CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66619 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16222-2017 Radicación n.° 66619 Acta 36 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ VICENTE BRAVO GUETTE, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2013, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A. hoy COMPAÑÍA TRANSPORTADORA DE VALORES PROSEGUR DE COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES El hoy recurrente llamó a juicio a las entidades demandadas, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por alto riesgo prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; a partir del 21 de enero de 2004, fecha en que cumplió los 53 años de edad.
Asimismo, solicitó el retroactivo de las mesadas pensionales causadas “a partir del 21 de enero de 2.001”, la indexación, y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa demandada desde el 16 de julio de 1981 hasta la data de presentación de la demanda, esto es, por espacio de 26 años; que se desempeñó en los cargos de celador y “vigilante escolta”; que siempre estuvo expuesto a actividades de alto riesgo dado el “índice de inseguridad que vive el territorio Colombiano”; que fue afiliado al ISS “cotizando un monto superior de 1.000 semanas”; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que nació el 21 de enero de 1950; que el ISS mediante la Resolución No. 7463 del 2 de noviembre de 2005 le negó la prestación pensional reclamada “al considerar que no reunía los requisitos establecidos en el Art. 8° del Decreto 1281 de 1.994 en concordancia con lo preceptuado en el Art. 15 del Acuerdo 049 de 1.990”; y que según la Resolución No. 2965 del 27 de marzo de 2007, la empresa demandada incumplió la obligación de cancelar al ISS el porcentaje adicional de cotización por alto riesgo, correspondiente al 6%.
Al dar respuesta a la demanda, la empresa accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación del demandante a partir del 16 de julio de 1981, negó que el cargo desempeñado por aquél estuviera catalogado como de alto riesgo --siendo su cargo inicial el de ayudante de mecánica--, y negó los restantes hechos.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, y la genérica. El ISS, por su parte, advirtió que el demandante cotizó tan sólo 561 semanas, aceptó que el empleador “no canceló en las semanas cotizadas el 6% sobre el valor a cancelar”, empero negó que la actividad desplegada por el trabajador fuera de alto riego, pues “no existe en el proceso la certificación que acredite que su labor de celador es de alto riesgo”.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de enero de 2013, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de julio de 2013, confirmó la sentencia de primer grado, “sin costas en esta instancia”. Centró su estudio en determinar “si el demandante le asiste el derecho al (sic) a (sic) pensión de alto riesgo teniendo en cuenta que la empresa se cataloga como de alto riesgo y el cago (sic) desempeñado del demandante es de alto riesgo, que tiene cotizado 1612 semanas y que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 2090 de 2003”.
Dijo que la pensión especial de vejez “ constituye un beneficio para aquellas personas que laboran en circunstancias específicas que merman su salud”, y en ese sentido, advirtió que su finalidad es la de proteger al trabajador que ha estado expuesto a riesgos y que sufre un detrimento anormal de la salud en virtud del oficio desempeñado. Transcribió el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y puntualizó que este último fue derogado por la Ley 100 de 1993, que “concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para reglamentar diversos temas, entre ellos las pensiones de aquellas personas que ejercen oficios de alto riesgo, art. 139”.
Adujo que bajo ese contexto, se expidió el Decreto 1281 de 1994, del cual pasó a copiar los artículos 1, 2 y 3. Sostuvo que conforme la normativa transcrita, la edad para solicitar la pensión deprecada es de 55 años, tanto en hombres como en mujeres, y el número de semanas de cotización exigidas es de 1000. También anotó que tales requisitos debían cumplirse en vigencia de la norma.
A continuación, indicó que el legislador previó para las pensiones especiales de vejez un régimen de transición, consagrado en el artículo 8 del Decreto 1281 de 2003, el cual reprodujo en su integridad. Señaló que el mentado precepto legal, al igual que sucede con el fenómeno jurídico de la transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó 3 aspectos fundamentales: i) la edad, ii) el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y iii) el monto pensional.
Esgrimió que las normas citadas no muestran que la actividad desarrollada por la empresa demandada sea de alto riesgo, siendo aquéllas “taxativamente señaladas por la norma”, y agregó que ante una “eventual discusión frente a la calidad de alto riesgo de la labor si la empresa fuera de alto riesgo, las pruebas deben encontrarse dirigidas a demostrar la actividad riesgosa ejecutada por el actor, que es lo que determina sea beneficiario de dichas normas especiales”.
En sustento de lo cual, trascribió apartes de la sentencia de esta Sala, del 16 de agosto de 2005, radicación 25353. Consideró que la normativa aludida es clara al exigir una investigación previa frente a los equipos utilizados, y la intensidad y habitualidad de la exposición, requisito que estimó no cumplía el demandante como para poder beneficiarse de la pensión solicitada.
Arguyó que los documentos de folios 125 y 128, además de ser poco legibles “nada demuestran respecto de la exposición del demandante a la situación de alto riesgo que alega”, y mencionó que si bien de las documentales visibles a folios 95, 130 y 131 se extrae que el último cargo desempeñado por el actor fue el de vigilante, “dicha labor no se considera de alto riesgo, puesto que las actividades no se contemplan dentro de las labores señaladas en el acuerdo 049 de 1990 y 1281 de 1994”.
En ese sentido, aclaró que “a pesar de existir diversas empresas de vigilancia cuya actividad es considerada de alto riesgo por entidades de riesgos profesionales, la actividad prestada por la empresa demandada es el Transporte de valores, objeto y actividades distintas de las que se pueden inferir en las documentales obrantes a folios 146 a 152 del expediente”.
Más adelante, asentó que “no obstante la demanda se plantea respecto de la aplicación del acuerdo 049 de 1990 no sobra señalar que El decreto que pretende aplicarse no puede escindirse en su contenido, y al momento de aplicar la norma debe aplicarse en su totalidad, de tal manera que no procede bajo ningún criterio de interpretación escindir palabras o frases para darles un sentido independiente del que busca la totalidad de la misma”, por manera que, indicó, como la normativa señalada, esto es, el Decreto 2090 de 2003, se refiere al sector carcelario única y exclusivamente, no puede la expresión “dedicado a la custodia y vigilancia”, aislarse de su contexto original.
Frente a la aplicación de los principios de favorabilidad e indubio pro operario invocados por el actor, explicó que no resultaban aplicables al sub lite. Remató, entonces, en que “en virtud que el demandante no probó la categoría de alto riesgo de la empresa, como tampoco el número mínimo de semanas cotizadas que otorgan dicha prestación económica se confirma la decisión de primera instancia”.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, “acceda o condene a la demandada en la forma solicitada en la demanda introductoria”.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones, y se decide a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración del cargo, expone textualmente lo siguiente: (…) si bien es cierto que el Honorable cuerpo colegiado de segunda instancia aplicó la norma que se reclama como es el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990 precepto legal sustantivo este de orden nacional que tipifica en su enlistado las actividades de alto riesgo a saber: Articulo
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad. a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea. b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas. c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
Normatividad sustancial esta que fue ratificada y ampliada por el decreto 1281 de 1994 el cual preceptúa: Artículo 1°. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se considera actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores los siguientes. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos;
Trabajos que impliquen prestar el servicio a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional; Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, y Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. No es menos cierto que debido a una errónea interpretación de la ley sustancial el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala Dual restringió su contenido normativo al no tener en cuenta que estas actividades de alto riesgo son amplias y el espíritu del legislador y la interpretación hermenéutica va encaminado a proteger al trabajador en sus actividades de alto riesgo y el caso en concreto el señor JOSÉ BRAVO GUETTE realizo actividades de alto riesgo como fueron la de escolta en el transporte de valores y es un hecho notorio el riesgo que se corre al trasportar dineros.
La interpretación errónea de esta norma sustancial hace incurrir al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en un dislate jurídico más exactamente como lo conoce la doctrina en un error por comisión al restringir el alcance de la norma en comento de lo cual se debió ampliar el contenido de la norma positiva en razón a que de vieja data doctrinaria y jurisprudencial se ha establecido que el trabajador debe ser protegido por el empleador cuando realiza actividades de alto riesgo que ponen en peligro su integridad física y la vida misma.
Por los anteriores razonamientos y en su inteligencia de entendimiento es viable aceptar que la sentencia de segundo grado se encuentra en cursa (sic) en una violación directa de una norma sustancial artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de la misma anualidad por interpretación errónea. RÉPLICA Colpensiones le achaca al cargo múltiples defectos técnicos, por lo que considera que el recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad.
En efecto, sostiene que pese a que el cargo está orientado por la vía directa, el recurrente hace alusión a cuestiones que necesariamente implican una valoración probatoria, incurriendo en una mixtura argumentativa que no es de recibo en sede extraordinaria dado que ambas vías, “la directa y la indirecta son autónomas, independientes y excluyentes entre sí”.
Añade que el censor no ataca con precisión los pilares fundamentales de la sentencia recurrida, lo que hace que el recurso planteado se asemeje más a un simple alegato de instancia. En sustento de lo anterior, cita fragmentos de las sentencias de esta Sala, del 20 de abril de 2010 (radicación 36675), del 9 de abril de 2008 (radicación 32195), y del 18 de noviembre de 2009 (radicación 37325).
Respecto al fondo del asunto, considera que la decisión del Tribunal fue acertada, y que “el hecho que no hubiese accedido a las pretensiones del señor, no significa de forma alguna que incurriera en los desatinos que le son endilgados”. Manifiesta que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que es la normativa aplicable, contempló una pensión especial de vejez para ciertos trabajadores “sometidos a unas condiciones particulares en su trabajo”, y en tal sentido, alega que “en el plenario no hay prueba alguna que permita evidenciar con certeza que los cargos desempeñados por el trabajador estuvieran enmarcados dentro de los considerados como de alto riesgo, así como tampoco en caso de serlo, no obra evidencia que permita verificar por cuanto tiempo y bajo qué circunstancias se desarrolló dicha actividad”.
CONSIDERACIONES En esta oportunidad se pone a consideración de la Corte el tema relativo al reconocimiento de la pensión especial de vejez, respecto de trabajadores que desempeñan actividades de alto riesgo, y la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 que reglamentó esta clase de actividades, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permite al trabajador acceder a esta prestación económica bajo los requisitos establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, esto es, los señalados en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para tal efecto, la censura propone un cargo por la vía directa orientado a que se determine jurídicamente que el Tribunal al resolver la presente controversia, interpretó erróneamente la norma que gobierna su situación pensional, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año que contempla los requisitos de la pensión de vejez especial en el sistema anterior, toda vez que, en su sentir, el ad quem utilizó la norma aplicable al caso pero le dio un sentido distinto del que realmente tiene.
Pues bien, debe la Sala comenzar por recordar que el régimen de transición en materia pensional, se estableció para favorecer a una población de trabajadores con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley. En sentencia del 21 de marzo de 2002, radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.
Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Tratándose de la pensión de vejez especial para ciertas categorías de empleados, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, en donde esas actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, por su peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo la salud del trabajador o producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo, el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994 que las reglamentó, estableció un régimen de transición en los siguientes términos: Artículo 8°.
Régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este Decreto tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia del presente Decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años. Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendiendo como tal el administrado por el ISS, o cualquiera otra Caja o Fondo Provisional público o privado”. De acuerdo con el anterior precepto legal, al igual que sucede con quien está amparado por el fenómeno jurídico de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión. Para este asunto el régimen anterior vendría a ser el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que en su artículo 15 estableció los requisitos mínimos para acceder a las pensiones de vejez especiales, y en lo que interesa al punto objeto de controversia establece: Artículo 15.
Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
Aclarado lo anterior, y descendiendo al sub lite, para la Corte basta con advertir que el Tribunal mantuvo como parámetro esencial de su decisión la falta de prueba respecto de que: i) la actividad desarrollada por la empresa demandada fuera de alto riesgo, siendo aquéllas “taxativamente señaladas por la norma”, y ii) la labor desempeñada por el actor, quien ostentaba el cargo de vigilante, estuviera catalogada como de alto riesgo, puesto que “no se contemplan dentro de las labores señaladas en el acuerdo 049 de 1990 y 1281 de 1994”.
Por su parte, el recurrente se dedica a denunciar genéricamente que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida en que “restringió su contenido normativo al no tener en cuenta que estas actividades de alto riesgo son amplias y el espíritu del legislador y la interpretación hermenéutica va encaminado a proteger al trabajador en sus actividades de alto riesgo […]” y que, por lo mismo, el demandante tenía derecho a la prestación pensional solicitada.
Se dice lo anterior porque el recurrente no precisa los términos de la interpretación errónea que denuncia, pues no cumple con la carga argumentativa propia de este tipo de acusaciones, en las que, cuando menos, es preciso identificar en el texto de la decisión atacada algún ejercicio interpretativo sobre una norma relevante; explicar por qué razones esa intelección es errónea, de acuerdo con las reglas o criterios de interpretación jurídica relevantes; y, finalmente, enseñarle a la Corte cuál es la interpretación más adecuada de la disposición y qué relevancia tiene en la confección de la sentencia que se impugna.
Aunado a ello, dada la vía de ataque escogida en el cargo, es claro como el propio recurrente acepta las premisas trascendentales de la reflexión del Tribunal, relacionadas precisamente, se repite, con que no se demostró que la actividad desarrollada por la empresa y la labor desplegada por el actor como vigilante “sea considerada de alto riesgo” por la normativa aplicable, por lo que las mismas permanecen incólumes y por sí solas mantienen las presunciones de acierto y legalidad con las que se encuentra cobijada la sentencia confutada.
En esos términos, el cargo es totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión del Tribunal, y es que no se observa, como lo pretende el recurrente, que el Tribunal hubiera distorsionado el contenido del precepto legal denunciado al utilizar metodologías en su interpretación o integración que desvirtuaran su recta aplicación, apartándose de su cabal y genuino sentido.
Con razón se ha insistido en que el recurso de casación tiene que ser suficiente en su planteamiento y eficaz en su propósito de derruir las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia recurrida, ya que basta con que alguno de sus soportes principales se mantenga firme, para que permanezca incólume en su integridad. Finalmente, importa a la Corte acotar que lo alegado en el escrito presentado por el recurrente a manera de demostración, es una exposición breve y desarticulada, que no se vislumbra suficiente para lograr el propósito plasmado en el alcance de la impugnación. De lo que viene, no prospera el cargo.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ VICENTE BRAVO GUETTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A. hoy COMPAÑÍA TRANSPORTADORA DE VALORES PROSEGUR DE COLOMBIA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 18