CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1623-2022 Radicación n°. 88538 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO ENRIQUE GIL ANTORVEZA, contra la sentencia proferida, el once (11) de septiembre dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 2 Julio Enrique Gil Antorveza demandó a las referidas administradoras de pensiones, para que a través de un proceso ordinario laboral, se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad efectuado el 28 de agosto de 1996, a través de Porvenir S.A., que en consecuencia también se declare la nulidad del traslado a Skandia realizado el 4 de febrero de 2005 y, que por tanto «se retrotraigan las cosas a su estado anterior», ordenándole a Colpensiones a tenerlo entre sus afiliados «como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático».

Para sustentar sus pedimentos el demandante afirmó que, se trasladó a Porvenir S.A. el 28 de agosto de 1996; que en ese momento no se le brindó «una información clara y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como en de Régimen Individual con Solidaridad»; que no se hizo un análisis de sus situación particular pues solo se le informó acerca de los beneficios que obtendría si tomaba la decisión de cambiarse de régimen pensional y que el 4 de febrero de 2005, se afilió a Skandia.

Anotó que, nació el 1 de octubre de 1959, por lo que arribó a los 62 años, en igual día y mes pero del 2021; que Old Mutual le realizó un simulación pensional en la que se le informó que su mesada pensional para ese año ascendería a la suma de $840.000 mientras que si hubiera permanecido en el régimen de prima media con prestación definida sería de $6.161.081; que cuenta con un total de 1452 semanas y Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 3 que presentó derecho de petición ante Colpensiones el 1 de marzo de 2018, a fin de que se declarara la nulidad de los traslados a Porvenir y a Skandia (fls.2-8).

Old Mutual S.A., se opuso a lo pretendido en su contra; frente a los hechos aceptó como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento del demandante y la simulación pensional efectuada, en relación con las demás situaciones fácticas afirmadas en la demanda precisó que; la afiliación a la entidad se hizo efectiva el 1º de abril de 2005; que la información suministrada cumplió con las exigencias establecidas en la ley; pero que además, el traslado inicial al RAIS se hizo a través de Porvenir S.A., motivo por el cual la información suministrada en ese momento es la que debe cuestionarse por el demandante; respecto a los demás hechos, dijo que no le constaban ya que se trataban de hechos ajenos a la entidad.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación (fls.50-73). Porvenir S.A., se opuso a todo lo pretendido en la demanda; en relación con los hechos en ella afirmados aceptó la fecha de nacimiento del demandante, precisó que el trasladó se hizo efectivo el 1º de octubre de 1996 y que este se efectuó cumpliendo todos los requisitos establecidos por la ley, brindándole un información eficaz, oportuna y clara; respecto de las demás situaciones fácticas señaladas en el escrito genitor anotó que no le constaban por tratarse de hechos ajenos al fondo.

Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 4 Como medios exceptivos propuso los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada (fls.133-140). Colpensiones se opuso a las pretensiones que se dirigieron en su contra; en lo que tiene que ver con los fundamentos fácticos esgrimidos en la demanda aceptó la fecha de nacimiento del accionante, el traslado efectuado a Porvenir S.A. y a Skandia S.A, así como que el actor había cotizado 1452 semanas y la presentación del derecho de petición. En su defensa alegó las excepciones de fondo que denominó: validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la innominada (fl.154-162) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió: (…)

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere el demandante (…) al RAIS que en su caso administra PORVENIR S.A., para tenerlo como válidamente afiliado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor y sus correspondientes rendimientos. Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: ORDENAR A COLPENSIONES a aceptar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida.

(…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver los recursos de apelación propuestos por Porvenir S.A. y Old Mutual S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo dictado el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), revocó la sentencia dictada en primer grado y, no impuso costas para esa instancia. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el de determinar «si [hay] lugar o no a declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, ordenar el retorno al régimen de prima media del demandado».

Para resolver el anterior planteamiento resaltó que, no era objeto de discusión que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual; que no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1º de abril de 1994, no contaba con 40 años, ni 15 de servicio; que no se encontraba en alguna de las prohibiciones legales para realizar el traslado contemplado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993; que como el actor estaba afiliado al régimen de prima media con Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 6 prestación definida podría trasladarse de sistema pensional en cualquier momento de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, según el cual «la manifestación de voluntad se podía expresar en formularios preimpresos».

Señaló que, las anteriores circunstancias permitían inferir que el traslado al régimen de ahorro individual efectuado por el demandante había cumplido con los presupuestos legales establecidos por el ordenamiento jurídico, razón por la cual debía analizarse si en el referido acto jurídico existió «falta de asesoría al demandante y (…) vicios del consentimiento».

Advirtió que, la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en casos de ineficacia de traslado había sido aplicada en aquellos asuntos en que «el demandante al momento del traslado o tenía cumplido los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con solidaridad, esto es, estaba en presencia de un derecho adquirido o se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, es decir se contaba con una expectativa legítima» supuestos fácticos que no encontró acreditados en el sub judice.

En relación con la inversión de la carga de la prueba sobre la información otorgada anotó que, resultaba necesario aplicar el principio de comunidad de la prueba debiéndose analizar «todos los elementos de prueba que obran en el proceso independientemente de la parte que los aportó» en Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 7 armonía con el principio de la sana crítica con lo que se desvirtuaba «la falta de asesoría», pues: (…) aun cuando el demandante en su interrogatorio de parte solamente refirió que el asesor le informó sobre las bondades del régimen de ahorro individual con solidaridad; que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar, tal aseveración queda infirmada con la declaración extrajuicio que el mismo expuso donde acepta que al inicio del año 1996, recibió en las instalaciones de su empleadora varios asesores comerciales de Porvenir que le hicieron diferentes charlas para que se trasladara de régimen; además le dijeron que, se podía pensionar antes de lo previsto en el régimen de prima media, esto es, en consideración a la edad; que existía la devolución de dinero si se pensionaba antes de la edad exigida; que iba obtener grandes rendimientos y participación directa en los excedentes generados por el fondo, es decir, refirió aspectos propios del régimen de ahorro individual que excluyen al régimen de prima media.

Igualmente de los hechos de la demanda se acepta que recibió información por parte del fondo. Lo anterior, aunado a la constancia que se encuentra en el formulario de afiliación, esto es, que se realizó el traslado en forma libre y espontánea, sin presiones y antes de incurrir en la prohibición legal para retornar al régimen de prima media, dejó constancia en el formulario que recibió asesoría sobre el régimen y de las implicaciones (folio 13), documentos que permiten inferir que en el presente caso se acredita que el fondo si dio la asesoría al demandante sobre el régimen de pensión. Consideró el Tribunal entonces que, con lo expuesto en precedencia se desvirtuaban los hechos afirmados en la demanda relativos a que existió falta de asesoría puesto que, «el hecho de que dicha asesoría haya sido verbal no le quita el carácter de asesoría» adicionalmente anotó que, «el actor confesó en su interrogatorio de parte que en muchas oportunidades no le llegaban los extractos de su cuenta individual y que por eso debía acudir a las instalaciones de los fondos a reclamarlo», de lo que dedujo que «el demandante conoció y tuvo acceso a los mismos y, en estos como es de público conocimiento se reporta no solo la información sobre Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 8 los aportes sino también las noticias de interés que deben recibir los afiliados», pero que además, era clara la intención del demandante de permanecer en el RAIS, pues «realizó un nuevo traslado de fondo y efectuó cotizaciones por lo menos hasta el año 2017 y solo hasta ese año solicitó al fondo la proyección de su mesada pensional» situación de la que dedujo que «en el presente caso no se está frente a una omisión o errónea e inadecuada información como se decreta en la demanda si no frente a una inconformidad sobre el monto de la mesada pensional», lo que igualmente consideró demostrado con « la declaración extrajuicio presentada por él al proceso».

En ese sentido anotó que, la cuantía de la pensión de vejez en ambos regímenes se podía determinar únicamente al momento en que se causaba el derecho pensional; que además se encontraba supeditado a «circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado»; que el demandante a pesar de que tuvo la oportunidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida bajo los parámetros establecidos por la ley no lo hizo; que el hecho de que se le hubiese informado que el Seguro Social se iba a acabar no constituía un vicio del consentimiento pues tal circunstancia era de público conocimiento; que el vicio por error de hecho derivado por la falta de información además de haber sido «desvirtuada la aseveración de una falta de información se encuentra que el error se da cuando lo pretendido es diferente a lo obtenido, en el presente caso, lo pretendido por el actor era el traslado de régimen de pensión motivado por la pensión anticipada y fue lo que se realizó por Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 9 lo que no se acredita el error de hecho de manera que tampoco se acredita el vicio del consentimiento» y, en todo caso advirtió que, aún si se aceptara que « el demandante incurrió en un error para la toma de decisión », ello constituiría un error de derecho que tampoco afecta el consentimiento manifestado en el momento del traslado de régimen pensional.

Concluye señalando que; «el actor no se encontraba en curso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual situación que, según la prueba que obra en el expediente lo hizo de manera libre y voluntaria informada y se cumplieron los lineamientos legales vigentes para la fecha de dicho traslado tampoco se dan los supuestos para declarar la nulidad señalados por la jurisprudencia (…)».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Old Mutual S.A., y por Colpensiones y que pasa la Sala a estudiar de forma conjunta pues a pesar de estar orientados por diferente vía de Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 10 violación de la ley sustancial, se soportan en similar elenco normativo, ofrecen argumentos afines y complementarios, además de buscar igual objetivo.

VI. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el articulo 1604 del Código Civil».

Para sustentar el cargo anota que, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, pues conforme al precedente jurisprudencial de esta Sala, el conflicto aquí suscitado no se aborda desde el régimen de las nulidades sino partiendo de la institución jurídica de la ineficacia, motivo por el cual no resulta necesario acreditar la configuración de algún vicio del consentimiento (error, fuerza, dolo), sino la omisión por parte de la administradora de pensiones a su deber de información para que se declare que la determinación del afiliado de trasladarse de régimen pensional no produjo efecto alguno. Pone de presente que, si bien la Ley 100 de 1993 establece de manera general los lineamientos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ello no resulta suficiente para considerar que un afiliado está debidamente informado Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 11 para tomar la decisión de cambiarse de sistema pensional pues lo establecido en ese cuerpo normativo resulta «insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen»; pues por ejemplo «para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación» de manera que, aun cuando un afiliado sea profesional, «no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia».

Finaliza indicando que, el deber de información no puede tenerse por satisfecho « con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público»; recuerda que, conforme lo ha señalado esta Corporación el deber de información existe desde la «fundación en incorporación al sistema» de las AFPs, siendo estas entidades las encargadas de acreditar su cumplimiento lo que «no puede ser reemplazad[o] con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento» como lo afirmó el Tribunal.

VII. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Indica que, el Tribunal si tuvo en cuenta la línea jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado pero que no la aplicó porque consideró Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 12 que no se daban los supuestos fácticos para ello; que el argumento de dicho juzgador acerca de que el error de derecho no viciaba el consentimiento fue «marginal y no determinante en la decisión» y que no se equivocó cuando dijo que «de haber existido, el error cometido por la actora sería uno de derecho que no vicia el consentimiento».

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Plantea una oposición conjunta a los cargos propuestos resaltando que «el recurrente omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante [por lo que se asemeja] (…) a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación». En cuanto al fondo de los ataques resalta que, el demandante decidió trasladarse de forma libre, voluntaria y espontanea de régimen pensional, suscribiendo los formularios de afiliación sin ninguna clase de «coacción, fuerza o engaño»; que por el contrario aceptó que « fue abarcado por el asesor de dicho fondo y suscribió el mencionado formulario, igualmente hace énfasis en el conocimiento que tiene sobre los fondos pensionales existentes, pues hace alusión a la forma de pensionarse en el RAIS, la posibilidad de ahorrar más de la cotización, la devolución de aportes, entre otras circunstancias que dan a entender el conocimiento e información que le fue suministrada »; que su voluntad estuvo dirigida a evidenciar su intención de permanecer en el RAIS.

Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 13 Indica que, conforme al artículo 167 del CGP las partes deben « probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido», por lo que le correspondía al demandante « demostrar el error o vicio en el consentimiento por el cual pretenden la nulidad del traslado», sin que en el proceso hubiese podido evidenciar que « existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad o ineficacia de la afiliación que efectuó en el año1996 y 2005 al Régimen de Ahorro Individual».

Refiere que, no se puede pasar por alto que tal y como lo advirtió el Tribunal existe para el fondo una « imposibilidad de proyectar mesadas pensionales con tiempos faltantes de 20 años aproximadamente para una edad mínima pensional», teniendo en cuenta la variedad de factores que influyen en la cuantía de la mesada pensional; pero además que, para los años 1996 y 2005 « los fondos privados no tenían la obligación de realizar proyecciones pensionales, ni dejar por escrito la asesoría brindada pues la obligación era meramente verbal», lo que resaltó el juez de apelaciones cuando señaló que «por ser una asesoría verbal, no perdía su categoría de entrega de información»; pues el deber de información como está siendo exigido actualmente sólo surgió a partir del 2014, y no desde la fecha de creación de los fondos con la Ley 100 de 1993, por lo que ese «argumento no puede ser base para la declaratoria de ineficacia».

Considera que, el análisis adelantado por el juez de segunda instancia acerca de la evolución del deber de Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 14 información que tiene las AFPs fue acertado y que bajo esa perspectiva la conducta desplegada por las entidades convocadas a juicio estuvo ajustada a derecho conforme a lo que les era exigible para el momento en que se produjeron los traslados de manera que, «no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues ello transgrede los principios de confianza legítima, legalidad y debido proceso».

Plantea que, el consentimiento expresado por el demandante al momento de trasladarse de sistema pensional, así como cuando se cambió de fondo privado fue plenamente válido puesto que « pudo leer los formularios de afiliación y la ausencia de información se dio con base en el artículo 1509 del Código Civil»., es decir que, se trataría de un error de derecho, el que no vicia el consentimiento como bien lo advirtió el Tribunal, conforme además lo dejo sentado la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-993 de 2006 y, adicionalmente que el afiliado debe concurrir «suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional», sin que tampoco pueda sustraerse «de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos y contratos estuviera menguada frente a la definición de un acto de la mayor importancia (…)».

Anota que, no se puede perder de vista que el accionante tuvo la oportunidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida bajo los parámetros establecidos en la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios y, aun así decidió Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 15 permanecer en el RAIS; insiste en la necesidad de que el afiliado concurra al acto de traslado debidamente ilustrado «pues no por actos de ignorancia o negligencia propia, se puede responsabilizar a los fondos, pues estaríamos asignando cargas no estipuladas en la normativa vigente, y más, cuando los fondos pensionales cumplen su carga de informar a sus afiliados de todas las ventajas y desventajas de los regímenes».

Expresa que, como en el presente asunto se pretende una nulidad relativa por error en el consentimiento, la acción para interponerla está sujeta a un término prescriptivo de 4 años; que no es que el Tribunal hubiese considerado que únicamente los beneficiarios del régimen de transición o con una expectativa legitima son quienes pueden solicitar la ineficacia del traslado, puesto que lo que señaló dicho juzgador fue que «a los beneficiarios de estas prerrogativas el deber de información es mayor, pues en ellos, sí estarían siendo perjudicados en su derecho pensional de forma latente, sin alegar que a los afiliados que no están en este beneficio no deba dárseles una explicación completa de los regímenes pensionales, no, incluso menciona el magistrado ponente en la sentencia, que sí debería informarse sobre ello».

IX. SEGUNDO CARGO Indica que, la sentencia del Tribunal transgrede la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de violación medio del artículo 145 del CPTSS y el 167 del CGP, lo que condujo a la violación de «los artículos 13, 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; Artículo 1064 del Código Civil, en Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 16 relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el artículo 1604 del Código Civil».

Para desarrollar el cargo expresa que, el Tribunal con su sentencia desconoció la regla establecida jurisprudencialmente sobre la inversión de la carga de la prueba en casos donde el asunto debatido es la ineficacia del traslado y, cuando el afiliado alega no haber recibido una asesoría integral que le permitiera tomar una decisión debidamente informada; pues ello constituye una negación indefinida, motivo por el cual es que, son las AFPs a quienes corresponde acreditar que dieron cabal cumplimiento al deber de información en el momento que el afiliado decidió trasladarse de régimen pensional, obligación que fue prevista desde la creación de las administradoras de pensiones y que está regulada en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 en armonía con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los preceptos 271 y 272 de ese mismo cuerpo normativo.

Plantea además que, para que se declare la ineficacia pretendida no resulta necesario acreditar que el traslado de régimen pensional generó un perjuicio al afiliado o que para el momento en que se celebró dicho acto jurídico era beneficiario del régimen de transición o tenía un derecho adquirido puesto que, conforme lo tiene establecido esta Corporación el único presupuesto para que salga avante la aludida pretensión es demostrar que la AFP no brindó una información integral que le permitiera al afiliado tomar una decisión libre y voluntaria Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 17 por estar debidamente informado.

X. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Insiste en que el Tribunal no desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por la Sala acerca de la ineficacia del traslado, especialmente en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba, pero que no lo aplicó porque consideró que la situación fáctica del presente asunto no era la misma que la analizada por la Corte en sus sentencias; que además tal situación no tuvo incidencia en la decisión proferida por el juez de apelaciones toda vez que, este « concluyó que la administradora de pensiones demandada probó que el promotor del pleito recibió la información antes de su traslado, con lo que, en últimas, aplicó las reglas sobre la carga de la prueba ».

Expresa que, tampoco en el fallo acusado se pasó por alto la obligación de información que tienen las AFPs, pues precisamente por ese motivo fue que «analizó si en el proceso se había acreditado esa obligación respecto del demandante, encontrando que sí se dio esa información». XI. RÉPLICA DE COLPENSIONES Al realizar una réplica conjunta a los cargos presentados, los argumentos expuestos para este ataque son los mismos que frente al anterior.

XII. TERCER CARGO Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 18 Indica que, la sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y artículo 10 del Decreto 720 de 1994», lo que considera se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A. y Skandia S.A, faltaron al deber de información al [demandante] sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenecen dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir S.A. y Skandia S.A, incurrieron en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que se pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. y Skandia S.A, incurrieron en omisión al deber de información al demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Porvenir S.A. y Skandia S.A. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Afirma que, lo anterior fue consecuencia de que el juez plural, no apreció: 1.

Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 19 los hechos de la demanda. (F 60 a 73-133 a 140 y 154 a 162 del expediente digital). 2. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S.A. porque ninguna consideración hizo el Tribunal respecto a lo dicho por este absolvente en relación a la no existencia de ninguna otra información en el plenario sobre el enteramiento de las consecuencias del traslado, salvo del formulario de afiliación. 3.

La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoró por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Skandia al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al demandante en el Régimen de Prima Media. Y, por el equivocado análisis de: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante.

(fI 02 a 08 del expediente digital). 2. Formularios de afiliación firmados por el demandante (Ver folios 12 y 13 del expediente digital). Para sustentar el ataque, señala que el Tribunal encontró acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A., con el formulario de afiliación que suscribió el demandante al momento de trasladarse de sistema pensional y de allí determinó que el consentimiento por él expresado fue libre y voluntario, lo que encuentra equivocado toda vez que, de ese documento no es posible inferir el cumplimiento de «todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado», pues este « solo se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 20 efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario», argumento que sustenta en la sentencia CSJ SL 8 may.2019, rad.68838.

En lo que tiene que ver con el interrogatorio de parte resuelto por el demandante considera que, el Tribunal lo apreció equivocadamente puesto que «de acuerdo a las reglas de la sana critica no es posible extraer confesión alguna en contra del demandante del dicho por él expuesto, ya que el actor informó que solo se le indicó lo referido a lo positivo del RAIS sin tener en cuenta las consecuencias negativas del traslado, es decir que se le presentó una sola cara de la moneda, pero en ningún momento se le ilustró sobre las desventajas que le acarrearía dejar el Régimen de Prima Media» En el contexto que antecede afirma que, el Tribunal incurrió en error cuando con sustento en las referidas pruebas adujo que no se encontraba acreditado en el proceso « el vicio de consentimiento», pues a su juicio conforme a lo evidenciado en el proceso lo que se logró probar fue que el actor « no fue informado debidamente al momento de trasladarse del régimen (…) sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió el demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado, con el agravante de invertirle la carga procesal al demandante cuando ya la decantada jurisprudencia ha orientado que dicha actividad está en cabeza de los fondos demandados».

Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 21 También señala que, el Tribunal se equivocó al exigir como requisito para dar aplicación a la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala sobre ineficacia del traslado, particularmente en lo que tiene que ver con la inversión de la carga de la prueba que, el demandante fuera beneficiario del régimen de transición pues pasó por alto que conforme a ese precedente jurisprudencial el único presupuesto para declarar la ineficacia pretendida por el accionante es « la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión».

XIII. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Indica que, el ataque no cuestionó todas las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal para proferir su decisión, pues guardó silencio respecto de las deducciones que infirió de la declaración extrajuicio las cuales quedaron libre de ataque; que a pesar de que se denunciaron varias pruebas como mal valoradas en el ataque solo se hace referencia al formulario de afiliación y al interrogatorio de parte, las cuales considera que fueron correctamente apreciadas por el juez de apelaciones.

Además señala que, debe tenerse en cuenta que en el presente asunto la voluntad del demandante fue permanecer en el RAIS pues se trasladó en varias oportunidades entre diferentes fondos privados. XIV. RÉPLICA DE COLPENSIONES S.A La oposición expuesta se efectuó en forma conjunta frente a los tres cargos propuestos, razón por lo cual el Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 22 planteamiento efectuado en relación con el presente cargo fueron los mismos que respecto de los anteriores.

XV. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado debido a que para ello se requería que el demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima, fuera beneficiario del régimen de transición o hubiese demostrado la causación un perjuicio y, que además, de los formularios de suscripción suscritos ante Porvenir S.A. y Old Mutual S.A, se infería que el promotor del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informado, lo que además se corroboraba con lo que él confesó en la declaración extrajuicio y en el interrogatorio de parte, de donde se evidenciaba que se le informó acerca de las características del RAIS, por lo que, para que saliera avante la ineficacia del traslado por él pretendida era necesario que hubiese acreditado la existencia de un vicio del consentimiento manifestado al momento en que tomó la determinación de cambiarse de régimen pensional, sin que tal situación fuera generada por la existencia de un error de derecho en el referido acto jurídico.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 23 si al momento de efectuarse el cambio de sistema pensional por parte del demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y a jurisprudencia. Pues bien desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado, una expectativa legítima o hubiese demostrado la causación de un perjuicio, ya que por el contrario se ha estimado que, para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollada por esta Corporación en torno a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información puesto que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» » (CSJ SL7561-2021, Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 24 CSJ SL5595-2021,CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, particularmente la relativa a la inversión de la carga de la prueba pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no constituyen un presupuesto para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en el sub judice.

Lo anterior condujo a que el Tribunal considerara que en el presente asunto no operaba la inversión de la carga de la prueba, por lo que estimó que era el demandante quien debía acreditar la configuración de un vicio de consentimiento al momento de trasladarse de régimen pensional, lo que también resulta desacertado por las razones que se exponen a continuación: 1.

La Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 25 ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611- 2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. 2.

Conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, el que no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 26 voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en ese sentido es en cabeza de la administradora de pensiones en quien se encuentra el deber de ilustrar detallada y oportunamente al afiliado acerca de todas las consecuencias favorables o no que, la determinación de cambio de sistema pensional tendrá en su pensión. En ese sentido y como el demandante no acreditó la existencia de un vicio del consentimiento también consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones probó que suministró la información suficiente al momento del traslado, lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte del accionante de los formularios de afiliación a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A, así como del interrogatorio de parte resuelto por el actor y la declaración extrajuicio por él presentada, planteamientos que igualmente resultan equivocados ya que la Corte reiterativamente ha sostenido que: 1.

De la firma del formulario de afiliación no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento de cada uno de los sistemas pensionales.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, sostuvo: Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 27 Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 28 la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto los formularios de afiliación a Porvenir S.A. (fl.142) y a Old Mutual S.A. (fl.79), tal y como lo advierte la parte recurrente solo contienen datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que esos documentos contienen una declaración de voluntad suscrita por el promotor del proceso, lo cierto es que, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo o se haya trasladado entre diferentes fondos privados.

En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas o porque no hayan expresado inconformidad alguna con el sistema habiendo permanecido en el mismo, lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 29 El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por el demandante por el hecho de que este hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 30 posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado permanezca en el RAIS sin expresar inconformidad alguna o se traslade en varias oportunidades dentro de ese sistema pensional, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente la AFP no cumplió con su deber de información. 2.

Lo mismo sucede con el interrogatorio de parte resuelto por el demandante y la declaración extrajuicio por él presentada, ya que de las respuestas dadas en aquel o de las afirmaciones hechas en esta, no es posible inferir que el demandante confesó que efectivamente Porvenir S.A., le suministró una información completa, clara, suficiente y oportuna acerca de las características, ventajas y desventajas del RAIS y de lo que su determinación representaría en su derecho pensional, esto debido a que el accionante afirmó en la declaración extrajuicio (fls.40 y ss), que: en el año de 1996 se presentaron en su lugar de trabajo asesores de Porvenir S.A., Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 31 quienes adelantaron «diferentes charlas(…) ofreciéndome promesas y maravillas acerca de los beneficios que se generarían» por el traslado al fondo privado; que se le indicó que podía pensionarse antes que en el otro sistema pensional sin que ello interfiriera en la cuantía de su mesada «esto es que me podía pensionar con la misma mesada sin llegar a cumplir la edad mínima exigida»; que podía solicitar la devolución de saldos si uno no se quería pensionar al arribar a la edad exigida o, que el régimen administrado por el ISS se iba a «quebrar» y, que le prometieron «grandes rendimientos y participación directa en los excedentes generados por el fondo».

Todo lo anterior fue corroborado en el interrogatorio de parte en el que el demandante expresó que: los asesores de Porvenir S.A., adelantaron «una charla relativamente corta» en su lugar de trabajo, donde les expusieron las bondades del RAIS; le señalaron que el ISS se iba a quebrar; que iban a poder acceder a una pensión mejor; que la asesoría fue grupal; que se centró en afirmar que la mejor opción era trasladarse al fondo privado insistiendo en la mala situación en la que se encontraba el Seguro Social; que permaneció en el RAIS y se trasladó a otro fondo privado en lugar de retornar a Colpensiones porque la información que se le brindó «fue muy sesgada e incompleta»; que se pasó a Old Mutual porque dicha entidad lo contactó, indicándole que los rendimientos «que daba la pensión, iban a ser mejores que los de Porvenir S.A, que pensaba que eso era estándar, pero que en ese momento le indicaron que eso dependía de la fluctuación financiera; que era una compañía extranjera, una compañía sueca, que tenía mayor solidez »; que no sabía que tenía la posibilidad de heredar la Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 32 pensión, pues se limitaron a preguntar si era soltero; que tampoco le ilustraron acerca de las diferentes modalidades bajo las cuales podía acceder a su derecho pensional en el RAIS, ni sobre la posibilidad de hacer aportes voluntarios, pues de ello tuvo conocimiento «mucho tiempo después».

En ese mismo sentido, al resolver el interrogatorio de parte adelantado por el apoderado de Old Mutual S.A., el demandante afirmó que: para 1996 era médico cirujano; que se enteró de la existencia del RAIS por la convocatoria que la empresa hizo para que asistieran a la charla que iban a brindar los asesores de Porvenir S.A., que se enteró del servicio de Skandia porque la compañía lo llamó; que tuvo conocimiento de los rendimientos que ofrece el RAIS mucho tiempo después; que la razón por la que se trasladó de sistema pensional fue porque le dijeron que no existía certeza de que pudiera obtener su pensión en el régimen de prima media con prestación definida; que no siempre recibió los extractos de su cuenta de ahorro individual y que solo hasta el 2017, percibió que la información que le otorgaron en el año de 1996 para que tomara la decisión de trasladarse había sido incompleta (Cd.,fl.183).

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por el demandante por el hecho de que este hubiese suscrito el formulario de afiliación, se hubiera trasladado entre fondos privados, hubiera afirmado en el interrogatorio de parte o en la declaración extrajuicio que Porvenir S.A., lo asesoró en el momento que tomó la decisión Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 33 de cambiarse de régimen pensional, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, el accionante recibió una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación propuestos por Porvenir S.A, y Old Mutual S.A., así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 34 suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., ello por cuanto como quedo visto en sede extraordinaria, dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información, pero precisando que lo que se declara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 35 de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral segundo de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 36 En ese mismo sentido se condenará a PORVENIR S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación del demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 37 de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595- 2021, CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL950-2022, CSJ SL845-2022, CSJ 5595-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. hoy SKANDIA Administradora de Fondos de Pensiones Cesantías S. A. Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 38 XVII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que JULIO ENRIQUE GIL ANTORVEZA, instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral primero de la decisión proferida el veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Cuarto (4º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., pero precisándola, en el sentido de que lo que se declara es la INEFICACIA DEL TRASLADO que que JULIO ENRIQUE GIL ANTORVEZA realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1996.

En consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, el señor JULIO ENRIQUE GIL ANTORVEZA, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 39 SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia antes referida., en el sentido de condenar a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación del demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas. Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 40 QUINTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

SEXTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88538 SCLAJPT-10 V.00 41 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°88538 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por JULIO ENRIQUE GIL ANTORVEZA, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y OTROS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto se dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no estoy de acuerdo con el hecho de que la Sala en sede de instancia, le haya impuestos algunas condenas adicionales a los fondos privados convocados al proceso.

En efecto, se observa que en la sentencia de remplazo se dispuso adicionar la providencia dictada por el juez de primera instancia, condenando a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., a que además de los saldos obrantes en la Rad. 88538 Aclaración de Voto 2 cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, también debía trasladar a Colpensiones, «los bonos pensionales el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

(…)», en ese mismo sentido se indicó, que Porvenir S.A., debía devolver a Colpensiones « el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos»; ello a pesar de que, el accionante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.