio del cargo es fáctico, se hace necesario que la Sala resalte que mediante la Ley 75 de 1968 en su art. 50 se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, como establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Con la Ley 7 de 1979 se dictaron normas para la protección de la Niñez, se estableció el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y se reorganizó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (art.19 y siguientes), es decir, que se creó esa entidad para que velara por el bienestar de los niños y niñas del país, y con tal perspectiva, trabaja por la protección y prevención integral de la primera infancia, la niñez y la adolescencia de las familias en Colombia, brindando atención especialmente a aquellos en condiciones de amenaza o vulneración de sus derechos, por lo que, para el cumplimiento de tales objetivos ejecuta las políticas gubernamentales relacionadas con esos aspectos y lleva a cabo la celebración de los contratos a que haya lugar con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales, para poder realizar de forma óptima cada uno de los programas que para la protección de la familia y la niñez apruebe el Gobierno Nacional. A fin de lograr los anteriores objetivos, aparece el llamado Programa de Atención Integral a la Primera Infancia -PAIPI-, reglamentado por la Ley 1295 de 2009 como una política pública en el Plan Nacional de Desarrollo y, que según lo señalado en el parágrafo primero de la cláusula primera del convenio interadministrativo cuestionado, en el «ALCANCE DEL OBJETO» contractual, se dispuso adelantar el proceso de contratación para garantizar la continuidad de la prestación del servicio del programa de atención integral para la primera infancia y sus actividades complementarias, en el marco de la estrategia «De Cero a Siempre». Siendo así, se estima que el Tribunal no se equivocó en sus conclusiones, en tanto del convenio 211034, es dable colegir que las actividades se enmarcan dentro de la misión que le fue encomendada desde su creación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto es, que no son extrañas, ni ajenas a las competencias, atribuciones y funciones propias del ente público, lo que permite concluir, de acuerdo con los términos del art. 34 del CST, su calidad de beneficiaria del servicio, al existir afinidad entre las funciones y competencias de esa entidad y la actividad desarrollada por el Colegio Gabriela Mistral, para el que prestó sus servicios la demandante, en el marco normativo y contractual del referido convenio. Dicho con otras palabras, el contrato en referencia tenía por objeto poner en funcionamiento una política pública a cargo del ICBF, labor que se encuentra dentro de sus competencias generales, por lo que se ubica dentro de los requisitos previstos en la norma previamente señalada, y proceda la solidaridad del contratante frente a su contratista. Al respecto, se reitera la sentencia CSJ SL7789-2016 donde se dijo: Como lo destaca el recurrente, la disposición legal que concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores del primero, exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el mismo giro ordinario o normal, vale decir tengan correspondencia en su objeto social. No se trata en absoluto de que el verdadero empleador (contratista independiente) cumpla idénticas labores a las que desarrolla quien recibe el beneficio de la obra, pero tampoco que cualquier labor desarrollada por éste pueda generar el pago solidario de las obligaciones laborales. En los términos del artículo 34 del C.S.T. es preciso que las tareas coincidan en el fin o propósito que buscan empresario y contratista; en otras palabras, que sean afines. Es claro para esta Sala, que el papel fundamental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar guarda total armonía con el objeto contractual del convenio interadministrativo 211034. Ahora bien, en cuanto a que el Tribunal resolvió con sustento en una sentencia de la Sala de Descongestión que, según la censura, no siguió el criterio sentado por la Sala Permanente, pese a que es un tema que debió abordarse por la senda jurídica y por la modalidad de interpretación errónea, importa advertir que en la sentencia CSJ SL3774-2021 dictada por la Sala de Casación Laboral Permanente, se hizo un estudio del convenio 0929 de 2008, en modo alguno analizó el contrato interadministrativo 211034 de 2011, documento sobre el que fincó el debate en esta causa y no hizo parte de aquel proceso. Se hace necesario recalcar que cuando se está en un debate probatorio, aunque el problema jurídico que debe resolverse sea el mismo, no puede pretenderse que la solución sea siempre idéntica, como quiera que la ponderación del recaudo probatorio en uno y otro caso, puede conducir a emitir pronunciamientos diversos, debido a que, como en este caso, se examinó el contrato interadministrativo 211034 de 2001, que difiere al que se revisó en la sentencia CSJ SL3774-2021. En palabras más concisas, los casos fincaron en supuestos diferentes, inclusive las partes fueron distintas, pues en el que se profirió el fallo CSJ SL3774-2021 no fue demandado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por manera, se insiste, las decisiones de las sentencias proferidas por las Salas de Casación fueron el resultado del análisis probatorio de actos administrativos distintos, que permitieron colegir que en un debate hubo error de hecho que conllevó la casación de la sentencia, mientras que en el otro, se resolvió que el Tribunal no incurrió en desaciertos manifiestos o evidentes, que son los únicos que permiten el quiebre de la providencia de segundo grado. Se recuerda que el art. 7 de la Ley 16 de 1969, dispone que la prosperidad del recurso extraordinario está supeditada a la demostración de un error manifiesto, de esta suerte, al no acreditarse la comisión de uno con tales connotaciones, la decisión no es otra que el cargo no salga avante, tal como se resuelve en esta sentencia. CONSIDERACIONES II: Aunque la censura indicó que la vía elegida es la de los hechos, es claro que no cumplió con señalar los errores de hecho, ni acusó las pruebas bien por indebidamente apreciadas, ora por pretermitidas. La sustentación se cimienta en cuestionamientos fácticos y jurídicos, lo que evidentemente conlleva una mixtura que la Corte califica como inapropiada. También se observa que, en la demostración se refiere a las sentencias de primer y segundo grado, lo que es inadecuado, por cuanto lo que se pretende con el medio de impugnación extraordinario es quebrantar lo decidido por el ad quem, a menos que se trate de la casación per saltum dispuesta en los arts. 88 y 89 del CPTSS, cuestión que acá no se vislumbra. Con todo, al dejar la Sala de lado tales dislates y analiza el cargo por la senda de puro derecho, es claro que el parágrafo 1° del art. 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del CST, no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo. Lo que la norma sanciona es el incumplimiento del empleador a sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar su cancelación oportuna. Si el empleador incumple lo preceptuado en tal normativa, no genera la ineficacia del despido ni el restablecimiento del contrato. En sentencia CSJ SL516-2013, dijo : Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por , no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma. Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo. Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Al abrigo de la anterior directriz jurisprudencial se vislumbra equivocada la decisión del ad quem, en tanto muy a pesar de imponer condena por sanción moratoria, mantuvo la declaración de ineficacia del despido. En cuanto a que hubo un «doble castigo», no le asiste razón a la censura, pues la sanción moratoria del art. 65 del CST, con la modificación introducida por el primer inciso del art. 29 de la Ley 789 de 2002, tiene una naturaleza muy distinta a la sanción preceptuada en el art. 161 de la Ley 100 de 1993, que impone a los empleadores que no observen lo reglado en esa normativa, «las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley», además, de «los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono» y, que la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP «serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente». Y en esa misma línea, el art. 92 del Decreto 1295 de 1994, estableció que: Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generan un interés moratorio a cargo del empleador, igual que al que rige para el impuesto de la renta y complementarios. Estos intereses son de la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales que deberá destinarlos a desarrollar las actividades ordenadas en el numeral 2 del artículo 19 de este decreto. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causas no dispongan el pago oportuno de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, incurrirán en causal de mala conducta, la que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. De los textos transcritos, no es dable colegir, como lo asevera la recurrente, que las sanciones previstas en esas normativas impongan a los empleadores incumplidos un doble pago, pues la del parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002, atiende la conducta desplegada por el empleador en el marco del juicio del trabajo al incumplir el pago de los aportes al sistema, lo que ocasiona perjuicios al trabajador, es decir, que son resarcitorios y se ordenan a favor del trabajador, mientras que las preceptuadas en las normas citadas, son sancionatorias al punto que indican que los intereses «se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso». En punto a la sanción moratoria, en sentencia CC C-892-2009, se señaló: La indemnización moratoria y, al compartir su naturaleza jurídica, el reconocimiento de intereses moratorios respecto de salarios y prestaciones en dinero, son institutos del ordenamiento laboral que responden a las siguientes características definitorias: i) Son mecanismos que buscan desincentivar el incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones, insolutas al momento de terminar la relación laboral; ii) La indemnización moratoria y los intereses supletorios operan al margen de las causas que dieron lugar al contrato de trabajo. Basta con que se demuestre que el empleador, a sabiendas, dejó de pagar oportunamente los salarios o prestaciones debidas, para que proceda su exigibilidad; y iii) Tanto la indemnización moratoria como los intereses supletorios encuentran sustento constitucional en la necesidad de proteger la remuneración del trabajador que, al finalizar su vínculo laboral, queda desprotegido económicamente, lo que obliga al pago oportuno de las acreencias debidas. Ello con el fin de evitar que la mora en el pago involucre la inminencia de un perjuicio irremediable, derivado de la afectación del derecho fundamental del trabajador y de su núcleo familiar dependiente. Siendo así, como ya se indicó, la razón no acompaña a la censura. En lo que sí acierta la entidad recurrente, es en que el Tribunal se equivocó al ordenar en sede de consulta, la sanción prevista en el parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002, en la suma de $50.000 diarios, pues debió únicamente condenar al pago de los intereses certificados por la Superintendencia Financiera a partir del 31 de diciembre de 2012, hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, en tanto no fue materia de controversia, que el vínculo laboral del demandante finalizó el 30 de septiembre de 2012 y que presentó la demanda el 26 de septiembre de 2015 (f.°10), esto es, cuando ya habían pasado más de 24 meses contados desde la terminación del contrato, y que devengaba un salario superior al mínimo legal mensual vigente a 2012 ($1.500.000). Al efecto se memora la sentencia CSJ SL16280-2014, donde la Corte discurrió: El tribunal, en virtud de lo previsto por el artículo 29 de la Ley 797 de 2002, aplicable al sublite, debió establecer, en primer lugar, que, para el caso del actor que devengó un salario superior al salario mínimo, para acceder a la indemnización de un día de salario por cada día de mora, era indispensable que él hubiera iniciado reclamación vía ordinaria por el pago de sus salarios dentro de los 24 meses siguientes a la finalización del vínculo laboral que lo ligó al club, lo cual, evidentemente, no sucedió, como se aprecia en el sello de la presentación personal impuesto en el cuerpo de la demanda, fl 13, donde se registró que fue presentada el 20 de septiembre de 2006, es decir pasados los 24 meses aludidos, pues, como se recuerda, el ad quem encontró acreditado que la relación laboral culminó el 16 de mayo de 2004. Así mismo debió aplicar y no lo hizo, el límite introducido al artículo 65 original del CST por el precitado artículo 29; la condena al pago de un día de salario no podía superar los 24 meses contados desde la terminación del contrato, sin embargo el juez de apelaciones la dispuso hasta el 14 de enero de 2008. Así las cosas, el cargo tiene vocación de prosperar, lo que conlleva que la sentencia debe ser quebrantada en este puntual aspecto. Sin costas dada la prosperidad parcial del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Bastan las consideraciones en sede de casación, para modificar el fallo de primer grado, que declaró la ineficacia del despido y condenó al pago de $50.000 diarios a partir del 1 de octubre de 2012 hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, para en su lugar, condenar a partir del 31 de diciembre de 2012 al pago de los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta que se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora. Sin costas en segunda instancia. En cuanto a las de primera, se modificarán los numerales sexto y séptimo, que condenaron a Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dicha entidad al pago de tales emolumentos, para en su lugar absolverla.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1623-2024 Radicación n.°98359 Acta 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 21 de octubre de 2022, en el proceso instaurado por MARIANGEL BARROS FORERO contra la entidad recurrente, EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ, LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE-.

ANTECEDENTES Mariangel Barros Forero demandó a Eduvilia María Fuentes Bermúdez y solidariamente al Ministerio de Radicación n.°98359 2 Educación Nacional, al Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las llamadas a juicio desde el 1 de julio de 2012 hasta el 30 de septiembre de esa anualidad, la «ineficacia» de la terminación del vínculo y el pago de salarios y acreencias laborales.

También pretendió que se dispusiera que el Ministerio de Educación Nacional, Fonade y el ICBF, son solidariamente responsables en el pago de lo pretendido y de las «indemnizaciones». En caso de no ordenarse la ineficacia de la terminación del contrato, en subsidio solicitó el pago de la sanción moratoria del art. 65 del CST. También pidió lo extra y ultra petita y las costas del proceso.

Indicó en sustento de sus pretensiones, que el Ministerio de Educación Nacional, Fonade y el ICBF, celebraron el convenio interadministrativo 211034, con el objeto de gestionar el Programa de Atención Integral de la Primera Infancia – PAIPI; que, para su cumplimiento, Fonade contrató a Eduvilia Fuentes Bermúdez, en «su calidad de propietaria y representante legal del establecimiento de comercio denominado Colegio Gabriela Mistral», para llevar a cabo la atención integral en educación inicial, cuidado y nutrición a los niños y niñas menores de 5 años en condiciones de vulnerabilidad y que estuvieran vinculados al PAIPI, «a través de propuestas de intervención oportunas, pertinentes y de calidad».

Radicación n.°98359 3 Afirmó que para ejecutar lo anterior, Fuentes Bermúdez la vinculó con contrato de trabajo el 1 de julio de 2012, como auxiliar docente, labor que realizó de manera personal en la institución educativa Gabriela Mistral; que cumplió un horario de trabajo, recibió órdenes y directrices de la señora Eduvilia; que el salario pactado fue de $1.500.000; que la vinculación finalizó el 30 de septiembre de 2012 sin justa causa, sin que se le hubiera reconocido y pagado las prestaciones sociales y vacaciones causadas por el tiempo servido, ni los aportes al sistema de seguridad social; que agotó las reclamaciones administrativas correspondientes.

Refirió las funciones del Ministerio accionado y la naturaleza jurídica de las entidades convocadas a juicio (fs.°4 a 10 cdno. 1 ED). La Nación - Ministerio de Educación Nacional al contestar, se opuso a lo pretendido por la demandante. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del programa PAIPI, el convenio n.°211034 suscrito con Fonade y el agotamiento de las reclamaciones administrativas.

De los demás señaló que no le constaban. Destacó que la Jurisdicción Ordinaria Laboral no tenía competencia para conocer de este conflicto jurídico. Formuló las excepciones previas de falta de jurisdicción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de contrato laboral, falta de causa para demandar, prescripción y la «GENÉRICA» (fs.°138 a 153 cdno. 1 ED).

Radicación n.°98359 4 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF también se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la celebración y el objeto del convenio referido por la demandante, el agotamiento de la reclamación administrativa. De los demás, manifestó no constarle. En su defensa, indicó que no tuvo conocimiento ni intervino en el vínculo que pudo existir entre la demandante y Eduvilia María Fuentes Bermúdez, y que no era responsable del pago de las acreencias laborales exigidas.

Adujo que el convenio interadministrativo «463 y/o 211034», tenía como objeto la gerencia integral para la atención integral de la Primera Infancia y sus actividades complementarias, en la fase de transición de los niños y niñas atendidos por el PAIPI, a la estrategia de Cero a Siempre en las modalidades de Centros de Desarrollo Infantil Temprano e Itinerante.

Que esa gerencia consistía en el desarrollo de todas las actividades técnicas, jurídicas, administrativas, financieras, contables, operativas y de seguimiento y/o interventorías requeridas. Afirmó que no existía causa jurídica para pretender la solidaridad, porque no recibía una contraprestación del intermediario laboral; que, por el contrario, es el Estado quien desembolsa con el fin de cumplir su objeto.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO Y PRESUNCIÓN DE BUENA FE», ausencia de relación laboral, legal o reglamentaria entre las partes, imposibilidad jurídica Radicación n.°98359 5 para celebrar contratos de trabajo, ausencia de solidaridad patronal, cobro de lo no debido, inexistencia de elementos del contrato de trabajo y de la obligación, prescripción y la «GENÉRICA» (fs.°157 a 174 cdno. 1 ED).

El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade, se resistió al éxito de las pretensiones. Aceptó la suscripción del Convenio Interadministrativo de Proyectos 211034 con el Ministerio de Educación Nacional y el ICBF, así como de varios contratos «derivados de la prestación de servicios especializados» con el «operador» Eduvilia María Fuentes Bermúdez.

Sostuvo que entre esta última y la demandante se celebró un contrato de prestación de servicios, que no implicó cumplimiento de horarios ni existencia de subordinación. De los demás hechos, indicó que no le constaban o que no eran supuestos fácticos. Propuso la excepción «previa» de falta de legitimación en la causa por pasiva, y de mérito, las de inexistencia de solidaridad, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe y la «GENÉRICA» (fs.°184 a 194 cdno. 1 ED).

Eduvilia María Fuentes Bermúdez, representada por curador ad litem, también se opuso a las súplicas de la demanda. Indicó que ningún hecho le constaba. Planteó como excepciones de fondo las de buena fe e inexistencia de las obligaciones (fs.°101 a 103 cdno. 2 ED). Radicación n.°98359 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, mediante fallo de 19 de febrero de 2021 (acta fs.°124 y 125 cdno. 2 ED), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante MARIANGEL BARROS FORERO y la señora EDUVILIA MARIA FUENTES BERMUDEZ (sic), existió un contrato de trabajo, conforme lo manifestado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EDUVILIA MARIA FUENTES BERMUDEZ (sic) a cancelar a la DEMANDANTE las sumas de dinero por los siguientes conceptos: a) Por Vacaciones, $16.667.oo. b) Por Cesantías $375.000.oo. e) Por Intereses de Cesantías, $88.oo. d) Por Primas de Servicios $33.333,oo. e) Por salarios $400.000.oo. DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y consecuencialmente condenar a la demandada EDUVILIA MARIA (sic) FUENTES BERMUDEZ (sic) a pagar a la actora $50.000 diarios a partir del 1 º de octubre de 2012 hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR que EL MINISTERIO DE EDUCACION (sic) NACIONAL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR son solidariamente responsables de las obligaciones que la demandada EDUVILIA MARIA (sic) FUENTES BERMUDEZ (sic) tiene para con la demandante.

CUARTO: ABSOLVER a FONADE de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante.

QUINTO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la solidaridad, presentadas por el apoderado de FONADE; parcialmente probada la de prescripción y no probadas las propuestas por los apoderados del ICBF y MEN en la contestación de la demanda.

SEXTO: Costas a cargo de los demandados EDUVILIA MARIA (sic) FUENTES BERMUDEZ (sic), EL MINISTERIO DE EDUCACION (sic) NACIONAL Y EL ICBF.

SEPTIMO: Se fijan Agencias en Derecho a favor de la demandante MARIANGEL BARROS FORERO y contra los demandados EDUVILIA MARIA FUENTES BERMUDEZ, EL MINISTERIO DE EDUCACION (sic) NACIONAL Y EL ICBF, en la suma de $6.069.000,oo. […]. [Negrillas del texto]. Radicación n.°98359 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, al desatar el grado de consulta «en conjunto» y los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con sentencia de 21 de octubre de 2022 (fs.°26 a 53 cdno. Tribunal - ED), dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO, TERCERO y QUINTO de la sentencia fechada 19 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, La Guajira, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: CONDENAR a la demandanda (sic) EDUVILIA FUENTES BERMÚDEZ a cancelar a la DEMANDANTE las sumas de dinero por los siguientes conceptos: a) Por Vacaciones, $16667.oo.

(sic) b) Por Cesantías $375.000.oo. c) Por Intereses de Cesantías, $88.oo. d) Por Primas de Servicios $33.000.oo. e) Por Salarios $400.000.oo. DECLARAR la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y consecuencialmente condenar a la demandada EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ a pagar a la actora $50.000 diarios a partir del 31 de diciembre de 2012 hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, todo de conformidad con lo expuestos en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR es solidariamente responsable de las obligaciones que la demandada EDUVILIA FUENTES BERMÚDEZ tiene para con la demandante. ABSOLVER al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL de la solidaridad deprecada. (…)

QUINTO: Declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la solidaridad, presentadas por el apoderado de FONADE; parcialmente probada la de prescripción y no probadas las propuestas por el apoderado del ICBF en las (sic) contestación de la demanda.” Radicación n.°98359 8 Todo conforme lo motivado en la providencia de la referencia.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales SEXTO Y SÉPTIMO de la sentencia de origen y fecha anotados, en lo que atañe a la imposición de costas y agencias en derecho en cabeza MEN, para en su lugar ABSOLVER al MEN de las pretensiones encaminadas en su contra.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de origen y fecha anotados.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia atendiendo al Grado Jurisdiccional de Consulta. Después de verificar la existencia de un contrato de trabajo entre la demandante y Eduvilia María Fuentes Bermúdez, se refirió a la ineficacia del despido. Señaló que el parágrafo 1º del art. 29 de la Ley 789 de 2002 modificatorio del 65 del CST, garantizó el pago real de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, independientemente de las demás formalidades exigidas, esto es, si el empleador cumplió con la afiliación y si comunicó de manera efectiva dicho pago al trabajador de los últimos tres meses; que, también dispuso que la inobservancia de tal obligación, conlleva el pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador y no su reintegro al cargo desempeñado, dado que el objeto de la norma no recae en el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, sino en la cancelación de los referidos aportes.

Sin embargo, puntualizó en que dicha sanción no es de aplicación automática y, por tanto, debía indagar el comportamiento del empleador ante la omisión de aportar. Radicación n.°98359 9 Consideró que el actuar de «la demandada» carecía de buena fe, como quiera, que pese a que […] la terminación de la relación laboral ocurrió el 30 de septiembre de 2012, habían transcurrido más de 8 años a la actualidad, y no obra prueba alguna de que efectivamente se haya pagado las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad de las demandantes, ni mucho menos que se haya informado al respecto a los accionantes, esta actitud, sin duda, afectó los derechos y las garantías de éstos, pues a futuro la desidia del empleador puede afectar de manera ostensible, como por ejemplo al momento de solicitar el derecho pensional o en si en su momento se quiso acceder a servicios de salud o auxilios estatales y esto no fue posible, además, no existe ninguna argumentación seria y atendible de la demandada que permita a esta Corporación, eximirla de tal obligación, a pesar de encontrarse asistida por Curador Ad Litem, esta se rehusó a la notificación de la presente demanda y no se dignó a absolver el interrogatorio de parte solicitado por la parte, motivo por el cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia en esta condena; no obstante y en virtud de un estudio minucioso de la Sala su concesión será modificada (subrayas fuera del texto).

De la sentencia CSJ SL516-2013, coligió que en la solicitud de ineficacia del despido aplicaban los mismos requisitos de la indemnización moratoria, […] en específico, que será concedido un día de salario por cada día de retardo hasta tanto se verifique el pago de las obligaciones. Sin embargo, en reciente postura de esta Corporación se precisó que “pese a no existir condena respecto del pago de aportes a seguridad social, en tanto no fueron peticionados en la demanda ni concedidos en primera instancia en aplicación de las facultades ultra y extra petita, en efecto en esta instancia se avizora la falta de probanza del pago de aportes a seguridad social integral a voces de lo previsto en el parágrafo del artículo 65 del CST, tesis sostenida en primera instancia y respaldada por este cuerpo colegiado.

Radicación n.°98359 10 Así las cosas, la condena a imponer debe darse en los precisos términos del parágrafo del artículo 65 del CST, esto es, “PARÁGRAFO 1o. […]”. En ese orden, condenó por el no pago de aportes a seguridad social integral desde el día 61 con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, esto es, del 31 de diciembre de 2012, al tener como extremo final del vínculo laboral el 30 de septiembre de ese mismo año, y hasta que se demuestre el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad en relación con los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, «sobre el salario ya declarado en primera instancia».

Acto seguido, analizó la responsabilidad solidaria del Ministerio de Educación Nacional y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el pago de las acreencias laborales de la actora. Se remitió al art. 34 de CST y anotó que el criterio que había asumido esa colegiatura ante la cartera ministerial, era de confirmar las condenas impuestas, con sustento en el objeto del convenio interadministrativo 211034, por ser ordenador del gasto y por cuanto las labores ejecutadas por la actora tenían relación con las actividades «normales» desarrolladas por el Ministerio de Educación Nacional y era el beneficiario directo de las contrataciones para desarrollar el objeto propuesto inicialmente por ese ente nacional.

Radicación n.°98359 11 Advirtió que, sin embargo, al proferir esta Sala de Casación la sentencia «de radicado 82593 del 25 de agosto de 2021», debía revocar las condenas por responsabilidad solidaria contra el Ministerio de Educación Nacional. Señaló que no corría la misma suerte la apelación presentada por el ICBF, al tener en cuenta el objeto y lo establecido en la cláusula tercera del plurimencionado convenio 211034, donde se fijaron unas obligaciones especiales a dicha entidad, las que insertó en el texto de la decisión. Sustentó su argumento con la sentencia CSJ SL2186-2022.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal y, […] en su lugar se dicte sentencia de reemplazo que: 1. Confirme el artículo PRIMERO de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan Cesar – Guajira el 19 de febrero de 2021. 2.

Modifique los artículos SEGUNDO, TERCERO y QUINTO de la sentencia de primera instancia, en lo que hace relación a la DECLARACIÓN de la ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo y exclusivamente frente a la condena, indicando que las (sic) demandante solo tendrán (sic) derecho al reconocimiento de los intereses moratorios, según se desprende Radicación n.°98359 12 de la sustentación del II CARGO propuesto, es decir, aplicando en debida forma el artículo 65 del C.S.T., y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, en el entendido que la sanción moratoria impuesta, no guarda relación con los hechos de la demanda y la forma en que se aplicó la ley.

Y ABSOLVER al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la demandante. 3. Modifique los artículos SEXTO Y SÉPTIMO de la sentencia de primera instancia, absolviendo al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR de la imposición de costas y agencias en derecho. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados por la demandante.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por la aplicación indebida del art. 34 del CST. Como errores de hecho enlista: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR SOCIAL (sic) es solidariamente responsable de los dineros adeudados por parte de la señora EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ a la demandante, por considerar que se dan todos los elementos señalados en el artículo 34 del C.S.T. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por haber intervenido el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR SOCIAL (sic) en el convenio interadministrativo No. 211034 del 29 de noviembre de 2011, es el único beneficiario de los servicios y responsable solidario. Afirma que el ad quem se equivocó al indicar que el ICBF es el beneficiario exclusivo de los servicios prestados Radicación n.°98359 13 por la demandante y, por tanto, responsable solidario de lo adeudado.

Parafrasea las consideraciones de la sentencia CSJ SL, 25 ag. 2021, rad. 82593, y expone que, de acuerdo con lo allí señalado, contrario a lo resuelto por el colegiado, el ICBF tampoco es responsable solidario, […] pues no existe un estudio debido en el fallo atacado de las norma[s] bajo las cuales esta institución desarrolla la política pública a ella encomendada, ya que el Tribunal en el fallo del 21 de octubre de 2022, se limita a transcribir las cláusulas tercera del convenio 212019 y cuarta del convenio 211034, para llegar a conclusiones equivocadas y que no lo comprometan con dichas obligaciones a título de solidaridad, pues la atención integral de la primera infancia, tampoco es prestada directamente por el ICBF, ni presta este labores de docencia, sino que sus funciones corresponden a un nivel de planificación, asesoramiento y financiación de los programas, en estricto apego a lo dispuesto por las leyes que regulan la materia, lo que hace a través de contrato[s] interadministrativos o contratos de aporte, cuya normatividad ha excluido la aplicación del artículo 34 del C.S.T., pero que sobre ello no dijo nada el fallador de segunda instancia. Señala que el ad quem invocó el precedente vertical «sentado por la honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral – Sala de Descongestión Laboral No. 3 Rad. 89890 – Sentencia SL2186 del 29 de junio de 2022» y, estableció que se había acreditado el vínculo laboral entre la actora y Eduvilia María Fuentes Bermúdez, y entre esta y el ICBF, a través de un contrato cuyo objeto es atender la primera infancia en el Programa de Cero a Siempre.

Que con tal argumento, encontró que la función contratada es misional y, por ende, el nexo causal con la Radicación n.°98359 14 prestación del servicio que se convino con el tercero «bajo los presupuestos de la disposición normativa». Manifiesta que si «las salas de descongestión laboral no tienen la virtualidad unificar la jurisprudencia, sino de dar aplicación al precedente de la Sala de Casación Laboral», no era dable que el Tribunal se guiara por lo decidido por la Sala de Descongestión n.° 3, pues ese fallo «no constituye doctrina probable», de acuerdo con el art. 4 de la Ley 169 de 1896.

Alega que como «ente rector del sistema», puede suscribir contratos o convenios con personas jurídicas públicas, o con operadores en procura del bienestar de los niños y niñas que se atienden en la Política Pública de Cero a Siempre, pero que no ofrece servicios ni los ejecuta de forma directa. Expone que si el ad quem resolvió «apartarse de lo dispuesto por la jurisprudencia en especial el precedente vertical», debió […] apartarse de las conclusiones de la Sala de Casación Laboral de la C. S. de J. expuestas en la sentencia SL4430 del 10 de octubre de 2018, así lo debió hacer, ello de cara al propio precedente de la alta corporación y a las reglas de solución de antinomias o conflicto entre normas, en otras palabras, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la línea, mediante un proceso expreso de contraargumentación (sic) que explique las razones de su apartamiento.

Resalta que además de no ser el beneficiario de los servicios prestados por la demandante, no se acreditaron los requisitos del art. 34 del CST, por lo que fue indebidamente aplicado. Sostiene que la labor de docente no guarda relación Radicación n.°98359 15 directa con las actividades misionales y sociales del ICBF, lo que conlleva ausencia de nexo de causalidad.

VII. RÉPLICA La demandante se opone a que se case la sentencia. Solicita que se tenga en cuenta las sentencias CSJ SL2186- 2022 y la CSJ SL778-2023. Advierte que los reparos de la censura no fueron controvertidos en las instancias. VIII. CONSIDERACIONES La censura incurre en una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos, pues si bien acusa la sentencia por la senda de los hechos, hace referencia a la doctrina probable, la labor de la Sala de Casación Laboral Permanente y las Salas de Descongestión de la Corte, y a lo establecido en el art. 34 del CST.

Pese a tal dislate, es dable colegir que en verdad el camino elegido es el de los hechos, al circunscribirse la controversia en la errónea valoración del contrato interadministrativo 211034 por parte del Tribunal, lo que conllevó que confirmara la responsabilidad solidaria declarada por el a quo, de cara a la entidad recurrente. Conviene recordar que la solidaridad de que trata el art. 34 del CST, si bien no emana por el mero hecho de que las labores del contratista independiente sean idénticas a las del dueño o beneficiario de la obra, sí puede surgir de Radicación n.°98359 16 cualquier labor ejecutada al presentarse afinidad con el propósito que busca el contratante en sus actividades (sentencia CSJ SL7789-2016).

En cuanto al convenio 211034 de 29 de noviembre de 2011 suscrito por el Ministerio de Educación Nacional, Fonade y el ICBF (fs.°30 a 42 cdno. 1 – ED), se consignó en la cláusula primera que Fonade se obligó con ese ente ministerial y el ICBF «a ejecutar la Gerencia integral para la Atención Integral de la Primera Infancia y sus actividades complementarias en la fase de transición de los niños y niñas atendidos por el PAIPI, a la estrategia de Cero a Siempre en las modalidades de Centros de Desarrollo Infantil Temprano e Itinerante».

En la cláusula tercera, se anotó que: TERCERA. - OBLIGACIONES CONJUNTAS DEL MINISTERIO Y EL ICBF: En desarrollo del presente contrato, EL MINISTERIO y el ICBF, se comprometen a: 1. Desembolsar los recursos que por medio de este contrato se destinan al desarrollo de su objeto, previo cumplimiento de los requisitos legales. 2. Entregar los soportes (parámetros técnicos y lineamientos), para la implementación de la Estrategia “De Cero a Siempre”, los cuales son necesarios para ejecutar el objeto del contrato dentro de los quince (15) días siguientes al perfeccionamiento del presente Contrato. 3.

Ejercer conjuntamente la Supervisión del presente Contrato, con el fin de constatar la correcta ejecución, el cumplimiento del objeto y las obligaciones de FONADE, para el efecto designarán formalmente la(s) persona(s) que ejercerán esta función. Radicación n.°98359 17 4. Liderar la interacción con las entidades o instancia que impacten la ejecución del contrato, incluida la Comisión Intersectorial de Primera Infancia. 5.

Designar mediante documento escrito dos (2) representante (sic) del ICBF y dos (2) de EL MINISTERIO que conformarán parte del Comité de Seguimiento. 6. Comunicar a FONADE las cuentas bancarias para el reintegro de los recursos no ejecutados. 7. Autorizar la utilización, a partir del rol asignado, del Sistema de Información de Primera Infancia – SIPI, a FONADE, a fin de que los operadores, supervisores/interventores de éstos últimos puedan realizar el cargue y seguimiento de los registros de beneficiarios atendidos en el marco del proyecto de gerencia para la implementación de la Estrategia de Cero a Siempre, en los centros de desarrollo infantil temprano a nivel nacional, mientras no se defina por las partes la utilización de otro Sistema diferente. 8.

Acordar conjuntamente en un periodo no superior a 15 días, después de suscrita el acta de inicio, el formato y la información requerida por cada entidad, para la presentación de los informes a que se refiere el numeral 16 de la cláusula anterior. En la sentencia CSJ SL3774-2021, mencionada por la censura y también referida por el Tribunal, se descartó la solidaridad del Ministerio de Educación Nacional.

En este caso, el debate se centra en la posible responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF. Aunque el estudio del cargo es fáctico, se hace necesario que la Sala resalte que mediante la Ley 75 de 1968 en su art. 50 se creó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, como establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Radicación n.°98359 18 Con la Ley 7 de 1979 se dictaron normas para la protección de la Niñez, se estableció el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y se reorganizó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (art.19 y siguientes), es decir, que se creó esa entidad para que velara por el bienestar de los niños y niñas del país, y con tal perspectiva, trabaja por la protección y prevención integral de la primera infancia, la niñez y la adolescencia de las familias en Colombia, brindando atención especialmente a aquellos en condiciones de amenaza o vulneración de sus derechos, por lo que, para el cumplimiento de tales objetivos ejecuta las políticas gubernamentales relacionadas con esos aspectos y lleva a cabo la celebración de los contratos a que haya lugar con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales, para poder realizar de forma óptima cada uno de los programas que para la protección de la familia y la niñez apruebe el Gobierno Nacional.

A fin de lograr los anteriores objetivos, aparece el llamado Programa de Atención Integral a la Primera Infancia -PAIPI-, reglamentado por la Ley 1295 de 2009 como una política pública en el Plan Nacional de Desarrollo y, que según lo señalado en el parágrafo primero de la cláusula primera del convenio interadministrativo cuestionado, en el «ALCANCE DEL OBJETO» contractual, se dispuso adelantar el proceso de contratación para garantizar la continuidad de la prestación del servicio del programa de atención integral para la primera infancia y sus actividades complementarias, en el marco de la estrategia «De Cero a Siempre».

Radicación n.°98359 19 Siendo así, se estima que el Tribunal no se equivocó en sus conclusiones, en tanto del convenio 211034, es dable colegir que las actividades se enmarcan dentro de la misión que le fue encomendada desde su creación al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto es, que no son extrañas, ni ajenas a las competencias, atribuciones y funciones propias del ente público, lo que permite concluir, de acuerdo con los términos del art. 34 del CST, su calidad de beneficiaria del servicio, al existir afinidad entre las funciones y competencias de esa entidad y la actividad desarrollada por el Colegio Gabriela Mistral, para el que prestó sus servicios la demandante, en el marco normativo y contractual del referido convenio.

Dicho con otras palabras, el contrato en referencia tenía por objeto poner en funcionamiento una política pública a cargo del ICBF, labor que se encuentra dentro de sus competencias generales, por lo que se ubica dentro de los requisitos previstos en la norma previamente señalada, y proceda la solidaridad del contratante frente a su contratista.

Al respecto, se reitera la sentencia CSJ SL7789-2016 donde se dijo: Como lo destaca el recurrente, la disposición legal que concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores del primero, exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el mismo giro Radicación n.°98359 20 ordinario o normal, vale decir tengan correspondencia en su objeto social.

No se trata en absoluto de que el verdadero empleador (contratista independiente) cumpla idénticas labores a las que desarrolla quien recibe el beneficio de la obra, pero tampoco que cualquier labor desarrollada por éste pueda generar el pago solidario de las obligaciones laborales. En los términos del artículo 34 del C.S.T. es preciso que las tareas coincidan en el fin o propósito que buscan empresario y contratista; en otras palabras, que sean afines.

Es claro para esta Sala, que el papel fundamental del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar guarda total armonía con el objeto contractual del convenio interadministrativo 211034. Ahora bien, en cuanto a que el Tribunal resolvió con sustento en una sentencia de la Sala de Descongestión que, según la censura, no siguió el criterio sentado por la Sala Permanente, pese a que es un tema que debió abordarse por la senda jurídica y por la modalidad de interpretación errónea, importa advertir que en la sentencia CSJ SL3774- 2021 dictada por la Sala de Casación Laboral Permanente, se hizo un estudio del convenio 0929 de 2008, en modo alguno analizó el contrato interadministrativo 211034 de 2011, documento sobre el que fincó el debate en esta causa y no hizo parte de aquel proceso.

Se hace necesario recalcar que cuando se está en un debate probatorio, aunque el problema jurídico que debe resolverse sea el mismo, no puede pretenderse que la solución sea siempre idéntica, como quiera que la ponderación del recaudo probatorio en uno y otro caso, Radicación n.°98359 21 puede conducir a emitir pronunciamientos diversos, debido a que, como en este caso, se examinó el contrato interadministrativo 211034 de 2001, que difiere al que se revisó en la sentencia CSJ SL3774-2021.

En palabras más concisas, los casos fincaron en supuestos diferentes, inclusive las partes fueron distintas, pues en el que se profirió el fallo CSJ SL3774-2021 no fue demandado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por manera, se insiste, las decisiones de las sentencias proferidas por las Salas de Casación fueron el resultado del análisis probatorio de actos administrativos distintos, que permitieron colegir que en un debate hubo error de hecho que conllevó la casación de la sentencia, mientras que en el otro, se resolvió que el Tribunal no incurrió en desaciertos manifiestos o evidentes, que son los únicos que permiten el quiebre de la providencia de segundo grado.

Se recuerda que el art. 7 de la Ley 16 de 1969, dispone que la prosperidad del recurso extraordinario está supeditada a la demostración de un error manifiesto, de esta suerte, al no acreditarse la comisión de uno con tales connotaciones, la decisión no es otra que el cargo no salga avante, tal como se resuelve en esta sentencia. IX. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por la vía indirecta, por la «interpretación errónea» del art. 65 del CST, «errores de hecho y apreciación indebida de los medios de convicción, Radicación n.°98359 22 que condujeron a la adopción de una decisión equivocada, por las siguientes razones: 1.

Ordenar que el pago de la indemnización moratoria es de carácter indefinida hasta que se concrete el pago de los aportes a seguridad social». Asevera que de acuerdo con el art. 65 «del Código de Procedimiento Laboral» (sic), y en atención a que la demandante devengaba más de un salario mínimo para 2012, se debe aplicar la segunda opción fijada por el legislador, es decir, el pago de un día de salario hasta por 24 meses y a partir del mes 25, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera.

Trascribe varios apartes de las sentencias CSJ SL361- 2020, CSJ SL5033-2020, y asevera que la demanda inicial se presentó transcurridos más de 24 meses contados a partir de la finalización del vínculo laboral. Cuenta lo resuelto por «el Juzgado Laboral del Circuito Laboral de San Juan del Cesar, al momento de liquidar la indemnización moratoria» y, asevera que se brindó un entendimiento y alcance equivocado a la norma.

A renglón seguido, expone: […] que la declaración de ineficacia de la terminación de los contratos de trabajo en la forma planteada tanto por el juzgado de primera instancia y confirmada por el de segunda, constituye una indebida o errónea aplicación de la ley, porque confunde la definición de (i) salario, (ii) prestaciones sociales y (iii) aportes al sistema de seguridad social, los cuales están plenamente fijados por el legislador y cada uno de ellos, tiene una finalidad y una Radicación n.°98359 23 sanción en cabeza del empleador cuando incumple la obligación. Al respecto, reiteramos que el artículo 65 del Código de Procedimiento Laboral (sic) señala de manera expresa que la sanción moratoria se causa cuando el empleador no paga salarios y prestaciones debidas y no se hace extensivo al pago de aportes a seguridad social.

Acorde con lo anterior, el fallo de primera instancia y el de según da (sic) que lo confirma, incurren en indebida interpretación, pues deberá considerarse que el Código Sustantivo del Trabajo define salario como lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio (art. 127). En lo que respecta a la prestación social es lo que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la Ley, así las cosas, las prestaciones sociales son la prima de servicios (artículo 306), auxilio de cesantías (artículo 249), intereses sobre las cesantías y la dotación. Finalmente, en relación con los aportes a pensión, la Ley 100 de 1993 define que el Sistema de Seguridad Social está creado para proteger las contingencias que afecten a los trabajadores (artículo 1º).

De las tres (3) definiciones se puede concluir con claridad que los salarios y prestaciones sociales están previstos para pagar de manera directa al trabajador, mientras que los aportes al sistema de seguridad social tienen la finalidad de garantizar las contingencias en salud, vejez y accidentes de carácter laboral. En este punto es de precisar que extender la sanción moratoria al pago de aportes a pensión constituye doble castigo no presupuestado por la Ley, pues el legislador prevé en los artículos 23 y 161 de la ley 100 de 1993 y en el artículo 92 del decreto 1295 de 1994 que, los empleadores que no cancelen los aportes de Seguridad Social en las respectivas fechas de vencimiento deben pagar un interés igual al que esté vigente para el impuesto de renta y complementarios en el momento del pago.

En conclusión, la aplicación de la normativa en comento es una sanción aplicable por la falta de pago en salarios y prestaciones sociales al trabajador, la cual cesa hasta el pago de dichos emolumentos. De condicionarse al pago por otros conceptos se estaría soslayando su naturaleza jurídica. Lo anterior nos permite inferir que la forma en que determinó el Juzgado la cesación de la sanción moratoria se encuentra errada y por lo tanto deberá ser ajustada a derecho por vía de casación. Radicación n.°98359 24 X. CONSIDERACIONES Aunque la censura indicó que la vía elegida es la de los hechos, es claro que no cumplió con señalar los errores de hecho, ni acusó las pruebas bien por indebidamente apreciadas, ora por pretermitidas.

La sustentación se cimienta en cuestionamientos fácticos y jurídicos, lo que evidentemente conlleva una mixtura que la Corte califica como inapropiada. También se observa que, en la demostración se refiere a las sentencias de primer y segundo grado, lo que es inadecuado, por cuanto lo que se pretende con el medio de impugnación extraordinario es quebrantar lo decidido por el ad quem, a menos que se trate de la casación per saltum dispuesta en los arts. 88 y 89 del CPTSS, cuestión que acá no se vislumbra.

Con todo, al dejar la Sala de lado tales dislates y analiza el cargo por la senda de puro derecho, es claro que el parágrafo 1° del art. 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del CST, no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo. Lo que la norma sanciona es el incumplimiento del empleador a sus obligaciones para con las entidades del sistema de seguridad social y administradoras de recursos parafiscales y no la falta al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar su cancelación oportuna.

Radicación n.°98359 25 Si el empleador incumple lo preceptuado en tal normativa, no genera la ineficacia del despido ni el restablecimiento del contrato. En sentencia CSJ SL516- 2013, dijo la Sala: Del texto pre trascrito, en especial del aparte destacado por la Sala, no cabe duda que la norma consagra una consecuencia adversa para el empleador incumplido en el pago de las respectivas cotizaciones y a favor del trabajador, en virtud de la relación laboral que los liga y de la cual se derivan las obligaciones de cotizar que, justamente, constituyen el objeto de protección de la norma.

Si bien la redacción de la norma en comento es distinta al texto original del artículo 65 del CST y a la modificación introducida a este por el primer inciso del citado artículo 29 de la Ley 789, en la medida que allí sí se fija, claramente, la consecuencia consistente en que el empleador le deberá pagar al trabajador un día de salario por cada día de mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato, no puede ser motivo de extrañeza para la comunidad jurídica laboral el que, cuando el legislador se refiera a la ineficacia del retiro del servicio derivada del incumplimiento del pago de obligaciones laborales, en este caso del sistema de la protección social, a cargo del empleador, se equipare al pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador, por cuanto la jurisprudencia tiene precisado, desde antaño, conforme al propósito de la norma en estos casos, que el objeto de tutela jurídica no es la estabilidad laboral, sino el pago de ciertas obligaciones laborales que, dada su naturaleza, merecen una protección especial y que esta protección debe estar armonizada con el principio general de la resolución contenido en todos los contratos de trabajo.

Así se ha interpretado por esta Sala el artículo 1º del D.L.797 de 1949 que, para el caso de los trabajadores oficiales, consagra que no se considera terminado el contrato de trabajo hasta tanto el empleador cancele al trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude. Al abrigo de la anterior directriz jurisprudencial se vislumbra equivocada la decisión del ad quem, en tanto muy a pesar de imponer condena por sanción moratoria, mantuvo la declaración de ineficacia del despido.

Radicación n.°98359 26 En cuanto a que hubo un «doble castigo», no le asiste razón a la censura, pues la sanción moratoria del art. 65 del CST, con la modificación introducida por el primer inciso del art. 29 de la Ley 789 de 2002, tiene una naturaleza muy distinta a la sanción preceptuada en el art. 161 de la Ley 100 de 1993, que impone a los empleadores que no observen lo reglado en esa normativa, «las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley», además, de «los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono» y, que la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP «serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente».

Y en esa misma línea, el art. 92 del Decreto 1295 de 1994, estableció que: Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generan un interés moratorio a cargo del empleador, igual que al que rige para el impuesto de la renta y complementarios. Estos intereses son de la respectiva entidad administradora de riesgos profesionales que deberá destinarlos a desarrollar las actividades ordenadas en el numeral 2 del artículo 19 de este decreto.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causas no dispongan el pago oportuno de los aportes al Sistema General de Riesgos Profesionales, incurrirán en causal de mala conducta, la que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. Radicación n.°98359 27 De los textos transcritos, no es dable colegir, como lo asevera la recurrente, que las sanciones previstas en esas normativas impongan a los empleadores incumplidos un doble pago, pues la del parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002, atiende la conducta desplegada por el empleador en el marco del juicio del trabajo al incumplir el pago de los aportes al sistema, lo que ocasiona perjuicios al trabajador, es decir, que son resarcitorios y se ordenan a favor del trabajador, mientras que las preceptuadas en las normas citadas, son sancionatorias al punto que indican que los intereses «se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso».

En punto a la sanción moratoria, en sentencia CC C- 892-2009, se señaló: La indemnización moratoria y, al compartir su naturaleza jurídica, el reconocimiento de intereses moratorios respecto de salarios y prestaciones en dinero, son institutos del ordenamiento laboral que responden a las siguientes características definitorias: i) Son mecanismos que buscan desincentivar el incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones, insolutas al momento de terminar la relación laboral; ii) La indemnización moratoria y los intereses supletorios operan al margen de las causas que dieron lugar al contrato de trabajo.

Basta con que se demuestre que el empleador, a sabiendas, dejó de pagar oportunamente los salarios o prestaciones debidas, para que proceda su exigibilidad; y iii) Tanto la indemnización moratoria como los intereses supletorios encuentran sustento constitucional en la necesidad de proteger la remuneración del trabajador que, al finalizar su vínculo laboral, queda desprotegido económicamente, lo que obliga al pago oportuno de las acreencias debidas.

Ello con el fin de evitar que la mora en el pago involucre la inminencia de un perjuicio irremediable, Radicación n.°98359 28 derivado de la afectación del derecho fundamental del trabajador y de su núcleo familiar dependiente. Siendo así, como ya se indicó, la razón no acompaña a la censura. En lo que sí acierta la entidad recurrente, es en que el Tribunal se equivocó al ordenar en sede de consulta, la sanción prevista en el parágrafo 1 del art. 29 de la Ley 789 de 2002, en la suma de $50.000 diarios, pues debió únicamente condenar al pago de los intereses certificados por la Superintendencia Financiera a partir del 31 de diciembre de 2012, hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, en tanto no fue materia de controversia, que el vínculo laboral del demandante finalizó el 30 de septiembre de 2012 y que presentó la demanda el 26 de septiembre de 2015 (f.°10), esto es, cuando ya habían pasado más de 24 meses contados desde la terminación del contrato, y que devengaba un salario superior al mínimo legal mensual vigente a 2012 ($1.500.000).

Al efecto se memora la sentencia CSJ SL16280-2014, donde la Corte discurrió: El tribunal, en virtud de lo previsto por el artículo 29 de la Ley 797 de 2002, aplicable al sublite, debió establecer, en primer lugar, que, para el caso del actor que devengó un salario superior al salario mínimo, para acceder a la indemnización de un día de salario por cada día de mora, era indispensable que él hubiera iniciado reclamación vía ordinaria por el pago de sus salarios dentro de los 24 meses siguientes a la finalización del vínculo laboral que lo ligó al club, lo cual, evidentemente, no Radicación n.°98359 29 sucedió, como se aprecia en el sello de la presentación personal impuesto en el cuerpo de la demanda, fl 13, donde se registró que fue presentada el 20 de septiembre de 2006, es decir pasados los 24 meses aludidos, pues, como se recuerda, el ad quem encontró acreditado que la relación laboral culminó el 16 de mayo de 2004.

Así mismo debió aplicar y no lo hizo, el límite introducido al artículo 65 original del CST por el precitado artículo 29; la condena al pago de un día de salario no podía superar los 24 meses contados desde la terminación del contrato, sin embargo el juez de apelaciones la dispuso hasta el 14 de enero de 2008. Así las cosas, el cargo tiene vocación de prosperar, lo que conlleva que la sentencia debe ser quebrantada en este puntual aspecto.

Sin costas dada la prosperidad parcial del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Bastan las consideraciones en sede de casación, para modificar el fallo de primer grado, que declaró la ineficacia del despido y condenó al pago de $50.000 diarios a partir del 1 de octubre de 2012 hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora, para en su lugar, condenar a partir del 31 de diciembre de 2012 al pago de los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta que se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora.

Sin costas en segunda instancia. En cuanto a las de Radicación n.°98359 30 primera, se modificarán los numerales sexto y séptimo, que condenaron a Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dicha entidad al pago de tales emolumentos, para en su lugar absolverla. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 21 de octubre de 2022, en el proceso instaurado por MARIANGEL BARROS FORERO contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ, LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE-. únicamente en cuanto modificó el numeral segundo del fallo del a quo, que declaró la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y condenó al pago de $50.000 diarios a partir del 31 de diciembre de 2012 hasta tanto se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad, correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora.

NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.°98359 31 PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, proferida el 19 de febrero de 2021 por el Juzgado Laboral del Circuito de San Juan del Cesar, y en su lugar, quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a EDUVILIA MARÍA FUENTES BERMÚDEZ a pagar a MARIANGEL BARROS FORERO, las siguientes sumas: a) Por Vacaciones, $16.667; b) Por Cesantías $375.000; e) Por Intereses de Cesantías $88; d) Por Primas de Servicios $33.333; e) Por salarios $400.000; e) A partir del 31 de diciembre de 2012, los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta que se verifique la cancelación de los aportes por seguridad social y parafiscalidad correspondientes a los últimos meses de labores de la trabajadora.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales sexto y séptimo de la sentencia mencionada, en cuanto allí se condenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al pago de las costas, para en su lugar absolverla. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 2ECC846F38CB6011A14AEFF916D6316AD6B4D0E1979846045097FDEDA3E0FCFD Documento generado en 2024-07-08 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 98359 De: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF vs. Mariángel Barros Forero.

Con el respeto de usanza por las decisiones de la Sala, expongo las razones que me obligan a disentir parcialmente de la mayoría. Desde que cobró vigencia la modificación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por la entrada en vigencia del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, como lo definió al interpretar el artículo 1 del decreto 797 de 1949, la Sala adoctrinó que lo previsto en el parágrafo 1 no debía entenderse en su literalidad.

Por ello, no procedía decretar la ineficacia del despido, ni el restablecimiento del contrato de trabajo, pues lo que la norma sanciona es el incumplimiento del empleador de sus obligaciones para con las administradoras del sistema de seguridad social, en el propósito de garantizar el pago oportuno de esos aportes (CSJ SL516-2013). Radicación n.° 98359 SCLAJPT-10 V.00 2 Sin embargo, estimo desafortunado que para resolver un caso claramente regulado por el parágrafo 1 de la norma que se comenta, la mayoría haya puesto a operar lo consagrado en el numeral 1 del mismo precepto, a pesar de que con toda claridad el parágrafo 2 ibídem establece que «Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente».

De esta suerte, cuando se trata de la falta de pago de salarios o prestaciones sociales, si el trabajador devengaba más de un salario mínimo legal la sanción diaria corre hasta el vencimiento del mes 24 luego de terminado el contrato y, en adelante, los intereses moratorios de que trata la norma. Si devengaba un salario mínimo legal, la sanción transcurre hasta que se produzca el pago de lo adeudado.

Empero, si la tardanza del empleador no es directamente con el trabajador, sino con las entidades que administran los recursos del sistema de seguridad social o parafiscalidad, la sanción se causa hasta que el deudor solucione la deuda que tiene con dichas administradoras. Así se desprende no solo de la forma en que están distribuidos los segmentos normativos y de la remisión del parágrafo 2 al inciso 1, sino de la lógica de entender que si el legislador previó que «Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por Radicación n.° 98359 SCLAJPT-10 V.00 3 concepto de salarios y prestaciones en dinero», la sanción por incumplimiento con los sistemas de seguridad social y parafiscalidad se causa hasta cuando se salde la obligación. En fallos CSJ SL,14 jul. 2009, rad. 35303 y CSJ SL, 30 ene. 2007, rad. 29443, la Corte destacó la importancia de persuadir a los empleadores mediante la creación de mecanismos de presión en aras de garantizar la estabilidad financiera de los respectivos sistemas, en tanto aseguran la posibilidad de que los trabajadores accedan a los servicios y productos ofrecidos por dichas entidades.

En el primer proceso, a pesar de que el salario del trabajador demandante era bien superior a un salario mínimo legal mensual, dispuso el pago de un salario diario desde la terminación del vínculo hasta el pago de lo adeudado a las entidades mencionadas. En los anteriores términos, sustento mi disenso parcial. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: C1961134113738B77AE1371818FADB0AA1FE18410302E5979BC46283F43A0160 Fecha: 2024-08-08