CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 46164 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1623-2017 Radicación n.° 46164 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor MANUEL ANTONIO GALINDO ARIAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

I.

ANTECEDENTES El señor Manuel Antonio Galindo Arias presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, con el fin de obtener que se reconociera su condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo y se dispusiera a su favor el pago de la pensión de jubilación allí establecida, con el 100% del salario percibido durante el último año de servicios, junto con el retroactivo correspondiente y la indexación. Para tales efectos, señaló que le había prestado sus servicios al Instituto de Seguros Sociales y, con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento; que esta última entidad le reconoció la pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 02982 de 2005, teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial recibido durante el último año de servicios; y que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo, cuya aplicación ordenó la Corte Constitucional, a través de la sentencia C 314 de 2004, de manera que tiene derecho a que la pensión le sea liquidada con el 100% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que el actor le había prestado sus servicios a la entidad y que, con posterioridad, había pasado a ser parte de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, además de que se le había reconocido una pensión de jubilación. En torno a lo demás, expresó que no era cierto o que no le constaba.

En su defensa, arguyó que el actor tenía la condición de empleado público y no podía beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo. Propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido. La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

Aceptó que el actor había sido incorporado a la planta de personal de la entidad, como consecuencia de la escisión del ISS, así como que se le había concedido una pensión de jubilación. Frente a lo demás, indicó que no era cierto. Planteó las excepciones de inexistencia del derecho por parte del demandante, carencia de justificación del derecho, pago, falta de interés jurídico del demandante, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá profirió fallo el 31 de diciembre de 2007, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2009, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

En aras de justificar su decisión, el Tribunal estimó que la controversia que debía dirimir estaba circunscrita a determinar, […] si al gestor del presente proceso les (sic) asiste o no el derecho a la re liquidación de la mesada pensional aumentando la diferencia del 25% conforme la convención colectiva de trabajo; esto es, del 75% al 100%, el pago retroactivo de los montos dejados de percibir en las mesadas pensionales; se condene a la indexación de las sumas a que se condene y las costas.

Igualmente, para darle solución a tales cuestionamientos, advirtió que era cierto que el vínculo laboral del demandante no había sufrido solución de continuidad, luego de haber sido incorporado a la planta de personal de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, por la escisión del Instituto de Seguros Sociales, ordenada por el Decreto 1750 de 2003, pero que, pese a ello, no había conservado su condición de trabajador oficial, por ejercer el cargo de médico general, «…ajeno al mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales.» En consonancia con lo anterior, explicó que la convención colectiva de trabajo en la que se fundamentaban las pretensiones de la demanda no resultaba aplicable en este asunto, porque, según su propio texto, solo cobijaba a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales y el actor ya no tenía esa calidad, después de la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003.

Precisó que, con todo, ello no significaba el desconocimiento de los derechos adquiridos con anterioridad a la mencionada escisión, que bien podían ser reconocidos por la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, subrayó que de acuerdo con la ley y la convención colectiva de trabajo, para obtener el estatus de pensionado era indispensable satisfacer los dos requisitos de edad y tiempo de servicios, como se podía derivar del artículo 98 de la convención anexada al proceso, cuya interpretación correcta indicaba «…que la misma exige que se den al mismo tiempo los dos requisitos, es decir, tiempo de servicio y edad…», esto es «…que satisfagan los 20 años de servicios como trabajador oficial en el ISS, más los 55 años de edad cumplidos por lo menos en forma concomitante al tiempo de servicio.» Concluyó, en ese orden, que aunque el actor había prestado más de 20 años de servicio, siendo trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales, «…cumplió la edad respectiva cuando estaba prestando sus servicios laborales a la ESE, tal como se confiesa en el escrito introductoria (sic) y lo demuestra el registro civil visible a folio 9…» por lo que no tenía derecho a la prestación pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a su análisis. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. VI. PRIMER CARGO Se formula de la siguiente manera: La sentencia recurrida incurre en infracción directa (violación directa) de los artículos 467, 473, 474, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo y 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8º de la Ley 153 de 1887; 1602 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 19, 21 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 3º, 5º, 8º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 5º inciso 1º, 70 a 75 y 84 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 7º de la Ley 33 de 1971; 1º de la Ley 4ª de 1976; 45 del Decreto 1045 de 1978; 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 1º, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 19 de la Ley 4ª de 1992; y 11, 14, 30, 31, 33, 36, 64, 141 y 146 de la Ley 100 de 1993; 84, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y 2, 6º, 50 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En desarrollo de la acusación, el censor se refiere a las consideraciones del Tribunal, concretamente las que atañen a que la convención colectiva solo es aplicable a los trabajadores oficiales del ISS y que el actor había cumplido la edad de 55 años cuando ya era servidor de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y alega que las mismas están afectadas por un «…error de juicio protuberante…», que comporta la infracción jurídica de las normas incluidas en la proposición jurídica, pues, en sus términos, la convención colectiva produce efectos en virtud de lo establecido en la ley y en las sentencias de la Corte Constitucional C 314 y C 349 de 2004, además de que su aplicación no está sometida a condiciones extrañas, como la de cumplir todos los requisitos necesarios para adquirir la pensión de jubilación en vigencia de la relación laboral con el ISS.

Recalca, en el anterior orden, que la convención colectiva está vigente y se viene prorrogando de manera automática, de acuerdo con lo establecido en los artículos 467, 473, 474 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, con independencia de que sus beneficiarios hayan cumplido determinada edad o tiempo de servicios. Agrega que no desconoce el hecho de que el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 le impuso el rótulo de empleados públicos a los servidores adscritos a las empresas sociales del Estado, pero dice que esa situación también resulta intrascendente, pues no tiene la virtualidad de anular los acuerdos colectivos vigentes y que, en ese sentido, el Tribunal debió tener en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en torno al tema.

Arguye también que si los beneficios de la convención perdieran su vigencia, por consideraciones como las que ataca, se burlaría el principio de progresividad y se perderían todas las conquistas alcanzadas por los trabajadores. Tras ello, indica que, al resistirse a aplicarla en este asunto, el Tribunal incurrió en la infracción de las normas mencionadas en la proposición jurídica.

Por último, sostiene que, en sede de instancia, la Corte debe tener en cuenta que las prerrogativas convencionales son derechos adquiridos «…cuya efectividad solo estaría pendiente del curso del tiempo…» y darle prevalencia al trabajo del demandante, desplegado durante más de 20 años. VII. SEGUNDO CARGO Se formula de la siguiente forma: La sentencia recurrida incurre en interpretación errónea (violación directa) de los artículos 467, 473, 474, 477 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo y 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8º de la Ley 153 de 1887; 1602 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 19, 21 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 3º, 5º, 8º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 5º inciso 1º, 70 a 75 y 84 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 7º de la Ley 33 de 1971; 1º de la Ley 4ª de 1976; 45 del Decreto 1045 de 1978; 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 1º, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 11, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 19 de la Ley 4ª de 1992; y 11, 14, 30, 31, 33, 36, 64, 141 y 146 de la Ley 100 de 1993; 84, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, y 2, 6º, 50 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En desarrollo de la acusación, el censor reconoce que el Tribunal apoyó su decisión en la jurisprudencia desarrollada por esta sala de la Corte, que alecciona que solo existe un derecho adquirido a la pensión convencional cuando se cumplen los requisitos de tiempo y edad estando al servicio del ISS. Sin embargo, pide un nuevo análisis del tema, en pos de la defensa de la convención colectiva de trabajo, como instrumento de paz social.

En ese orden, reitera que el Decreto 1750 de 2003 no derogó ni le impuso condiciones de aplicabilidad a la convención colectiva de trabajo, como lo dejó sentado la Corte Constitucional en las sentencias C 314 y C 349 de 2004, desconocidas en la sentencia gravada, sino que, por el contrario, estableció que los tiempos de servicio debían computarse para todos los efectos legales.

Insiste también en que los beneficios de la convención colectiva constituyen derechos adquiridos, sometidos al transcurso del tiempo, y que, de acuerdo con la interpretación correcta de las normas incluidas en la proposición jurídica, debe prevalecer el hecho de que el trabajador le prestó sus servicios al ISS durante más de 20 años. VIII.

RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales advierte que, aun cuando el cargo se formula por la vía directa, cuestiona inapropiadamente las conclusiones fácticas de la sentencia gravada y, concretamente, la valoración de la convención colectiva de trabajo. Dice también que, en todo caso, la convención colectiva de trabajo fue allegada al proceso en forma extemporánea y, por ello, no podía haber sido valorada por el Tribunal.

La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no presentó escrito de oposición. IX. CONSIDERACIONES Se analizan los dos cargos de manera conjunta, por denunciar la infracción de las mismas normas, dirigirse por la vía directa y apoyarse en idénticos argumentos. De entrada se advierte, como lo pone de presente la oposición, que ambas acusaciones están inadecuadamente planteadas y resultan insuficientes, para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad por las que se encuentra abrigada la sentencia gravada.

En efecto, el Tribunal respaldó su decisión en dos consideraciones fundamentales: i) que la convención colectiva de trabajo solo resultaba aplicable a los trabajadores oficiales del ISS y que esa calidad la había perdido el actor, tras la escisión dispuesta en el Decreto 1750 de 2003; ii) y que tampoco podía defenderse la existencia de un derecho adquirido a la pensión de jubilación pedida, porque, para tales efectos, el interesado debía haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en vigencia del vínculo laboral como trabajador oficial.

Las dos referidas premisas, por otra parte, estuvieron fundamentadas en un análisis exhaustivo de la convención colectiva de trabajo aportada al expediente, concretamente, del artículo 3, que regula quiénes son beneficiarios de sus estipulaciones, y del artículo 98, que establece los requisitos para adquirir la pensión de jubilación. En tales términos, siendo la convención colectiva de trabajo un elemento de prueba, por lo menos en lo que concierne a la dinámica del recurso extraordinario de casación, los reproches de la censura debieron encaminarse por la vía indirecta y debieron hacer hincapié en los posibles errores de hecho derivados del examen de tal elemento probatorio.

En el mismo orden, siendo que los cargos se encaminan por la vía directa y, en teoría, admiten las premisas fácticas de la decisión del Tribunal, resultan del todo ineficaces para derruir la legalidad de la misma, que, se repite, estuvo apoyada en la lectura e interpretación de un medio de prueba. Ahora bien, aun si la Corte pasara por alto las anteriores imprecisiones, lo cierto es que, de cualquier manera, los reproches contenidos en los cargos no podrían encontrar prosperidad, pues esta sala ha definido, en repetidas oportunidades, que los servidores del Instituto de Seguros Sociales, incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales, en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL 468-2013, CSJ SL 644-2013, CSJ SL7910-2014, se dijo al respecto, De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Así las cosas, como en este caso es un supuesto fáctico indiscutido el hecho de que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación cuando ya tenía la condición de empleado público, bajo ninguna hipótesis era posible aplicarle los beneficios de la convención colectiva de trabajo, como el establecido en el artículo 98, que consagraba una pensión en el equivalente al 100% del promedio salarial devengado durante los dos últimos años de servicio.

Como consecuencia, los cargos son infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, a favor del Instituto de Seguros Sociales. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.oo M/CTE), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL ANTONIO GALINDO ARIAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17