SL1622-2022 — Corte Suprema

SL1622-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado, una expectativa legítima o hubiese demostrada la causación de una lesión injustificable, pues por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollado por esta Corporación en torno a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021,CSJ3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no se regía por las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, particularmente la relativa a la inversión de la carga de la prueba pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Existe ineficacia de la afiliación cuando: i) La insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado que impida su acceso a la prestación, ii) La simple suscripción del formulario no es suficiente, sino el cotejo con la información dada la cual debe corresponder a la realidad y iii) Las administradoras de fondos de pensiones en los términos del artículo 1604 del CC no allegan prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados en los que conste los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional, los cuales, de no ser ciertos, tiene además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993 Tesis: «Lo anterior, condujo a que el Tribunal considerara que en el presente asunto no operaba la inversión de la carga de la prueba, por lo que estimó que era el demandante quien debía acreditar la configuración de un vicio de consentimiento en el acto jurídico de traslado celebrado con Porvenir S.A, lo que también resulta desacertado por las siguientes razones: 1. La Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021). Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: “existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC”. Y, en esa misma perspectiva se dijo que: “la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento “consentimiento” buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado”. 2. Conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, es decir a la AFP, por lo que no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de manera que, tampoco resulta admisible que se la exija al afiliado concurrir debidamente informado al momento de tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, pues como quedó descrito en párrafos precedentes es en cabeza de la administradora de pensiones en quien se encuentra el deber de ilustrarlo detallada y oportunamente acerca de todas las consecuencias favorables o no que, la determinación de cambio de sistema pensional tendrá en su pensión. En ese sentido y como el demandante no acreditó la existencia de un vicio del consentimiento también consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones probó que suministró la información suficiente al momento del traslado, lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte del accionante del formulario de afiliación a Porvenir S.A., y del interrogatorio de parte por él resuelto, planteamientos que igualmente resultan erróneos puesto que la Corte reiterativamente ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada ya que para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento de cada uno de los sistemas pensionales. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente se sostuvo: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente:” Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto, el formulario de afiliación a Porvenir S.A. (fl.96), tal y como lo advierte la parte recurrente solo contiene datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que tal documento contiene una declaración de voluntad suscrita por el promotor del proceso, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en la valoración del interrogatorio de parte del demandante al concluir de este medio probatorio una confesión sobre el cumplimiento de los deberes de información por parte de la administradora del fondo de pensiones Old Mutual S. A., hoy Skandia S A, cuando el recurrente en lo relatado en ningún momento aceptó algún hecho que le fuera adverso o que favoreciera a la administradora del fondo de pensiones, porque de sus dichos no arrojó, que en cada momento previo a su vinculación, haya recibido la información debida en la calidad, cantidad y oportunidad que se requería Tesis: «Lo mismo sucede con el interrogatorio de parte resuelto por el demandante, ya que de las respuestas dadas en el mismo no encuentra la Sala que el demandante hubiese confesado que efectivamente Porvenir S.A., le suministró una información completa, clara, suficiente y oportuna acerca de las características, ventajas y desventajas del RAIS y de lo que su determinación representaría en su derecho pensional, esto debido a que, el accionante afirmó que no se le informó sobre la posibilidad de pensionarse anticipadamente; que lo que se le indicó fue que obtendría una pensión mayor que la que se le reconocería en el sistema administrado por el ISS, teniendo en cuenta los ingresos que tenía, pues “calificaban la bondad del sistema, en virtud al salario”; que el Seguro Social tenía muchos inconvenientes; que los fondos de pensiones eran más seguros al tener un mejor manejo de los dineros que se le depositaban; que no le hablaron sobre rentabilidad pero que insistieron en que “su parte pensional iba a ser mayor que en el seguro social”; que la asesoría brindada fue muy rápida, pues la reunión no duró más de 5 o 10 minutos; que confió en lo afirmado por la asesora puesto que consideraba que Porvenir S.A., “era una entidad sería que no tenía porque perjudicarme”; que a la fecha no recibía lo extractos que le informaran el estado de los dineros depositados en su cuenta de ahorro individual; que fue el fondo el que lo buscó para que se trasladara; que no se le explicó cómo se establecía la cuantía de su prestación pues lo único que se le dijo fue que, todo su dinero iría a una cuenta de ahorro individual contrario a lo que sucedía en el otro sistema donde estaba destinado a un fondo común por lo que el monto de su pensión en el RAIS iba a ser mayor; pero que, no se hizo ninguna proyección en ese momento pues se le señaló que ello se haría luego de la afiliación, lo que nunca aconteció; que no se habló sobre las características de cada uno de los regímenes, ni de la posibilidad de retornar a Colpensiones, que ni si quiera conocía que tenía ese derecho; que cuanto fue a “retirar su dinero” se le informó que su pensión equivaldría aproximadamente al 15% de su salario, motivo por el cual se sentía engañado y que si nunca se acercó a Porvenir S.A., a averiguar sobre el estado de su pensión fue porque confiaba en la entidad (Cd.. fl.123). Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por el demandante por el hecho de que este hubiese suscrito el formulario de afiliación y de las respuestas dadas en el interrogatorio de parte, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el juez plural que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho. En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., ello por cuanto como quedo visto en sede extraordinaria, dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información, pero precisando que, lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: “(…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley”. Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595-2021, CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL950-2022, CSJ SL845-2022, CSJ 5595-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1622-2022 Radicación n°. 88479 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ROJAS MOSCOSO, contra la sentencia proferida, el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Jorge Rojas Moscoso demandó a las referidas administradoras de pensiones, para que a través de un proceso ordinario laboral, se declarara la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 2 ahorro individual con solidaridad efectuado el 1 de junio de 1999, a través de Porvenir S.A., que en consecuencia se condene a esta última entidad a «trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES el valor completo de las cotizaciones, los rendimientos financieros que se hubieren causado y el saldo de la cuenta individual, que se causaron todo el tiempo de vinculación del [demandante] »; que se le ordene a la administradora del régimen de prima media con prestación definida «recibir los dineros trasladado por (…) PORVENIR S.A, correspondientes a las cotizaciones, los rendimientos financieros y el saldo de la cuenta individual, que se causaron durante todo el tiempo de vinculación del [demandante]; a registrar en la historia laboral las semanas cotizadas a (…) Porvenir S.A., correspondientes a los dineros que se orden trasladar a Colpensiones por las cotizaciones, los rendimientos financieros y el saldo de la cuenta individual, que se causaron durante todo el tiempo de vinculación (…)»; además que, se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita y se les imponga las costas y los gastos del proceso.

Para sustentar sus pedimentos el demandante afirmó que, nació el 5 de diciembre de 1955; que por falta de asesoría tomó la decisión de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad el 1 de julio de 1999; que no se le ilustró acerca de aspectos tales como: que podía retornar al primero antes de cumplir los 52 años; que la pensión de vejez que obtendría Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 3 sería de un monto inferior y que le era más favorable permanecer en el régimen administrado por Colpensiones.

Manifestó que, de haber recibido una información integral sobre las consecuencias que su decisión tendría en su derecho pensional, no se hubiese trasladado, motivo por el cual considera que fue engañado; que mediante una asesoría realizada en marzo de 2018, se le informó que para esa anualidad su mesada pensional ascendería a la suma de $5.006.900, mientras que, en el régimen de prima media con prestación definida sería de $11.439.820.

Anotó que, el 11 de abril de 2018 solicitó a Porvenir S.A., la nulidad del traslado realizado el 1 de junio de 1999, a lo que se le dio respuesta negativa el 17 de ese mismo mes y año; que elevó igual solicitud ante Colpensiones, pero que se le informó que no resultaba procedente acceder a lo pedido (fls.3-12). Colpensiones se opuso a lo pretendido en su contra; frente a los hechos en que se soportaron los pedimentos, aceptó como ciertos los relativos a la data de nacimiento del demandante, la solicitud de nulidad por él presentada y la respuesta dada; respecto de los demás supuestos fácticos afirmados en el escrito genitor dijo que, no le constaban por tratarse de actos propios entre terceros ajenos a la entidad y, precisó que, no era el ISS quien tenía la obligación de brindar asesoría frente a las ventajas y desventajas del RAIS.

Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó: validez de la afiliación al régimen de ahorro individual; buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica (fls.43-53). Porvenir S.A., se opuso a todo lo pretendido en la demanda; en relación con los hechos en ella afirmados aceptó como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento del demandante, su traslado a la entidad el 1 de junio de 1999, la proyección de la cuantía de la mesada pensional realizada; la solicitud de nulidad presentada por el accionante y la respuesta dada; resaltó que la entidad le brindó al promotor del proceso una asesoría integral cumpliendo con todos los presupuestos exigidos por la ley para que el acto jurídico del traslado fuera eficaz y, en lo que tiene que ver con los supuestos fácticos donde estaba involucrada Colpensiones dijo que no le constaban por ser ajenos a la entidad.

Como medios exceptivos propuso los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada (fls.87-95). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió: Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 5 (…)

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen efectuado por el demandante el 21 de abril de 1999 del régimen de prima media al régimen de ahorro individual.

TERCERO: como consecuencia de lo anterior CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A., a trasladar con destino a Colpensiones la totalidad de las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales y demás que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante (…).

CUARTO: CONDENAR a Colpensiones a recibir los dineros trasladados por la AFP PORVENIR S.A., y a tener al demandante como afiliado al régimen de prima media sin solución de continuidad procediendo a actualizar la historia laboral del demandante QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada Porvenir S.A., (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo dictado el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), revocó la sentencia dictada en primer grado y, no impuso costas para esa instancia. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el de determinar «sí procede la nulidad o ineficacia de la afiliación del aquí demandante al RAIS y, como consecuencia de lo anterior, en caso de ser positiva dicha pretensión asignarle los efectos jurídicos que ello conlleva».

Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 6 Para resolver dicho planteamiento señaló que, conforme a la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado «solo en casos especialísimos lo ha ordenado disponiendo el retorno del afiliado el RAIS al régimen de prima media y en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia de suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado pero en el momento de la afiliación que para este caso fue en el año 1999»; frente a lo que resaltó que, la inversión de la carga de la prueba operaba porque « los demandantes en esos procesos (…) habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encuentran muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen y, asimismo ha procedido cuando con la decisión de traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Bajo ese panorama precisó que, la inversión de la carga de la prueba en casos de ineficacia del traslado «no constituye una regla probatoria de carácter general que per se obliga aplicarla en todo los asuntos que tenga la misma pretensión, sino que, en cada asunto en particular debe advertirse su eventual procedencia, pues sí los patrones fácticos no son coincidentes, es decir, si el afiliado demandante no es beneficiario de la transición normativa deberá entonces sí pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS probar que se incurrió en un vicio del consentimiento».

Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 7 Consideró que, ninguno de los supuestos fácticos afirmados en la demanda tenían la capacidad de restarle eficacia al acto jurídico del traslado de régimen pensional pues no constituían un vicio del consentimiento y, cuya existencia debía ser acreditada por el demandante debido a que no cumplía con ninguno de los supuestos para que operara la inversión de la carga de la prueba establecida jurisprudencialmente, así mismo memoró que, el error de derecho tampoco afectaba la voluntad manifestada en el aludido negocio jurídico.

Iteró que, para que operara la inversión de la carga de la prueba resultaba necesario que el demandante demostrara la existencia de una «lesión injustificada en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho a su disfrute, de lo que se sigue que, la lesión injustificada obedece al análisis particular de cada caso, lesión injustificada que debe ser demostrada al momento de la afiliación al RAIS, en este caso para con base en ello determinar el cumplimiento del requisito de información por parte de la entidad accionada», lo que sustenta en la providencia CSJ SL 4964- 2018 de la que transcribe un fragmento.

Descendiendo al caso bajo análisis recordó que, el demandante nació el 5 de diciembre de 1956, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 37 años y no acreditaba 15 de servicios ya que, solo contaba con 567.87 semanas cotizadas, circunstancias de las que se infería que no era beneficiario del régimen de transición, por lo que « al momento del traslado al RAIS en la AFP privada esto es el 21 de Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 8 abril de 1996», tampoco contaba con una expectativa de acceder a la prestación de vejez bajo las normas del régimen de transición. En ese orden advirtió que «aunque para quienes no hacen parte del régimen de transición la información también debe ser clara, completa y suficiente para la fecha del traslado del aquí demandante no existía a su favor un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente, pues como ya se dijo, le faltarían más de 20 años de edad y como consecuencia la información suministrada al interesado no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993».

Así mismo enfatizó que, el demandante tuvo la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida sin que hubiese hecho uso de tal posibilidad. Sintetizó su tesis, así: En conclusión la jurisprudencia que se ha expedido hasta hoy por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral respecto a la inversión de la carga de la prueba parte de la regla del deber de información a cargo de las AFP, pero a su vez, establece las reglas de su aplicación a los casos en los que el traslado de régimen de prima media al RAIS le causa al afiliado una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional por tener a su favor el afiliado la expectativa de adquirir su derecho pensional en el régimen de prima media con fundamento en el régimen de transición de que era titular el interesado, sin que la sub regla hasta hoy, haya sido extendida o aplicada por la Sala de Casación Laboral en los casos que el afiliado no es titular de la transición normativa del artículo 36 de la ley 100 de 1993 o por lo menos está Sala de decisión no conoce un antecedente en ese sentido.

Así las cosas acotó que, la parte demandante era quien tenía la carga de probar los hechos afirmados en el escrito Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 9 genitor conforme lo establece el artículo 167 del Código General del Proceso, sin que ello se hubiese cumplido con lo afirmado en la demanda o el interrogatorio de parte «pues con este pretende únicamente trasladar la carga de la prueba a la entidad accionada cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP 1.

Lo hizo incurrir en un error. 2 Que ese error es de hecho. 3. Que ese error de hecho le genera una lesión injustificada en su derecho al acceso a la prestación pensional»; que además, conforme a la prueba documental que reposaba en el expediente «no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado».

Así las cosas, consideró que si la AFP demostraba que «con el formulario afiliación se dejó constancia que el demandante se vinculaba a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna» a su vez se acreditaba que, «cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994»; que además, el demandante nunca negó que el formulario de afiliación lo suscribió de manera voluntaria e incluso « admitió que si recibió información de una de las características del RAIS, como es el hecho de tener una cuenta individual donde reposan los aportes pensionales para una posible y futura pensión siendo su único disgusto que la pensión que le reconocería la AFP privada no se ajusta a sus intereses» por lo que no había lugar a declarar la nulidad pretendida ya que: Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 10 1.

No hay prueba de un vicio en el consentimiento que en su caso avale el cambio de régimen. 2. se le dio la suficiente información de acuerdo a su situación personal y ocupacional y 3. Como se expuso en precedencia el actor no contaba ni con a edad, ni con la semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen pensional que voluntariamente abandona, más aún cuando no tenía ni siquiera con una expectativa cercana de pensionarse con requisitos consagrados en las leyes anteriores a la Ley 100 de 1993.

Advirtió que, tampoco existió en el traslado causa u objeto ilícito, pues fue la propia Ley 100 de 1993, la que autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional y de esta manera permitir que los afiliados contaran con otra opción pensional diferente al régimen de prima meda con prestación definida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los que se pasan a estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de haberse dirigido por diferentes vías de violación de la ley sustancial, se soportan en similares normas jurídicas, contienen argumentos que se complementan y buscan igual objetivo.

Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. PRIMER CARGO Se acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la « VÍA INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 340 del CST, 11 y 13, 33, 34, 64, 68, 113, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 1604 del C.C., 167 del Código General del Proceso, 145 del CPTSS, así como 48 y 53 de la Constitución Política».

Señala que, la violación de la ley denunciada se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación del demandante al RAIS verificada a partir del mes de junio de 1999 se realizó con el cumplimiento de los requisitos legales dispuestos para el efecto. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor JORGE ROJAS MOSCOSO recibió la debida y suficiente información al momento de suscribir el formulario de traslado de régimen de pensiones en el mes de abril de 1999. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información a cargo del fondo de pensiones se encuentra acreditado y satisfecho mediante el formulario de afiliación suscrito por el señor JORGE ROJAS MOSCOSO al momento de suscribir el formulario de afiliación al RAIS a través de la AFP PORVENIR S.A. d) Dar por demostrado, sin estarlo, que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS suscrito por el señor JORGE ROJAS MOSCOSO a través de la AFP PORVENIR S.A., “hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado al régimen pensional que escogió”. e) Dar por demostrado, sin estarlo, que el requisito de información a cargo del fondo de pensiones se encuentra acreditado y satisfecho a través del interrogatorio de parte absuelto por el demandante. f) Dar por demostrado, sin estarlo, que la información que entregó el asesor al demandante al momento de ofrecerle el traslado “fue Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 12 la consagrada en la Ley 100”, para lo cual únicamente se soportó en el hecho de que al momento del traslado de régimen al señor JORGE ROJAS MOSCOSO le faltaban más de 20 años para pensionarse. g) Dar por demostrado, sin estarlo, que la nulidad o en su defecto la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso del demandante no resulta procedente por NO ser beneficiario del régimen de transición. h) Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones, en el caso del demandante, no es procedente por no contar con una expectativa cercana de pensionarse al momento de surtirse el traslado de régimen de pensiones. i) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante fue inducido a error por los asesores del fondo privado PORVENIR S.A. al momento de ofrecerle el traslado de régimen de pensiones, al omitir cumplir con su deber de informar de manera clara y suficiente al afiliado sobre las condiciones, ventajas y desventajas del cambio de régimen. j) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que existió un vicio del consentimiento que es generador de la nulidad, o en su caso de la ineficacia del acto jurídico de afiliación y consecuente traslado de régimen de pensiones del demandante en el mes de junio de 1999. k) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la decisión de aceptar su traslado de régimen adoptada por el señor JORGE ROJAS MOSCOSO en el mes de abril de 1999, mediante la suscripción del formulario de afiliación a favor de la AFP PORVENIR S.A., no estuvo precedida de un “consentimiento previamente informado”, ante la omisión de ese fondo frente a su deber de entregar información clara, completa y comprensible sobre las condiciones de cada régimen pensional y sus efectos adversos en el caso del demandante. l) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no sufrió una lesión injustificada con ocasión del traslado de régimen, por no ser beneficiario del régimen de transición y no contar con una expectativa pensional cercana al momento de surtirse el traslado de régimen.

Expresa que, lo anterior se debió a que el Tribunal no apreció: -Contestación de la demanda por parte de PORVENIR S.A. Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 13 - Proyección pensional del señor JORGE ROJAS MOSCOSO en el régimen de ahorro individual entregada por Porvenir Pensiones y Cesantías S.A. - Proyección pensional del señor JORGE ROJAS MOSCOSO en el régimen de prima media con prestación definida aportada con la demanda.

Así como que, valoró equivocadamente: - Escrito de demanda. - Formulario de afiliación al fondo de pensiones PORVENIR S.A. - Interrogatorio de parte absuelto por el demandante. Para sustentar el ataque el recurrente hace un recuento de los argumentos expuestos por el Tribunal para revocar le decisión de primer grado, para luego memorar la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala acerca de la ineficacia del traslado, particularmente en lo relativo a: i) el deber de información que tienen las administradoras de pensiones en el momento que un afiliado decide cambiarse de sistema pensional y, ii) la inversión de la carga de la prueba, para luego señalar que, el juez de apelaciones se equivocó cuando dio por satisfecho «el requisito de información suficiente a cargo del fondo privado con el formulario de afiliación» y con «el interrogatorio de parte absuelto por el demandante», pues de dicho documento no es posible inferir que efectivamente el fondo convocado a juicio hubiese dado «cumplimiento al “deber de información» ya que « se limita a presentar una leyenda pre impresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente a Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 14 tales efectos» y, recuerda que esta Corporación tiene establecido que « tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados».

En lo que tiene que ver con el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, anota que este no confesó« haber recibido información suficiente de los asesores comerciales de PORVENIR S.A. (…), pues nada le expusieron respecto de las características, condiciones, ventajas, desventajas, diferencias, efectos o riesgos de los dos regímenes y específicamente del régimen de ahorro individual »; que por el contrario siempre sostuvo que « nunca se le entregó la información necesaria para tener un conocimiento claro acerca de cuál sería su situación pensional, pues está se limitó a manifestar que el I.S.S., desaparecería (…), ofreciéndole como garantía la transparencia en el manejo de los recursos por parte del fondo privado PORVENIR S.A., a más de señalar que en el RAIS el actor podría acceder a una pensión en mejores condiciones, específicamente en una cuantía superior a la ofrecida en el régimen de prima media», motivos por los cuales considera que, de la referida probanza tampoco podía el Tribunal inferir que Porvenir S.A., le brindó al accionante la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Advierte que, el Tribunal no valoró la contestación de la demanda por parte de Porvenir S.A., pues de haberlo hecho habría concluido que «no presentó ningún medio de acreditación que ratificara su dicho, únicamente se limitó a presentar copia del formulario de afiliación que no es eficaz en materia Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 15 probatoria a tales efectos, con lo cual tales manifestaciones se quedaron en una simple enunciación carente de soporte probatorio en el plenario», por lo que se duele de que dicho juzgador hubiese desconocido que « la carga probatoria de la diligencia frente al cumplimiento del deber de información» recaía en el fondo privado.

Considera que, contrario a lo afirmado por el juez de apelaciones el actuar de Porvenir S.A., si le generó una «lesión injustificada al [demandante] por no ser beneficiario del régimen de transición y por contar con una exceptiva pensional lejana» pues resulta suficiente comparar « la prestación de vejez ofrecida por el fondo privado para el año 2018 ($5’006.900,oo), frente a la estimación en el régimen de prima media donde la mesada pensional estaría en suma cercana a los $11’439.820,57».

En ese sentido pone de presente que, la sentencia dictada por el Tribunal desconoce la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala entorno a la ineficacia del traslado, según la cual, la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información se encuentra en cabeza de la AFP y que las consecuencia de la omisión al mismo es «la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, debido a la ausencia de consentimiento debidamente informado», de manera que a su juicio en el presente asunto están dadas todas la condiciones para que las pretensiones del demandante fueran concedidas.

Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Realiza una réplica conjunta a los cargos propuestos señalando que el Tribunal para afirmar que, en el presente asunto no operaba la inversión del carga de la prueba desarrollada por esta Corporación en los casos de ineficacia del traslado tuvo como sustento el hecho de que las situaciones « resueltas por las sentencias de la Sala de la Corte antes citadas hacen alusión a afiliados en régimen de transición o con requisitos cumplidos que no cumple el recurrente demandante », por lo que a su juicio lo que quiso decir dicho juzgador fue que, « los afiliados que son beneficiarios del régimen de transición pueden trasladarse en cualquier momento, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como la C-1024 de 2004 y, por lo tanto, le corresponde a la AFP demostrar que le brindó la información completa, clara y suficiente para tomar su decisión; pero, para quienes no se encuentran en esa transición, como es el caso del demandante solo les está permitido trasladarse de régimen en los términos previstos en la ley y, en todo caso, antes de faltarle 10 años o menos para cumplir requisitos pensionales, esto es, 47 años para la mujer y 52 años para el hombre.» Considera acertado que el Tribunal hubiese exigido para declarar la ineficacia de traslado que, el demandante acreditara la configuración de algún vicio del consentimiento ya que así lo disponen los artículos 1508 y 1510 del CC.

Anota que, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, permite probar del diligenciamiento del formulario de afiliación y su Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 17 suscripción por parte del afiliado que su decisión de «selección» fue «libre, voluntaria y sin presiones»; que además la manifestación de voluntad en el acto jurídico de traslado se encuentra sometida a las reglas generales del Código Civil sobre nulidad y que por tanto el error de derecho no afecta la determinación del demandante de trasladarse de régimen pensional.

Indica que, según el entendimiento dado por esta Corporación a la figura jurídica de la carga dinámica prevista en el artículo 167 del CGP «solo [es posible] que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba. Es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen », de manera que « si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, es decir, que parte del supuesto que fue engañado, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba.» VIII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Plantea una oposición conjunta a los cargos propuestos resaltando que, el deber de información ha pasado por diferentes etapas, por lo que para la época que se dio el Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 18 traslado del demandante lo que establecía el ordenamiento jurídico era que: (i)el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación;

(ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado; (iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el mondo de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras; y, (iv)tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por el demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado.

Indica entonces que, la obligación de brindar una asesoría clara, cierta, comprensible y oportuna solo surgió con la expedición del Decreto 2241 de 2010, por lo que con anterioridad a ello no es posible exigirle «a las administradoras de fondos de pensiones brindar la información a sus usuarios bajo esas premisas»; que actuar en otro sentido implica la transgresión a los principios de confianza legítima, de legalidad y debido proceso.

Manifiesta que, en el expediente no existe prueba de que el asesor hubiese brindado una mala información o faltado a la misma por lo que no se configura un vicio en el consentimiento y que en caso de existir, conforme al artículo 167 del CGP le correspondía al demandante acreditarlo pues «no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva, más aun afectando a un tercero de buena fe como es la Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 19 Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera».

Considera además que, la decisión del Tribunal respeta los principios del sistema pensional, puesto que no resulta aceptable que el demandante casi después de 20 años, solicite la ineficacia de su traslado a pesar de que tuvo la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y, la Circular 1º de 2004. Pone de presente que, en caso de que se quiebre la sentencia dictada por el Tribunal se transgrede el principio de sostenibilidad financiera « en tanto que genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que surgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva».

Finalmente recuerda que «mediante sentencias C-1024 de 2004, y SU-062 de 2010, la H. Corte Constitucional, en materia de traslados, indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría».

Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. SEGUNDO CARGO Manifiesta que, la sentencia dictada por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la « VÍA DIRECTA, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 11, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, por la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 13 de la Ley 100, en relación con los artículos 14, 19 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 97 numeral 1° del Decreto 25 663 de 1993, en relación con los artículos 1604 del C.C., 167 del Código General del Proceso, 145 del CPTSS, así como 48 y 53 de la Constitución Política».

Para sustentar su acusación recuerda que con la Ley 100 de 1993, surgieron en nuestro país dos sistemas pensionales independientes y excluyentes entre sí; que conforme al artículo 13 de ese cuerpo normativo su elección debe ser libre y voluntaria para lo cual resulta indispensable que se haga debidamente informado; que el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, establece en cabeza de los fondos el deber de suministrar a los usuarios la información necesaria para que puedan escoger las mejores opciones del mercado, por lo que resulta claro « el deber de información existe y mantiene vigencia desde el surgimiento de los fondos privados de pensiones, con la creación misma del régimen de ahorro individual con solidaridad».

Considera que, en casos como el presente el operador judicial debe analizar si efectivamente la administradora de pensiones cumplió con su deber de información, pues si la Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 21 entidad no lo acredite debidamente se debe dar aplicación a la consecuencia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual considera desacertado que, el Tribunal se hubiese limitado a « una forma pre impresa contenida en el formulario de afiliación, que nada aporta a la acreditación del deber de información por parte del fondo privado, omitiendo analizar en forma seria y profunda cuál fue la información específica y concreta que recibió el [demandante] al momento de aceptar su traslado, para así determinar si se cumplió con el deber de entregar al futuro afiliado la información necesaria, completa, clara, suficiente y comprensible que éste requería para tomar la decisión de acogerse al traslado de régimen pensional ofrecido», con lo que desconoció lo previsto en el artículo 167 del CGP, puesto que conforme al mismo « las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba», y siendo ello así, los supuestos fácticos en que se soportaron las pretensiones de la demanda al constituir negaciones indefinidos no debían ser acreditados por el accionante sino por Porvenir S.A., lo que además, se encuentra en armonía con el criterio jurisprudencial de esta Sala, por lo que « resulta de bulto el error jurídico cometido por el Tribunal, al exonerar al fondo privado de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y contrariamente cargar al demandante con la obligación de acreditar una negación indefinida que no requiere prueba alguna».

Así mismo, considera equivocado que el Tribunal hubiese manifestado que el demandante tuvo la oportunidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 22 pues lo cierto es que, si el traslado al RAIS fue ineficaz, no podía producir efecto alguno, sin que ninguna otra circunstancia posterior como por ejemplo el hecho de permanecer en dicho régimen pueda dotarlo de validez.

Pone de presente que, la jurisprudencia no ha establecido como presupuesto para que se aplique la tesis en ella desarrollada sobre ineficacia de traslado hecho tales como que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición, contara con una expectativa legitima, un derecho adquirido o que se le hubiese generado una lesión injustificada pues el único requisito para que se configure la ineficacia pretendida es que la AFP, no haya dado debido cumplimiento a su deber de información. Finalmente sintetiza su ataque, así: Las consideraciones precedentemente esbozadas dan soporte jurídico a las aspiraciones de la demanda, revocadas en segunda instancia, al quedar en evidencia los siguientes yerros jurídicos cometidos por el Tribunal: i) al considerar que la simple manifestación contenida en el formulario de afiliación sobre haber suscrito el documento de manera libre y voluntaria es suficiente para darle validez al acto; ii) al presumir el cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP con la simple suscripción del formulario de afiliación y tener por satisfecho el requisito de consentimiento debidamente informado; iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del afiliado; iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en punto de la inversión de la carga de la prueba a cargo de los fondos de pensiones, al acogerla únicamente a favor del afiliado que es beneficiario del régimen de transición y con ocasión del traslado de régimen pierde tal beneficio; y, v) al restringir la aplicación del precedente judicial de nuestro máximo órgano de cierre a los eventos en los que existe una lesión injustificada al derecho pensional del afiliado configurada al momento del traslado; por lo que al no cumplir el fondo PORVENIR S.A. con la carga probatoria que le competía de demostrar la Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 23 diligencia frente a su deber de información para con su afiliado JORGE ROJAS MOSCOSO, opera la ineficacia del traslado en los términos fijados por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

X. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La parte opositora presentó una réplica conjunta a los cargos propuestos por lo que frente al presente ataque formuló los mismos argumentos expuestos respecto al primero. XI. RÉPLICA DE COLPENSIONES S.A La oposición expuesta se efectuó en relación con los dos ataques propuestos, razón por lo cual los argumentos esgrimidos en relación con el presente cargo fueron los mismos que frente al primero. XII.

CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado debido a que para ello se requería que el demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima, fuera beneficiario del régimen de transición o hubiese demostrado la causación de una lesión injustificada y, que además, de la suscripción del formulario de afiliación suscrito ante Porvenir S.A., se infería que el promotor del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informado, mientras que, de las respuestas dada la interrogatorio de parte se evidenciaba que se le informó acerca Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 24 de las características del RAIS, por lo que, para que saliera avante la ineficacia del traslado por él pretendida, era necesario que hubiese acreditado la existencia de un vicio del consentimiento manifestado al momento en que tomó la determinación de cambiarse de régimen pensional, sin que tal situación fuera generada por la existencia de un error de derecho en el referido acto jurídico.

Bajo ese contexto, el problema jurídico que debe abordar la Sala se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de sistema pensional por parte del demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y a jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado, una expectativa legítima o hubiese demostrada la causación de una lesión injustificable, pues por el contrario se ha estimado Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 25 que para que resulte viable la tesis jurisprudencial desarrollado por esta Corporación en torno a la referida temática lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021,CSJ3719- 2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no se regía por las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, particularmente la relativa a la inversión de la carga de la prueba pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Lo anterior, condujo a que el Tribunal considerara que en el presente asunto no operaba la inversión de la carga de la prueba, por lo que estimó que era el demandante quien debía Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 26 acreditar la configuración de un vicio de consentimiento en el acto jurídico de traslado celebrado con Porvenir S.A, lo que también resulta desacertado por las siguientes razones: 1.

La Sala de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611- 2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 27 las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. 2.

Conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, es decir a la AFP, por lo que no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de manera que, tampoco resulta admisible que se la exija al afiliado concurrir debidamente informado al momento de tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional, pues como quedó descrito en párrafos precedentes es en cabeza de la administradora de pensiones en quien se encuentra el deber de ilustrarlo detallada y oportunamente acerca de todas las consecuencias favorables o no que, la determinación de cambio de sistema pensional tendrá en su pensión. En ese sentido y como el demandante no acreditó la existencia de un vicio del consentimiento también consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones probó que suministró la información suficiente al momento del traslado, lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte del accionante del formulario de afiliación a Porvenir S.A., y del Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 28 interrogatorio de parte por él resuelto, planteamientos que igualmente resultan erróneos puesto que la Corte reiterativamente ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada ya que para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y funcionamiento de cada uno de los sistemas pensionales.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente se sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 29 informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto, el formulario de afiliación a Porvenir S.A. (fl.96), tal y como lo advierte la parte recurrente solo contiene datos básicos y generales del afiliado y, si bien resulta cierto que tal documento contiene una declaración de voluntad suscrita por el promotor del proceso, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre su derecho pensional podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 30 tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

Lo mismo sucede con el interrogatorio de parte resuelto por el demandante, ya que de las respuestas dadas en el mismo no encuentra la Sala que el demandante hubiese confesado que efectivamente Porvenir S.A., le suministró una información completa, clara, suficiente y oportuna acerca de las características, ventajas y desventajas del RAIS y de lo que su determinación representaría en su derecho pensional, esto debido a que, el accionante afirmó que no se le informó sobre la posibilidad de pensionarse anticipadamente; que lo que se le indicó fue que obtendría una pensión mayor que la que se le reconocería en el sistema administrado por el ISS, teniendo en cuenta los ingresos que tenía, pues «calificaban la bondad del sistema, en virtud al salario»; que el Seguro Social tenía muchos inconvenientes; que los fondos de pensiones eran más seguros al tener un mejor manejo de los dineros que se le depositaban; que no le hablaron sobre rentabilidad pero que insistieron en que «su parte pensional iba a ser mayor que en el seguro social»; que la asesoría brindada fue muy rápida, pues la reunión no duró más de 5 o 10 minutos; que confió en lo afirmado por la asesora puesto que consideraba que Porvenir S.A., «era una entidad sería que no tenía porque perjudicarme»; que a la fecha no recibía lo extractos que le informaran el estado de los dineros depositados en su cuenta de ahorro individual; que fue el fondo el que lo buscó para que se trasladara; que no se le explicó cómo se establecía la cuantía de su prestación pues lo único que se le dijo fue que, todo su dinero iría a una cuenta de ahorro individual contrario a lo que Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 31 sucedía en el otro sistema donde estaba destinado a un fondo común por lo que el monto de su pensión en el RAIS iba a ser mayor; pero que, no se hizo ninguna proyección en ese momento pues se le señaló que ello se haría luego de la afiliación, lo que nunca aconteció; que no se habló sobre las características de cada uno de los regímenes, ni de la posibilidad de retornar a Colpensiones, que ni si quiera conocía que tenía ese derecho; que cuanto fue a «retirar su dinero» se le informó que su pensión equivaldría aproximadamente al 15% de su salario, motivo por el cual se sentía engañado y que si nunca se acercó a Porvenir S.A., a averiguar sobre el estado de su pensión fue porque confiaba en la entidad (Cd.. fl.123).

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por el demandante por el hecho de que este hubiese suscrito el formulario de afiliación y de las respuestas dadas en el interrogatorio de parte, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el juez plural que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación, por lo que se casará la sentencia confutada. Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., ello por cuanto como quedo visto en sede extraordinaria, dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información, pero precisando que, lo que se declarara es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 33 contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a PORVENIR S.A a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 34 mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 35 con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595- 2021, CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL950-2022, CSJ SL845-2022, CSJ 5595-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de Porvenir S.A. XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 36 Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que JORGE ROJAS MOSCOSO, instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral segundo de la decisión proferida el trece (13) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. pero precisándola, en el sentido de que lo que se declara es la INEFICACIA DEL TRASLADO que JORGE ROJAS MOSCOSO realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1 de junio de 1999.

En consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, el señor JORGE ROJAS MOSCOSO, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia antes referida., en el sentido de condenar a PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 37 Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°88479 SCLAJPT-10 V.00 38 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.88479 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por JORGE ROJAS MOSCOSO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto se dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no estoy de acuerdo con el hecho de que la Sala en sede de instancia, le haya impuesto algunas condenas adicionales al fondo privado convocado al proceso.

En efecto, se observa que en la sentencia de remplazo se dispuso que PORVENIR S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante Rad. 88479 Aclaración de Voto 2 junto con sus rendimientos, también debía trasladar a Colpensiones, «los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

(…)», ello a pesar de que, el promotor del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.