Radicación n.° 58987 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1622-2018 Radicación n.°58987 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto MARÍA ANTONIA CASTRO QUINCHARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 24 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Antonia Castro Quinchara, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, intereses moratorios, indexación de las mesadas pensionales causadas y no pagadas, lo que resulte ultra y extra petita, y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 12 de febrero de 1953, por lo tanto, cumplió 55 años el 12 de febrero del 2008; cotizó 639,57 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 538,57 se encuentran ubicadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Aseguró que el 25 de marzo de 2010 solicitó ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución 111029 del 24 de junio de 2010, con el argumento de que en toda su vida laboral cotizó 631 semanas. Adujo que el 19 de agosto de 2011 presentó reclamación administrativa, la cual no ha sido resuelta, quedando así agotada la vía gubernativa (f°. 24 a 26).

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones, argumentando que estas carecen de soporte técnico y jurídico, toda vez que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, pues no completó las semanas exigidas en la ley; frente a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, lo relacionado con la solicitud elevada por ésta para el reconocimiento pensional, el agotamiento de la vía gubernativa y respecto a las semanas cotizadas dijo atenerse a lo que se pruebe en el proceso.

En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (f° 29 a 32 y 40). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de junio de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la demandante (f.° 61).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver la apelación de la parte demandante, mediante fallo del 24 de julio de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que la actora perseguía el reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, fundamentada en que es beneficiaria del régimen de transición. Al respecto, el Tribunal adujo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé un régimen de transición para aquellas personas que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 años de edad en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, a quienes se les aplica los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, con el fin de favorecer a las personas que tenían una expectativa de pensión. Por consiguiente, señaló que, para aplicarle el régimen anterior a la actora, era indispensable que ésta hubiera estado afiliada a un régimen precedente al creado por la Ley 100 de 1993, o a los establecidos en las Leyes 33 de 1985 o 71 de 1988, dado que, si no hacía parte de ninguno de estos regímenes no tenía ninguna expectativa legítima, y mal podría aplicársele un estatuto que no la cobijaba.

Como la demandante no pertenecía a ningún régimen pensional anterior a la ley citada, estimó que la norma aplicable no era el Acuerdo 049 de 1990, sino la Ley 100 de 1993. El Tribunal después de analizar el material probatorio, determinó que si bien al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 35 años de edad, para esta fecha no estaba afiliada al régimen contemplado en el Acuerdo 049 de 1990, por lo tanto, no era posible el reconocimiento pensional bajo los requisitos allí previstos.

Al respecto precisó que del reporte de semanas cotizadas de folio 8 se evidenciaba que la afiliación al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la hizo el 1° de enero de 1997. Por último, resaltó que, dentro del expediente, no se encontró prueba que acreditara que la actora cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, por ende, no era viable el reconocimiento pensional (f° 65 a 66).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y, en su lugar, condene lo solicitado en la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente, y que por estar dirigidos por la misma vía y perseguir el mismo fin se resolverán de forma conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de «interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se infringen, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia.

En la demostración del cargo, la recurrente relaciona el contenido normativo constituido por los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, para luego, precisar que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que dicho acuerdo no le es aplicable al caso en cuestión. Resalta la importancia de los derechos, deberes y garantías constitucionales, como los contenidos en el artículo 48 la Constitución Política y señala que el Tribunal incurrió en error al considerar que, si bien era beneficiaria del régimen de transición, pues contaba con la edad, perdió los beneficios de dicho régimen al no haber cotizado al sistema con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es al 1° de abril de 1994.

Indica que el Tribunal debió haber dado eficacia a los preceptos contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual pretende proteger a los afiliados de los efectos negativos del cambio de legislación, toda vez que el asegurado conserva los requisitos en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, así pues, asegura que si bien no realizó aportes antes del 1° de abril de 1994, los empezó a efectuar el 1° de abril de «1998», pues tenía una expectativa legítima cuando decidió afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no exigía la afiliación al sistema antes del 1°de abril del 1994.

Al respectó citó la sentencia de la CSJ SL, 6 jun. 2000, rad. 13410, con el fin de afirmar que el Tribunal violó la legislación vigente, toda vez que exigió un requisito no previsto en la normatividad, poniendo a la actora en una situación más gravosa. Indica que el principio in dubio pro operario se aplica cuando una norma ambigua admite diversas interpretaciones, respecto de las cuales, se debe aplicar la más favorable al trabajador, siendo exclusiva a la interpretación normativa y no a los hechos o al material probatorio materia del litigio.

Menciona que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla dos interpretaciones, una que busca proteger una expectativa pensional, con el fin de beneficiar a las personas que estén inmersas en alguna normatividad o que estuviera vigente una relación laboral, y la otra, es aquella que indica que se debe cumplir con el requisito de 15 años de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o con la edad de 35 años o más para ser beneficiaria del régimen de transición, como efectivamente lo cumplió, por ende, considera que es acreedora del derecho pensional, más aún cuando la norma no consagró un requisito adicional.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de « falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia». En la demostración del cargo reprodujo los mismos argumentos del reproche anterior y resaltó que el Tribunal incurrió en la falta de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al considerar que, si bien era beneficiaria del régimen de transición, perdió los beneficios de dicho régimen por no haber cotizado al sistema con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, desconociendo así su expectativa legítima.

RÉPLICA CONJUNTA El apoderado de la parte demandada señala que la demanda de casación no tiene fundamento legal ni gramatical, pues al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deduce que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que la actora no realizó los aportes antes del 1° de abril de 1994, por ende, el régimen aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que hizo la Ley 797 de 2003.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la censora para los dos cargos, se tiene que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos según lo definido por el Tribunal y acreditado en el expediente: (i) que al 1° de abril de 1994 la demandante contaba con más de 35 años de edad; (ii) que se afilió al ISS a partir del 1 de enero de 1997 y, (iii) que cotizó un total de 647,71 semanas durante toda la vida laboral, comprendidas del 1° de enero de 1997 al 28 de febrero de 2010 (f.° 50).

Con base en lo anterior le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al negarle a la recurrente la pensión prevista en el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de cumplir el requisito de la edad para ser beneficiaria del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contempla los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, a saber: (i) contar con 35 años si es mujer o 40 si es hombre, o (ii) contar con 15 o más años cotizados o de servicios.

Así, al cumplirse cualquier de esas condiciones al 1° de abril de 1994, el interesado es beneficiario del régimen de transición pensional, lo que le otorga la posibilidad de pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior. Sobre los requisitos para acceder al régimen de transición, la Sala ha señalado: El art. 36 de la L. 100/1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición: edad o tiempo de servicios.

Esas condiciones fueron disyuntivas, esto es, la una o la otra, permitían el amparo del régimen de transición. Para el primer evento, la norma previó que tienen derecho al régimen de transición las personas que tuvieran 35 o más años de edad, en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad, en el de los hombres; en el segundo, tener 15 o más años cotizados o servidos.

En las dos situaciones, las personas podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad al 1º de abril de 1994. (CSJ SL12182-2016). Ahora, el hecho de ser beneficiario del aludido régimen de transición por edad o tiempo de servicios o cotizaciones, no garantiza el reconocimiento de la pensión conforme a un régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, dado que, para que ello ocurra se necesita pertenecer a él. En efecto, al respecto la Sala ha estimado que para que se aplique la norma pensional precedente en razón del beneficio de la transición, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó; dicho en otras palabras, no es viable beneficiarse de un régimen pensional al cual el interesado nunca perteneció. Lo anterior tiene su razón de ser en que el régimen de transición que se establece en el cambio de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a consolidar su derecho, se les respete su expectativa legítima de adquirirlo bajo las exigencias pensionales existentes antes de la reforma.

Desde esa perspectiva, la Sala ha considerado que una persona que se afilió al ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a contar con la edad requerida por el artículo 36 ibídem al 1° de abril de 1994, como ocurre en el presente caso, no resulta beneficiaria de los requisitos pensionales previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que nunca perteneció a este régimen pensional.

Sobre el tema, mediante sentencia CJS SL8098-2014, dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: […] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de 7transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). La anterior postura ha sido reiterada, entre otros, en fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL5888-2016 y CSJ SL 10553-2017. De otro lado, en cuanto a la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, que cita la censura para fundamentar su acusación, es de precisar que lo que en ella se señaló es que para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es forzoso tener la afiliación activa al 1° de abril de 1994, es decir, que no es necesario encontrarse cotizando para la mencionada fecha; circunstancia diferente a la exigida por el juez de apelaciones, pues su decisión estuvo fundamentada en que para ser beneficiario de la transición se debía contar con un régimen pensional aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, esto es, estar afiliado.

Al analizar un caso similar al presente, esta Sala puntualizó que la afiliación y cotización son condiciones diferentes, las que no es dable confundir para efectos de reclamar el beneficio de la transición, para lo cual señaló: […] afiliación y cotización son dos presupuestos diferentes. La primera, se refiere a la vinculación al sistema general de pensiones y tiene lugar por una sola vez, solo que, dependiendo del pago de cotizaciones, tal afiliación puede ser activa o inactiva.

Ahora, las cotizaciones, corresponden al pago efectivo y periódico de aportes. Por tanto, es posible que, al 1° de abril de 1994, la persona estuviese afiliada al sistema, pero sin realizar aportes, esto es, inactiva, lo cual permitiría que se beneficiara de la transición. Situación que no es la que ocurre en este caso, pues no se trata de exigir que el actor estuviese activo, es decir, efectuando cotizaciones, sino que hubiese realizado alguna vinculación a un régimen pensional, previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, su afiliación (CSJ SL1085-2018).

De otra parte, en relación con el principio in dubio pro operario, tal y como lo ha señalado la Sala, se debe aplicar cuando «frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, lo cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador» (CSJ, SL 15 feb. 2011, rad. 40662, reiterada en CSJ SL10546-2017).

En esta sentencia se establecieron las siguientes particularidades: […] (i)su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba.

A partir de ello, es claro que no le asiste razón a la censura, como quiera que, a juicio de esta Colegiatura no era viable acudir al citado principio para resolver el caso, dado que el Tribunal en ningún momento estuvo ante un problema de hermenéutica jurídica respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en modo alguno se enfrentó a varias interpretaciones razonables de dicha norma, para estar obligado a escoger la que resultaba más favorable al trabajador.

De otro lado, no le asiste razón a la accionante al aducir que tenía una expectativa legítima de pensionarse conforme a las condiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990 al haberse afiliado el 1º de abril de 1997, como quiera que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, a través de la cual se reformó el sistema pensional de país, no se encontraba próxima a consolidar su derecho pensional; en verdad, no tenía ni una mera expectativa de pensionarse con los requisitos previstos en el referido Acuerdo, ya que para ese momento ni siquiera se había afiliado al ISS.

Sobre las expectativas legítimas, « ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto, sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.

Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”» (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674) Por último, la Sala aclara que el juez de alzada en ningún momento consideró que la demandante «perdió los beneficios» del régimen de transición como se aduce en los cargos, porque, en verdad, lo que estimó fue que para la aplicación de alguno de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993 – como lo era el Acuerdo 049 de 1990-, era indispensable estar afiliado al mismo para la data de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que concluyó que la accionante no podía acceder a los beneficios de la transición. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados por la recurrente, razón por la que, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo) M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de julio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ANTONIA CASTRO QUINCHARA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00