CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 60005 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1622-2019 Radicación n.° 60005 Acta 16 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIETA ARROYAVE ZULUAGA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Julieta Arroyave Zuluaga llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, con el fin de que fuera condenado a pagarle una pensión de vejez de conformidad con los literales a) y b) del Decreto 758 de 1990, por cuanto se encontraba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en un monto no inferior al salario mínimo legal, a partir del 6 de marzo de 2006, con la inclusión de las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas hasta la fecha de pago conforme al IPC certificado por el DANE, más las costas y agencias del proceso.

Como pretensiones subsidiarias deprecó que: i) conforme a los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 93, y 366 de la Constitución Política y 272 de la Ley 100 de 1993, se inaplique el sistema integral de seguridad social; ii) se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme a los literales a y b del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, en un monto no inferior al salario mínimo legal, a partir del 6 de marzo de 2006, con la inclusión de las mesadas adicionales; la indexación de las sumas adeudadas a la fecha de pago y los gastos del proceso, incluyendo agencias en derecho.

Como sustento de sus peticiones, manifestó que nació el 6 de marzo de 1951; que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones contaba con 43 años de edad; que de acuerdo con los certificados de tiempos de servicio emitidos por las empresas Tiempos S.A. y Sotinsa S.A., más la copia auténtica de la historia laboral del Seguro Social, tenía un total de 510,28 semanas de cotización en pensión dentro de los últimos veintes (20) años anteriores al 6 de marzo de 2006, fecha en la que cumplió 55 años de edad.

Que presentó ante el Instituto de Seguros Sociales, reclamación por la pensión de vejez, invocando el régimen de transición, la cual le fue negada mediante la Resolución No. 004392 de 2009, con el argumento de insuficiencia de semanas aportadas, pues según la entidad tenía 355 cotizadas, además por cuanto la circunscribió al régimen general de pensiones previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que en contra de la anotada resolución interpuso los recursos de reposición y, en subsidio apelación, que fueron resueltos por la entidad confirmando su negativa de reconocimiento de la pensión de vejez, ya que no se reportaron cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

El ISS, al contestar demanda, se opuso a las pretensiones incoadas; en cuanto a los hechos, aceptó los referentes a la edad de la accionante, que al 1º de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, la reclamación pensional y su negativa al reconocimiento de la misma. Así mismo, manifestó, en cuanto a las certificaciones laborales de las empresas Tiempos S.A. y Sotinsa S.A, que tanto la historia laboral aportada por la demandante como la allegada por Instituto, no se reportaron cotizaciones, ni periodos en mora por el ciclo del 1 al 30 de noviembre de 2001 y que nunca ha desconocido las semanas cotizadas por dichas empresas; que no le constaba hubiera cotizado 510 semanas, 28 días dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión y que, conforme a la historia laboral por ellos expedida, cotizó 499,56 semanas al mismo instituto.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, buena fe, compensación, indexación de la condena, prescripción, la denominada genérica, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de julio de 2012, absolvió al ISS de cada una de las pretensiones de la demanda.

Costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en sentencia del 17 de septiembre de 2012, confirmó el fallo de primer grado. Costas a cargo de la demandante. El juzgador de segundo grado determinó como problema jurídico a resolver establecer primero si a la actora le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990, no obstante no haber estado afiliada al ISS antes del 1º de abril de 1994; segundo si se había violado el derecho de igualdad frente a las demás personas que, según la actora, se les ha concedido la pensión sin estar afiliadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a algún régimen pensional; y tercero si se podía inaplicar en su totalidad la Ley 100 de 1993, para poder valerse el régimen anterior que era el Decreto 758 de 1990.

Encontró el Tribunal que no había discusión en que la actora nació el 6 de marzo de 1951, que al 1º de abril de 1994 contaba con 53 (sic) años de edad pero que aún no estaba afiliada al ISS, pues la primera cotización se efectuó en el mes de marzo de 1996, que le fue negada la pensión por no estar inmersa en el régimen de transición y no contar con las semanas del régimen general. 1.

De la afiliación al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al régimen de transición establecido en el Decreto 758 de 1990 Para resolver el cuestionamiento recordó que los únicos requisitos para ser beneficiario del régimen de transición eran los referidos a la edad y tiempo de servicio, sin embargo, que se había generado la necesidad de precisar que, para que una persona fuera beneficiaria del régimen anterior, como garantía transicional, se requería que hubiera estado afiliado a un fondo o caja de pensiones, alguna entidad o empleador a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; así las cosas entendió la Sala que el concepto de afiliación hacía referencia al régimen aplicable al cual hubiera estado acogido el beneficiario, mas no constituye un requisito de exigencia a la entrada en vigencia del sistema se hubiera encontrado cotizando.

Agregó que si se tenía en cuenta que la afiliación al sistema de seguridad social era una sola en la vida, lo que cambiaba era la actividad en el sistema, si estaba como activo, inactivo, dependiente, independiente, beneficiario o cotizante y con sustento en la sentencia de la Sala Décima Tercera de Decisión Laboral de esa Corporación del 22 de marzo de 2011 « para ser beneficiario del régimen de transición además de cumplir con la edad tiempo de servicio, la persona deberá tener pertenencia a uno de los tantos regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, para poder aplicar las condiciones de edad, tiempo y monto de tal sistema (…)».

Conforme a lo anterior el Juez Colegiado señaló que era claro que «el hecho de exigir una vinculación laboral vigente, o el de encontrase cotizando a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede ser óbice para negarle el régimen pensional anterior del cual hace parte el afiliado trabajador contrario a ello, si se pretende ser beneficiario de algún régimen pensional es indispensable que se esté afiliado, esto es, inscrito a este antes de la vigencia de esa ley en aras de poder determinar con claridad cuál es el régimen de transición que lo beneficiaba, sin que sea dable escogerlo al afiliado que nunca lo estuvo dentro del sector público o privado» Postura que había sido esbozada por esta Sala en sentencia CSJ SL, del 14 jun.2011,rad. 43181.

Precisó, que no tuvo vocación de éxito el argumento de la recurrente basado en que el Consejo de Estado anuló el inciso 2 del artículo 3 y los numerales 3,4,5 del artículo 1 e inciso 1 del artículo 3 del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, porque esta normatividad regulaba en particular a aquellos eventos en que se exigía una vinculación laboral a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o a continuar con dicha vinculación después de la entrada en vigor de la misma para no perder el régimen de transición del cual era beneficiaria, y no se refería a la afiliación en sí misma o adscripción a un determinado régimen pensional, como el caso en estudio para conservar el pretendido régimen. 2.

De la violación al derecho a la igualdad El Tribunal señaló que cuando se pretende la defensa del derecho de igualdad debe ser analizado en el caso concreto y no de manera general como lo solicitó el recurrente y tras referir y citar sentencias de la Corte Constitucional, determinó que no tenía aplicación al caso por cuanto la demandante ni siquiera tenía una expectativa legitima que le permitiera acceder a la pensión bajo las prerrogativas del Decreto 758 de 1990, por cuanto no era beneficiaria del régimen de transición toda vez que no estaba afiliada y por este motivo ni siquiera, aun si se hubiera demostrado un perjuicio irremediable –lo que no se dio - tendría derecho a concederse dicha prestación porque conforme a las circunstancias particulares que rodeaban a la demandante no existía normativa alguna que hubiera permitido conceder la pensión bajo el régimen de transición cuando con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social por cuanto no se encontraba afiliada. 3.

De la improcedencia de la inaplicación total de la Ley 100 de 1993 por mandato expreso del artículo 272 de la misma El Tribunal tras haber señalado el contenido del artículo anotado, y frente a la pretensión subsidiaria precisó no tuvo vocación de éxito por cuanto las normas de la seguridad social son de orden público y obligatorio cumplimiento, por lo que no se puede « so pretexto del parecer de un abogado aduciendo la vulneración de derechos al mínimo vital y seguridad implicarse la totalidad de la Ley 100 de 1993 que en forma clara y literal en el artículo 36 señala la protección de unos beneficios pensionales pero solo para aquellas personas que lo cumplen pues para el caso concreto no existe ningún derecho legalmente adquirido » y en caso de vulneración, esta no se dio con ocasión del reconocimiento pensional pues no se configuraron los requisitos para tener derecho a la misma.

Así, confirmo la sentencia de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « y al REVOCARSE la Sentencia referida, CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer y pagar a la señora demandante su pensión de vejez, en un monto no inferior al salario mínimo legal, a partir de 06 de marzo de 2.006, de conformidad a los literales a y b del artículo 12 del Decreto 758 de 1.990, concordado con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993; se deberá condenar también al reconocimiento y pago de las mesadas adicionales, los intereses moratorios, o en subsidio indexación; y proveerse sobre el pago de las costas; pretensiones principales solicitadas en el libelo gestor del proceso.

Subsidiariamente, una vez constituida la CORTE EN SEDE O TRIBUNAL DE INSTANCIA, y al REVOCARSE la Sentencia referida, INAPLIQUESE en lo particular el sistema Integral de seguridad social establecido en la misma Ley 100 de 1.993, según lo previsto en los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 93 y 366 de la Constitución Política, a la Cláusula de Estado Social de Derecho, y al artículo 272 de la Ley 100 de 1.993.

Y a continuación, CONDÉNESE a la entidad demandada a reconocer y pagar a la señora demandante su pensión de vejez, en un monto no inferior al salario mínimo legal, a partir de 06 de marzo de 2.006, de conformidad a los literales a y b del artículo 12 del Decreto 758 de 1.990, concordado con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993; con la inclusión de la mesada adicional de diciembre (articulo (sic) 5 de la Ley 4 de 1.976); la indexación de la condena y provea sobre el pago de costas; pretensiones subsidiarias impetradas en el escrito de la demanda».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, de los cuales serán estudiados de manera conjunta los cargos primero y segundo, dada la similitud de las normas denunciadas y que pretenden igual fin. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1.993; articulo 2 del Decreto 813 de 1.994; artículo 12 del Decreto 758 de 1.990 (aprobatorio del Acuerdo 049 de 1.990); artículos 10, 11, 13, 25, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; y artículos 1, 10, 13, 14, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo».

La censura, acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2 del Decreto 813 de 1994, por cuanto el Tribunal entendió que no era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que para el 1º de abril de 1994, no se encontraba afiliada o vinculada a ningún régimen pensional, lo que no permitía la aplicación del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, con lo que, en consideración de la censura, el Colegiado adicionó un requisito no previsto para ser beneficiario de la transición, esto es, la vinculación a un régimen de transición. En adición se refiere al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argumentar que el debido entendimiento de la norma es que la censura era beneficiaria del régimen de transición por cuanto excedía los 43 años a la entrada en vigencia del sistema pensional y, por tanto, era acreedora del reconocimiento de la pensión de vejez desde el 6 de marzo del año 2006 con base en el artículo 12 de del Decreto 758 de 1990.

Dice, en suma, que las altas Cortes, en atención al principio de favorabilidad, han señalado que para la transición no es requisito la afiliación a un régimen precedente, transcribió en extenso la sentencia CSJ SL 28 jun. 2000, rad. No. 13410, con la finalidad de demostrar que existían pronunciamientos en los que se había protegido el régimen de transición sin que fuera relevante una vinculación anterior a un régimen pensional específico.

Concluye que « en atención al principio constitucional y legal de la igualdad, sí (sic) al señor Ex-Consejero de Estado se le reconoció, por una de las Altas Cortes, un régimen de transición pensional (y consecuentemente su pensión) al que no estuvo vinculado antes de la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social en pensiones, ¿por qué no se le puede reconocer también el mismo derecho a la hoy demandante, señora JULIETA ARROYAVE ZULUAGA?».

VII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los « artículos 252 del Código de Procedimiento Civil; los artículos 54 A (adicionado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2.001) y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993; artículo 2 del Decreto 813 de 1.994; y el articulo 12 del Decreto 758 de 1.990».

Afirma que el juzgador incurrió en los siguientes errores: -. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el derecho a la pensión de vejez lo causó la señora JULIETA ARROYAVE ZULUAGA, a partir de 06 de marzo de 2.006, por ser beneficiaría del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, que remite al artículo 12 del Decreto 758 de 1.990, puesto que para el 01 de abril de 1.994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la misma señora superaba los treinta y cinco (35) años de edad; de hecho, excedía los cuarenta y tres (43) años de existencia. -.

NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que, la señora ARROYAVE ZULUAGA acreditó un total de 3.572 días, o su equivalente a 510,28 semanas de cotización en pensión, pagadas al Seguro Social dentro del margen de los últimos veinte (20) años anteriores al 06 de marzo de 2.006 (06 de marzo de 1.986 - 06 de marzo de 2.006), fecha en la cual la misma señora completó cincuenta y cinco (55) años de edad. -.

DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, que la demandante, señora JULIETA ARROYAVE ZULUAGA, no era beneficiaría del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, que remite al artículo 12 del Decreto 758 de 1.990, por cuanto con antelación al 01 de abril de 1.994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la misma no se encontraba afiliada al régimen pensional del Instituto de Seguros Sociales (contingencias I.V.M.), y tampoco acreditaba que hubiese estado vinculada en algún régimen de pensión o laboralmente con algún empleador.

Acusa como pruebas sobre las que « hubo falta de apreciación: 1-. Copia auténtica del folio de registro civil de nacimiento de la señora JULIETA ARROYAVE ZULUAGA, expedido el 08 de marzo de 2.011 por la Notaría Primera del Círculo de Armenia, Quindío, del cual se aprecia que el hecho del nacimiento ocurrió el 06 de marzo de 1.951. 2-. Certificado de tiempos de servicios emitido el 20 de mayo de 2.008 por la compañía TIEMPOS S.A. -Servicios Temporales-. 3-.

Certificado de tiempos de servicios emitido 17 de julio de 2.008 por la compañía SOTINSA S.A. 4- Copia auténtica del reporte de historia laboral o de semanas cotizadas al Seguro Social (Válido para prestaciones económicas), impresa por la entidad demanda el 13 de enero de 2.009 Funda su acusación en que dichos documentos son prueba contundente de que causó su derecho a la pensión de vejez a partir del 6 de marzo de 2006, data para la que cumplió los 55 años de edad, por ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al artículo 12 del Decreto 758 de 1990 puesto que a la entrada en vigencia de ley anotada excedía los 43 años de edad y por cuanto dentro de los 20 años anteriores a la fecha de edad de pensión había cotizado 510 semanas al ISS, conforme a la historia laboral del dicho Instituto y los certificados de tiempos de servicios.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS El Instituto opositor, en esencia, señala que el Tribunal no cometió los errores de los que se le acusa y, en cuanto a la inaplicación de la Ley 100 de 1993, estima que no tiene sentido confutar el cargo. IX. CONSIDERACIONES No existe discusión en torno a que: i) la actora nació el 6 de marzo de 1951; ii) al 1 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad; iii) que se afilió al I.S.S. luego de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que su primera cotización en el sistema pensional se efectuó en el mes de marzo de 1996; iv) le fue negada la pensión por no estar inmersa en el régimen de transición y no contar con las semanas establecidas en el régimen general.

Entonces, corresponde a la Corte elucidar si para ser beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, es menester que la promotora del proceso hubiese estado afiliada al régimen anterior con el pretende pensionarse. Conviene destacar que aunque la demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1º de abril de 1994 no se encontraba vinculada a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio la accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Por ejemplo en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SLJ13663-2016, en la primera de las cuales la Corte razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En el mismo sentido, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 14 de jun. 2011, rad. 41271, señaló: […] surge evidente que el Tribunal no se equivocó al negar a la demandante la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no se encontraba cubierta por ningún régimen de pensiones, por lo cual, se presenta total indeterminación en cuanto al régimen anterior a que se refiere el inciso 2º del precepto legal recién mencionado, eventualmente más favorable en términos de edad, monto, y tiempo de servicios o semanas cotizadas.

En ese orden, la situación de la actora quedó gobernada por las previsiones de la Ley 797 de 2003 (art. 9º), que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, como su servicio se prolongó solamente durante 526.85714 semanas, no hay lugar a la concesión de la pensión de vejez, en tanto, además de los 55 años de edad, debía acreditar 1050 semanas de aportes.

Si bien, el Consejo de Estado declaró la nulidad de la exigencia contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 813 de 1994, de que para quedar cubierto por el régimen de transición se requería estar inmerso en una vinculación contractual o reglamentaria a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, la Sala considera que en el caso bajo examen, no se trata solamente de la ausencia de un nexo laboral vigente a la fecha mencionada, sino de la carencia absoluta de afiliación a un régimen pensional antes de esa data.

Por ello, a juicio de la Corte, es necesario que, quien aspira a beneficiarse de la transición mencionada, perteneciera a un esquema pensional para el 1º de abril de 1994, entre otras cosas, porque de no estarlo, resultaría imposible determinar cuál es el régimen precedente que lo beneficiaría, y además porque, si la teleología de la norma es que los trabajadores antiguos no vean frustrada su expectativa de pronto acceso a la pensión, nada se truncaría en casos como el presente, en el que no había expectativa próxima a concretarse, por no formar parte de ningún sistema pensional.

Como el asunto definido anteriormente corresponde a idéntica situación fáctica a la aquí debatida, es de recibo señalar que en ningún error incurrió el Tribunal cuando negó el régimen de transición al demandante que antes del 1º de abril de 1994, no pertenecía a ningún régimen pensional. También pueden consultarse las sentencias CSJ SL3479-2017, CSJ SL6379-2017, CSJ SL4897-2017, CSJ SL3844-2017.

Puestas en esa dimensión las cosas, para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe estar afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse. Como la actora no lo estuvo, el Tribunal no incurrió en los dislates que la recurrente le enrostra, por lo que los cargos no salen victoriosos.

X. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia recurrida de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de infracción directa del « artículo 26 de la Ley 16 de 1.972; los artículos 1, 2, 5, 6, 9 y 11 de la parte primera de la Ley 74 de 1.968; los artículos 1, 2 y 9 de la Ley 319 de 1.996; los artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 47, 48, 53, 93, 209 y 366 de la Constitución Política; los artículos 1, 10, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1.993; y el artículo 12 del Decreto 758 de 1.990».

En concreto fundamenta el ataque en que el juez de segundo grado no consideró inaplicar de la Ley 100 de 1993, por mandato expreso de la misma norma y del artículo 4 de la Constitución tras el menoscabo de un derecho fundamental de un trabajador. En voces de la censura, « Son imperativas, y por tanto de orden público, las disposiciones contenidas en el artículo 272 de la Ley 100 de 1.993, que desarrolla no solamente los artículos 48, 53 y 93 de la Carta, sino además el Bloque de Constitucionalidad compuesto por los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales».

Con base en ello, la recurrente en casación acusa que el Tribunal desatiende « ese mandato imperativo, que se respalda en el bloque de constitucionalidad, el fallo amerita ser CASADO». XI. CONSIDERACIONES El Juez Colegiado, consideró que no tenía vocación de éxito la pretensión de inaplicar la Ley 100 de 1993, por cuanto no existía ningún derecho adquirido y, en el evento de que se hubiera presentado una vulneración, esta no sería con ocasión al derecho pensional, por cuanto la accionante no configuró requisitos para acceso a la prestación de vejez.

Se recuerda que la inconformidad de la actora se focaliza en que en su concepto el Tribunal debía inaplicar la Ley 100 de 1993, por el mandato expreso que esta trae, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 constitucional por el menoscabo de un derecho fundamental. Los artículos en que basa la acusación son el 272 de la Ley 100 de 1993 que determina: ARTICULO. 272.-Aplicación preferencial.

El sistema integral de seguridad social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo  53  de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia. Y el artículo 4 de la Constitución que reza: Artículo 4.

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades Tal como manifestó la Sala sentenciadora, la posibilidad de inaplicar una norma por inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 4º de nuestra constitución, no es una patente de corso para que de manera irrestricta se busque, la vigencia ultractiva de normas que generen como efecto desconocer, en una situación en concreto, el marco normativo vigente.

Ello no opera al libre albedrió y el juez para echar mano de la misma está llamado a la estrictez de la garantía constitucional. La excepción, que no ha sido ajena a esta Sala, es procedente cuando nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la constitución o por ser una normativa regresiva frente al contenido mínimo de protección que inicialmente se ofrecía, sin que exista una justificación razonable a la luz de la misma constitución que hubiera habilitado el cambio normativo.

Así las cosas, observa la Sala que la actora no se halla en los supuestos que permiten acudir al artículo 272 de la Ley 100 de 1993 o al 4º constitucional, ya que para el año 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema, no se encontraba inmersa en un régimen anterior, esto es, no le era aplicable régimen pensional alguno y como señaló el colegiado, su afiliación fue posterior a dicha data, razón por la cual no contaba con un derecho adquirido ni con una expectativa legítima, por ende, de cara a la Ley 100 de 1993, no existe menoscabo alguno y mucho menos podemos hablar que esta normativa fuere regresiva y que hubiese agravado las condiciones- en este caso de acceso a la pensión de vejez de la recurrente -de manera tal que frustrara su protección a la vejez.

Una cosa hay que dejar clara, acceder a esta pretensión sería soslayar la norma vigente al momento en que la demandante se afilió al sistema pensional, para darle paso a un precepto que no gobernaba su situación, lo cual no es permitido dado que las disposiciones que regulan la materia de seguridad social, tal como lo advirtió el juzgador, son de orden público y, por regla general, rigen de manera inmediata.

Llegados a este punto del sendero, se impone memorar que la Corte Constitucional declaró exequible la disposición bajo examen, mediante sentencia CC C-596-97, en la que sostuvo: En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: "Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual." (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz) 4.4 Cargo según el cual la expresión atacada es violatoria del principio constitucional de "irrenunciabilidad de los beneficios mínimos", y de "garantía a la Seguridad Social".

Este cargo supone la presunta violación del artículo 48 superior que establece los siguiente: […] La norma superior transcrita, en efecto, consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social; pero los derechos que corresponden a esta categoría, como anteriormente se explicara, se adquieren en los términos que la ley señala, puesto que son derechos reconocidos por la doctrina internacional como derechos de segunda generación, o derechos-prestación. De esta manera, el cargo de inconstitucionalidad que ahora se analiza, según el cual la expresión demandada conlleva la violación del principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos, carece de fundamento.

En efecto, en primer lugar, los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la mera posibilidad de pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple expectativa de derecho. Expectativa que, para quienes no estaban vinculados a algún régimen pensional, ni siquiera existía. Y en segundo lugar, el derecho a la pensión de jubilación, por ser un derecho correspondiente al concepto de seguridad social y, por ende, un derecho-prestación, catalogado como de segunda generación, exige, para su reconocimiento, la previa definición legislativa de las circunstancias en las que se adquirirá, cosa que justamente es lo que hace la norma sub-exámine.

El legislador tenía pues, plena libertad para configurar las condiciones de acceso a la pensión de vejez y así lo hizo, sin que por ello pueda endilgársele la violación del principio de irrenunciabilidad de derechos derivados de la seguridad social, que aún no se habían adquirido. En consecuencia se despachará como improcedente este segundo cargo de violación constitucional.  4.5 Cargo de violación del principio de favorabilidad en materia laboral Este cargo presupone la violación del artículo 53 superior, que establece: […] Aplicando conceptos expuestos en relación con la argumentación contenida en la demanda, estima la Corte que los demandantes consideran violado el principio de favorabilidad simplemente porque ciertos regímenes pensionales anteriores al vigente, y más favorables para el trabajador, fueron derogados.

Las personas que alguna vez estuvieron afiliadas a tales regímenes, pero que al momento de entrar en vigencia la nueva ley ya no lo estaban, no podrán, en consecuencia, pensionarse de conformidad con tales requisitos, circunstancia esta que es la que el libelo demandatorio estima lesiva del principio de favorabilidad laboral. Olvidan que el principio de favorabilidad, como se dice en la jurisprudencia transcrita, supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra.

Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cuál es la pertinente. La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la pensión de jubilación. En ese sentido, la Corte en Sentencia C-126 de 1995 (M.P. doctor Hernando Herrera Vergara), ha dicho: […] Por todas las razones esgrimidas, no existe fundamento jurídico alguno para inaplicar la Ley 100 de 1993, específicamente su artículo 36.

En el horizonte trazado, el cargo no se abre paso. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.00.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2012 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIETA ARROYAVE ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se señaló. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00