CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45034 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL16219-2014 Radicación n.° 45034 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia calendada 30 de julio de 2009, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por MARCO ALIRIO BOLIVAR CASTILLO contra BAVARIA S.A. Téngase a la Dra. NIEVES NUÑEZ RIVERA, como apoderada sustituta del demandante, en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 35 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la sociedad BAVARIA S.A., procurando se declarara la existencia de un contrato de trabajo a terminó indefinido, que fue terminado en forma unilateral y sin justa causa después de 30 años de servicio. Como consecuencia de lo anterior, se condenara a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido, sin solución de continuidad, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, con los aumentos convencionales respectivos, y la indexación de las sumas adeudadas.

En subsidio, pretende el reconocimiento y pago de la indemnización por despido, los perjuicios morales, salarios insolutos por trabajo dominical, auxilio cesantía, intereses a la misma y prima legal de servicios, la pensión convencional consagrada en la cláusula 52º de la CCT, la indemnización moratoria, indexación de lo adeudado por tales conceptos, lo que resulte probado ultra o extra petita, y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la sociedad demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia del 28 de agosto de 1967 y el 15 de julio de 1999; que el último cargo desempeñado fue el de supervisor de ventas, devengando un salario básico de $1.173.530,oo y un promedio de $1.399.522,41; que la empleadora le dio por terminado el contrato de trabajo en forma unilateral e injustamente, argumentando un supuesto grave incumplimiento de sus obligaciones, lo cual no es cierto, hechos que no tienen la entidad suficiente ni una relación de causa efecto con el despido mismo, para configurar una justa causa, y por el contrario llevan a considerar esa decisión como ilegal.

Continuó diciendo que la accionada para su despido, no tuvo en cuenta que la venta de productos en el Departamento de Boyacá se venía efectuando a través de contratistas, que en vista de que algunos de ellos manifestaron que estaban trabajando a pérdida entregaron los sectores asignados, y en consecuencia la demandada asumió directamente las ventas y contrató personal de refuerzo durante un año y preventistas vinculados con empresas temporales, abrió un depósito en las instalaciones de la agencia en Tunja, facilitó el crédito del líquido, se hicieron degustaciones y obsequió envase para eventos como bazares y festivales; que se le asignó los sectores del barrio el Paraíso, la plaza de mercado y el barrio Santa Bárbara de esa ciudad, por lo que además de las funciones de supervisor de ventas ejerció labores propias de vendedor, depositario y recolector de tapas premiadas de diferentes marcas y productos entre marzo de 1996 y febrero de 1997; que como en las bodegas se almacenaban los productos y se le entregaba a cada vendedor una cuenta corriente para registrar el retiro de esos productos al igual que el envase e ingreso de dinero, correspondiéndole a él la cuenta No. 217221; que luego de efectuada la venta, con una orden de retiro el guardia de la bodega, que no era trabajador directo sino de una temporal o de un contratista, hacía la respectiva entrega al cliente, sin llevar un control efectivo de ello, situación que era de conocimiento del Jefe y Director de Ventas de Boyacá, que no tomó ninguna medida.

Señaló que en calidad de vendedor salía de la agencia con el camión de reparto a las 6:00 am y terminaba el recorrido a las 9:00 o 10:00 p.m., y por consiguiente «era imposible salir a las rutas a efectuar las ventas y al mismo tiempo cuidar las existencias en la Bodega»; que tampoco podía conciliar su cuenta corriente, ya que los extractos llegaban a la cervecería de Tibasosa y no a la agencia de Tunja; que al finalizar las operaciones de cierre de cuentas en febrero de 1997, fue sorprendido al informársele que registraba un saldo pendiente de $49.953.352,76 que correspondía a préstamo de envase o líquido y que debía justificar esa situación ante la División de Ventas; que inmediatamente realizó múltiples gestiones para poder determinar el origen de tales faltantes y procurar su solución, buscando facturas y soportes, solicitando colaboración de la empresa para llevar a cabo una conciliación, y recolectando envase prestado a los clientes en un vehículo de su propiedad; que la demandada le exigió para poder continuar trabajando que le consignara la suma de $5.000.000,oo, lo cual cumplió con dinero prestado; que en la investigación que se hizo se detectaron irregularidades, tales como: «que los conductores y dueños de camiones que hacían repartos pidieron y obtuvieron viajes de cerveza a nombre del actor sin el soporte correspondiente debidamente firmado por este y sin embargo se les hizo entrega; en los libros que reposan en la portería de la Agencia de Tunja manejados por los vigilantes se encontraron partidas de salida de producto del arrume asignado al demandante sin su autorización ni su firma; no se le tuvieron en cuenta $3.600.000,oo, saldo que se le entregó al señor José Antonio Mendoza vendedor que tuvo la empresa», que en su cuenta corriente no había soporte de las facturas «números 13446 del 2 de mayo, 85623 del 9 de agosto, 85966 del 13 de agosto, 86419 del 17 de agosto, 91179 del 8 de octubre, 16525 del 31 de mayo, 87481 29 de agosto, 89068 del 14 de septiembre, 89267 del 16 de septiembre, 87187 del 26 de agosto, 87380 del 28 de agosto, 89511 del 18 de septiembre de 1996», que en el archivo de la agencia tampoco se encontraron las facturas «números 82477 del 6 de julio, 83680 del 18 de julio, 83965 del 23 de julio, 84786 del 31 de julio, 84885 del 31 de julio, 87681 del 31 de agosto, 89383 del 17 de septiembre, 89884 del 23 de septiembre, 93550 del 6 de noviembre de 1996», que hubo facturas con soporte en papel común sin firma responsable como las «números 89140 del 14 de septiembre, 80552 del 17 de junio, 82237 del 4 de julio de 1996», y hubo facturas con soportes membreteados pero sin firma del interesado y elaboradas por personas diferentes como las «números 14192 del 9 de mayo, 14628 del 9 de mayo, y la 79489 del 5 de junio de 1996», todo lo cual se dio a conocer a la empresa en diferentes escritos y en las diligencias de descargos.

Agregó que las personas encargadas de hacer la entrega de los productos son los facturadores; que el saldo pendiente de legalizar se redujo a $21.946.178,06, de los cuales $16.393.098,oo son de préstamos de envase que hicieron los preventistas con autorización de la empresa demandada y $5.553.080,oo por crédito de líquido, lo cual obedece a las irregulares encontradas en la agencia o bodega de Tunja que antes se especificaron, y no al proceder o responsabilidad del demandante; que la determinación de cancelarle el vínculo laboral le causó perjuicios morales; y que efectuada la liquidación definitiva de prestaciones sociales se le quedó adeudando saldos por trabajo dominical, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y prima de servicios, pues la empresa le hizo entrega por tales conceptos un cheque sin firmas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, el cargo desempeñado y el salario básico devengado, y de los demás manifestó que unos no eran supuestos fácticos sino apreciaciones de la apoderada del actor, y que otros no le constaban o no eran ciertos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, y cualquier otra que resultare probada en el curso del proceso. Adujo en su defensa, que el contrato de trabajo terminó debido a las faltas graves que el demandante cometió y que fueron materia de investigación, cuyas decisiones fueron aplazadas a solicitud del trabajador, quien pretendió recuperar los valores correspondientes a algunos faltantes en los plazos con él acordados; que en virtud de que el actor finalmente no justificó su conducta, se concretaron cargos y se le escuchó en descargos por los motivos que se expusieron en la carta de despido, que constituyen justas causas, careciendo en consecuencia de fundamento legal y convencional lo reclamado mediante este proceso alrededor de la finalización del vínculo contractual, así como por la pensión deprecada en los términos de la cláusula 52º convencional por no reunirse los presupuestos allí señalados, máxime que el accionante estuvo durante la relación laboral afiliado a la seguridad social.

Que en cuanto al reintegro impetrado, era improcedente por estar demostrado el despido justo y encontrarse prescrita la acción, al igual que no hay lugar a reajustar la liquidación final de prestaciones sociales consignada en el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, ya que al demandante se le canceló de manera completa sus acreencias laborales, sin que se le adeude suma alguna.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 21 de abril de 2006, en la que absolvió a la sociedad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, se relevó de estudiar las excepciones propuestas dado el resultado del proceso, e impuso las costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala de Descongestión Laboral, con sentencia que data del 30 de julio de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar condenar a BAVARIA S.A. a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, y al pago de los salarios como de las prestaciones sociales legales o extralegales dejados de percibir durante el tiempo que dure cesante, sumas que deberán indexarse.

Sin costas en la alzada. El ad quem comenzó por decir que para establecer la verdad real de los hechos y verificar si el demandante logró demostrar el hecho del despido y la demandada la justificación o causal de terminación del contrato de trabajo, era del caso adentrarse primeramente al estudio de la prueba testimonial, para lo cual sintetizó lo expresado por los deponentes PEDRO ELIAS CORTES ORTIZ y RENE ALEJANDRO REYES BECERRA, para inferir de sus dichos, que no existió «una directa imputación que comprometa la autoría del actor de ser el responsable de los faltantes aludidos», que tales testigos se limitaron a relatar los pormenores de cómo el trabajador pasó a ejercer actividades de vendedor, debido a la situación de competencia con la Cervecería Leona y la forma en que operaba la agencia o bodega en Tunja de donde se distribuían en esa zona los productos de Bavaria S.A..

Arguyó que en virtud de que para el juez de primer grado, la circunstancia de que el demandante le hubiera abonado a la empresa la suma de $5.000.000,oo al saldo no legalizado de faltantes por valor de $21.946.178,oo, se constituía en un indicio grave en su contra por malos manejos en el cumplimiento de los deberes propios de su cargo, que a juicio del a quo «no se entiende de otra manera que hechos ocurridos en el año 1996 demandaran por parte del trabajador tanto tiempo para esclarecerlos a tal extremo que requirió un permiso bajo el imperio expreso de comprometerse a la recuperación de los envases que se encontraban bajo su guarda»; para el Tribunal ameritaba el análisis en relación con la investigación que adelantó la empresa, para efectos de avalar o no lo resuelto en la primera instancia. Al respecto, el fallador de alzada se refirió a la comunicación fechada 26 de enero de 1998, suscrita por el actor y dirigida a la División de Ventas de Bavaria - Boyacá con sede en Tibasosa, en la que éste solicita un plazo para cancelar la deuda que se encontraba a su nombre debido a los problemas de promoción y ventas del año 1996, mediante descuento por nómina en cuotas quincenales de su salario (folio 67); igualmente aludió al testimonio de JOSÉ JOAQUIN CORREDOR (folio 88) y JORGE ARMANDO GUERRERO VILLAMIL (folio 93), cuyas declaraciones resumió; a las diligencias de descargos fechadas 9 de julio de 1997 y 21 de junio de 1999, en la que el accionante informa la forma como se trató de esclarecer los faltantes que se le achacaron y recuperar el envase (folios 149 y ss – 164 y ss), allegando varios documentos que dan cuenta de sus diligencias o gestiones; y con todo ello coligió lo siguiente: Realmente en el proceso no se encuentra una prueba contundente que de plena certeza de haber incurrido el actor en la causal prevista en el aparte A) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 del CST.

Sobre todo porque no se determina la causal invocada o causales invocadas, sino que, así las cosas, la pasiva le imputa todas las causales establecidas en dicha norma. Por el contrario, de los testimonios de los señores JOSE JOAQUIN CORREDOR y JORGE ARMANDO GUERRERO VILLAMIL, que dan cuenta de la forma como la pasiva decide enviar al actor a desarrollar actividades de venta y la falta de organización ante la competencia de la cervecería Leona.

Del acervo probatorio reseñado, no se logra establecer el incumplimiento del actor en sus obligaciones, sino que por el contrario, la falta de organización y control de Bavaria S.A. frente a la competencia que vivía en esa época, pues el último testigo relata que no solamente el demandante presentó faltantes, que él también los tuvo por la falta de organización y control en que manejo la competencia la demandada.

Tanto es así, que la empresa no toma la decisión en forma inmediata de finiquitar el contrato de trabajo, sino que acepta en forma indirecta las peticiones que le venía haciendo el actor para esclarecer realmente el monto de sus faltantes y llegar a una cifra concreta y pagar la obligación que resultara en su contra. De manera que, en el caso de marras, la pasiva aceptó el acuerdo de pago del faltante, hasta el punto que recibió unos abonos por parte del actor.

Solo que como éste no siguió abonando a su deuda, optó finalmente por dar por terminado su contrato de trabajo, lo que para la Sala constituye, un despido injusto, al haber aceptado la demandada, en el fondo, un acuerdo de pago con el trabajador, es decir, a juicio de la Sala, el empleador, luego de haber escuchado en primer descargo al demandante, que lo fue el 9 de julio de 1997, después de un (1) año, once (11) meses y doce (12) días, lo convoca nuevamente a descargos para preguntarle entre otros aspectos, del porque desde junio de 1997, la división de ventas remitió el caso para seguir el proceso disciplinario y a la fecha la Empresa no lo ha despedido sino que por el contrario no ha hecho sino darle plazos para que haga los abonos y no lo ha hecho.

A lo que responde el actor: “En la respuesta anterior hago el comentario de el porque dije que no cancelaría un centavo más de acuerdo con la respuesta que me dio el doctor Barrios, después de haber consignado $5.000.000». Y en la respuesta anterior dijo el actor: «Si doctora yo hice un abono que no me correspondía haberlo cancelado por valor de $5.000.000, lo hice coaccionado por parte del doctor Barrios quien me dijo que si no cancelaba, la carta para votarme de la compañía, ya la tenía lista y después de que hice el abono de los $5.000.000 fui y le comenté a él que ya tenía $5.000.000 abonados y me dijo que pagara o no pagara, estaba votado, por este hecho le dije que no cancelaba un centavo más y procedí a entregarle este caso a un abogado de mi confianza para que lleve el caso y si es posible estoy en condiciones de que mi abogado me represente para tal fin aquí dentro de la empresa».

Por lo tanto, de la prueba analizada en su conjunto, la empresa luego de su propia investigación, no sanciona al demandante con el despido en forma inmediata, sino que, aceptó los pagos parciales como sanción, y luego casi dos años, al no cumplir el demandante con los abonos a que se había obligado, termina sancionándolo otra vez, pero en este ocasión con la ruptura del contrato de trabajo, lo que constituye un despido injusto, porque la obligación contraída por el actor, a favor de la empresa y bajo las circunstancias aceptadas, no constituye una causal de terminación unilateral de su contrato de trabajo.

De manera que si la pasiva no probó la causal invocada, no obstante haber sancionado al actor con la obligación de pagar por abonos el faltante, el despido en tales circunstancias fácticas, deviene en injusto, pues a no dudarlo, el empleador tuvo conocimiento de los hechos que le enrostra al actor como causal de despido el 9 de julio de 1997 y solo toma la decisión de quebrar el contrato de trabajo, el 15 de julio de 1999, lo que no es oportuna su decisión. Transcribió lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia del 5 de octubre de 1984, sin indicar su radicado, para concluir que la absolución de la demandada impartida en la primera instancia debería revocarse.

A continuación verificó los extremos temporales del contrato de trabajo que ató a las partes y determinó como fecha de ingreso el 28 de agosto de 1967 (folios 106-108) y de retiro 16 de julio de 1999 (folios 446-448), valga decir, un tiempo servido equivalente a 31 años, 10 meses y 18 días, lo que significa que a la entrada en vigencia de la L. 50/1990 el actor tenía más de diez (10) años de servicio, y dado el despido injusto procede el reintegro deprecado, con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales desde la fecha de la terminación del contrato hasta que se materialice el reintegro, sumas que deberán ser indexadas.

Arguyó en cuanto al retroactivo salarial por el trabajado en dominical, así como lo reclamado por auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y prima legal de servicios, que dichas pretensiones no tienen fundamento fáctico alguno, ni mucho menos existe en el proceso prueba que demuestre la jornada suplementaria como para acceder a lo pedido.

Remató diciendo que al prosperar las pretensiones principales no hay lugar a las subsidiarias, y que tampoco es dable declarar probada la prescripción, dado que en este asunto se demandó en tiempo, ya que el contrato de trabajo terminó el 16 de julio de 1999 y la demanda fue presentada el 6 de octubre de 1999. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, se confirme el fallo absolutorio de primer grado. En subsidió, solicitó una vez casada la decisión impugnada, que en sede de instancia se modifique el fallo del a quo, para efectos de que no se condene al reintegro sino a la indemnización por despido, y sobre las costas se resolverá como corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y se estudiarán en el orden que aparecen propuestos. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del D. 2351/1965 art. 7 y 8-5 y CST art. 58, 60, 62, 64, 104 y 107.

Violación que afirmó obedeció a los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Juez Colegiado: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en la carta de despido la demandada sí determinó la causal o causales que dieron lugar a la decisión de la empleadora de dar por terminado el contrato de trabajo del actor. 2. No dar por demostrado, estándolo, que entre el momento en que se detectó la suma a cargo del demandante y la fecha del despido se sucedieron plazos y oportunidades brindadas al actor para permitirle justificar las faltas en que había incurrido. 3.- Concluir en forma contraria a la evidencia que “no se logra establecer el incumplimiento del actor en sus obligaciones”. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no pudo justificar los faltantes en envase y en líquido que resultaron de su gestión como supervisor de ventas. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la decisión de la empleadora de dar por terminado el contrato de trabajo del actor, es oportuna. 6. Concluir en forma contraria a la realidad, que la demandada sancionó al actor repetidas veces cuando le impone “la obligación de pagar por abonos el faltante” y cuando lo despide. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que hay repetidas circunstancias que hace desaconsejable o inconveniente el reintegro del actor. Sostuvo que los anteriores yerros fácticos que cometió el fallador de alzada, se produjeron por la equivocada apreciación y/o falta de valoración de las siguientes pruebas: PRUEBAS MAL APRECIADAS a) Carta del demandante fechada el 26 de enero de 1998 (fl. 67). b) Diligencia de descargos del 9 de julio de 1997 (fs. 149 y s.s, 312 y ss.) c) Diligencia de descargos del 21 de junio de 1999 (fs. 164 y s.s. y 327 y s.s.) d) Carta de terminación del contrato (fs. 168-179) e) Contrato de trabajo (fs. 106 a 108).

PRUEBAS NO APRECIADAS a) Confesión contenida en el interrogatorio de parte del actor (fs. 68 y s.s.) b) Facturas de venta con constancia de recibo por el actor (fs. 116 a 139) c) Comprobantes de ingreso (fs. 142-143) d) Cartas del demandante del 10 y 17 de febrero, 28 de octubre de 1997; 12 de enero, 15 de enero, 1° de febrero, 21 de abril de 1998 (fs. 144 a 163) e) Registro de préstamo de envase al demandante (fs. 173 a 179) f) Informe sobre la investigación de la falta atribuida al demandante (fs. 475 a 477 y sus anexos (fs. 478 a 603).

PRUEBA NO CALIFICADA Testimonios de Pedro Cortés (fs. 73 y ss.) y René A. Reyes (fs. 78 y s.s.) mal apreciados; de José Corredor (fs. 88 y s.s.), Jorge Guerrero (fs. 93 y s.s.) mal apreciados y de Gustavo Sánchez (fs. 201 y s.s.) no apreciado. En el desarrollo del cargo, la censura comenzó por decir que el Tribunal concluyó que el despido del demandante fue injusto por tres razones: (i) la demandada no determinó la causal o causales del despido;

(ii) porque fue extemporánea la decisión de la empresa; y (iii) el trabajador ya había sido sancionado por los mismos hechos; lo cual no se expresó de manera concreta y, en este orden, sino que la alzada lo hizo de una forma muy particular construyendo sus conclusiones con una secuencia muy especial y selectiva, ya que tomó únicamente lo que apoyaba su convicción, violando los mandatos de los artículos 60 y 61 del CPT y SS, llegando a una conclusión errada de que el despido fue injusto.

Dijo que el Tribunal apreció erradamente la carta de terminación del contrato de trabajo, al inferir que allí «no se determina la causal invocada o causales invocadas, sino que, así las cosas, la pasiva le imputa todas las causales establecidas en dicha norma» al apuntar simplemente a la causal prevista en el art. 7 del D. 2351 de 1965. Que por el contrario dicha misiva es muy explicativa en todo lo sucedido en relación con los faltantes que se detectaron a cargo del demandante, pues se incluye un relato minucioso de lo acontecido, de las explicaciones ofrecidas por el trabajador y de la investigación que adelantó la empleadora, luego de lo cual en forma muy precisa se afirmó que «Su conducta constituye un grave incumplimiento de sus obligaciones laborales al no legalizar los saldos a su cargo», lo cual está consagrado como justa causa en el numeral 6ª de la norma que mencionó la empresa, y por la circunstancia de que no se especificara tal numeral no es dable afirmar que no se invocó ninguna causal, además que los hechos narrados se encuadran en la falta tipificada en la ley.

Expresó que el Tribunal estimó que transcurrió un buen tiempo entre el momento en que se detectaron los faltantes a cargo del accionante (15 de julio de 1997) y la fecha del despido (15 de julio de 1999). Sin embargo, no tuvo en cuenta que en ese interregno se presentaron múltiples hechos, todos aceptados o concedidos por la demandada a favor del actor, para permitirle que legalizara tales faltantes o reponerlos.

Que el motivo central del despido fue que a pesar de las oportunidades que se le brindaron y del tiempo que le fue concedido, al final el demandante no pudo justificar ni devolver todos los faltantes, es por esto que en la carta de despido se le atribuyó el «no legalizar los saldos a su cargo, que a la fecha ascienden a la suma de $21.946.178,06», lo que significa que el despido no obedeció a los faltantes inicialmente detectados por $49.953.352,76, sino porque no pudo justificar ni reintegrar su totalidad.

Aseveró que igualmente el Tribunal no apreció correctamente la comunicación de 26 de enero de 1998, suscrita por el actor, ya que no se percató que es él quien solicita «un tiempo a largo plazo para cancelar la deuda que está a nombre mío», lo que pone en evidencia que no fue la empresa la que tomó ese tiempo por descuido, sino lo que hizo fue aceptar la solicitud del trabajador para permitirle justificar los faltantes detectados, tiempo transcurrido que no obra en contra de la legalidad de la actitud de la demandada sino que muestra «una conducta condescendiente y una decisión de no actuar en forma apresurada», lapso que más bien agrava «la situación del demandante quien a pesar de tal amplitud, no logró sanear la falta ni las deficiencias económicas derivadas de ella».

Indicó que si el Tribunal hubiera mirado los documentos de folios 144 y 163, hubiese establecido que el propio demandante es quien describe lo que venía sucediendo en los años 1997 y 1998 y aunque culpa a la empresa de la demora presentada, la verdad es que las comunicaciones que aparecen entre esos folios son claras en demostrar que no hubo incuria o descuido para adoptar la decisión de despido, sino que en dicho interregno el citado trabajador estaba haciendo diligencias para recuperar el envase, conforme se muestra en las cartas del 10 y 17 febrero de 1997, 28 de octubre de 1997, 12 y 15 de enero, 1 de febrero y 21 de abril de 1998.

Destacó que por todo lo anterior fue que se adelantaron dos diligencias de descargos, una referente al faltante encontrado en el año 1997 y otra, la de junio de 1999, centrada en la ausencia de justificación de ese faltante, hechos diferentes pero conexos. Que el demandante le atribuyó responsabilidad de esas diferencias a terceros, pero la empresa en su investigación detectó « que esas excusas no eran suficientes, como lo señala en la propia carta de despido con el respaldo de las documentales de folios 116 a 139 en las que aparecen las entregas al demandante con la constancia de su recibo por parte de él, sin que, por tanto, resulte de recibo la explicación según la cual los faltantes obedecían a entregas de cerveza que hacían terceros tomándolos de su “arrume” sin su conocimiento ni autorización. Esas entregas de envase se encuentran documentadas en los folios 173 a 179 y de la investigación que se adelantó, con la participación del demandante, sobre los hechos que se le atribuyeron como generantes del faltante antes señalado, hay clara prueba en los documentos que van del folios 475 al 603, que constituyen el resultado de la dicha investigación y los soportes correspondientes, documento fechado el 14 de enero de 1999 y el cual da clara cuenta del cuidado de la empresa en procurar determinar la verdad de lo sucedido».

Especificó que el tiempo transcurrido entre cuando se detecta el faltante y la fecha del despido se encuentra plenamente justificado, además que el actor al contestar la pregunta quinta (5) del interrogatorio de parte absuelto, aceptó su participación en todo el proceso de investigación, lo cual constituye confesión. Que también al dar contestación a la pregunta octava (8), el absolvente confiesa que en lo que atañe a los dineros a los cuales se refiere su respuesta se presentan inconsistencias, pero no prueba las razones allí expuestas.

Del mismo modo, en las diligencias de descargos, la del 9 de julio de 1997 al responder la pregunta 5ª admitió que incumplió órdenes de su jefe, y en la del 21 de junio de 1999 no desconoce el saldo de faltantes en su contra, aún después de las investigaciones y depuraciones que se hicieron sobre el faltante inicial. Manifestó que surge evidente que el demandante si incumplió sus obligaciones como supervisor de ventas, lo que resulta grave no solo por el cargo que conforme al contrato de trabajo es de dirección, confianza y manejo, sino por el monto de los faltantes, el inicial y el final, y la ausencia de justificación a pesar del tiempo que se le concedió para su legalización y, en consecuencia no es cierto lo concluido por el Tribunal de que no se demostró tal incumplimiento.

Dijo que de otro lado, no le asistía la razón al ad quem al afirmar que la empresa demandada al aceptar los pagos o abonos de los faltantes lo hizo como una sanción, sin despedirlo en forma inmediata, ya que el devolver lo que se extravió en poder del trabajador o se perdió bajo su responsabilidad no era un castigo sino «simplemente un acto de responsabilidad» y por tanto nunca se le impuso como una sanción la devolución de lo que se detectó como faltante.

Añadió que además de los anteriores dislates en que incurrió el Tribunal, que lleva a que se tenga el despido como justo, en la decisión impugnada no se consideró las evidentes razones de inconveniencia del reintegro del demandante, en especial cuando han trascurrido más de 10 años desde el despido o de la ruptura del contrato de trabajo.

Finalmente aludió a la prueba no calificada en casación, que para el caso corresponde a la testimonial y criticó el dicho de los deponentes Cortés y Reyes, que en decir del censor «no aportan mayor cosa sobre el punto central del proceso», pero que en cambio los testigos Guerrero y Corredor si dan fe del faltante que se le encontró al accionante, no siendo dable que se les hubiera restado importancia a sus dichos bajo el argumento de que a ellos también les hallaron faltantes.

Que el Tribunal no apreció la declaración de Gustavo Sánchez, quien es claro en señalar que al actor se le hizo entrega de la atención de unos sectores de la ciudad de Tunja, quedando bajo su responsabilidad la venta a los clientes y los faltantes que se presentaron, sin que dicho trabajador lograra clarificar el origen de esos faltantes.

VII. RÉPLICA El opositor a su turno, solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto las pruebas denunciadas que fueron bien apreciadas, no demuestran los errores de hecho endilgados, ya que como bien lo determinó el Tribunal, el despido del trabajador demandante fue unilateral, injusto e ilegal, pues BAVARIA S.A. en el Departamento de Boyacá asumió la venta directa de sus productos, abriendo un depósito en las instalaciones de la agencia en Tunja, ofreciendo incentivos como el préstamo y obsequió de envase, crédito de líquido, degustaciones, etc., sin que existiera un control en la venta de productos que de manera directa se realizaba en la bodega, situación plenamente conocida por el Jefe y el Director de ventas de la Compañía. Que el accionante efectuó todas las gestiones que tenía a su alcance, utilizando incluso recursos propios, a fin de determinar el origen de los faltantes sobre los cuales no tuvo la responsabilidad endilgada por el empleador, y por ende no existe relación de causa efecto entre los supuestos hechos invocados por la empresa y el despido mismo, a más que la mencionada decisión fue abiertamente extemporánea.

VIII. CONSIDERACIONES Debe la Sala comenzar por advertir, que conforme a lo normado en la L. 16/1969 art. 7, que modificó la L. 16/1968 art. 23, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Este cargo orientado por la vía indirecta tiende a demostrar primeramente que el Tribunal se equivocó en cuanto a identificar la causal o motivo que llevaron a la sociedad demandada a dar por terminado el contrato de trabajo del actor por justas causas; en segundo lugar, a acreditar que el despido fue justificado como oportuno; y en tercer término, que el reintegro no es aconsejable por virtud de las incompatibilidades creadas por el despido.

En este orden abordará la Sala el estudio de las acusaciones, destacando que el recurrente atribuyó siete errores de hecho, para lo cual denunció la apreciación errónea de unas pruebas y la inestimación de otras. 1.- DE LA CAUSAL O MOTIVO DEL DESPIDO La censura sostiene que la entidad demandada adujo como causal o motivo para la terminación unilateral del contrato de trabajo del demandante, que «Su conducta constituye un grave incumplimiento de sus obligaciones laborales al no legalizar los saldos a su cargo» que a la fecha del despido, 15 de julio de 1999, ascendían a la suma de $21.946.178,06, ello refiriéndose a la falta de legalización de la totalidad de los faltantes de envase prestado ($16.393.098,oo) y líquido a crédito ($5.553.080,oo) que se detectaron y que estaban a cargo del citado trabajador como supervisor de ventas, para lo cual en la carta de despido se hizo un relato minucioso de lo acontecido como de la investigación que adelantó la empresa y de las explicaciones que brindó el actor quien no pudo justificar tales faltantes.

Por ende se duele que el Tribunal haya estimado que la empleadora demandada no determinó la causal o causales que dieron origen al despido. Si bien es cierto el ad quem al analizar la carta de despido obrante a folios 168 a 170 del cuaderno del Juzgado, tal como se lee en la sentencia impugnada, coligió que allí «no se determina la causal invocada o causales invocadas», por cuanto «la pasiva le imputa todas las causales establecidas» en el «aparte A) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 del CST», refiriéndose a que no se especificó como en efecto aparece en la misiva de despido, concretamente el ordinal que contiene la causal imputada; lo cierto es que a reglón seguido el Tribunal sostuvo que «Del acervo probatorio reseñado, no se logra establecer el incumplimiento del actor en sus obligaciones» ello frente a los faltantes de envase o líquido y su correspondiente legalización que originaron la terminación del contrato de trabajo.

Lo anterior conduce a concluir que el Juez Colegiado no ignoró aquellos móviles que llevaron a la demandada a cancelar la relación contractual laboral del demandante. Por consiguiente, aun cuando es verdad que la decisión impugnada no sigue un orden, sino que se adentra al estudio del material probatorio aludiendo y estableciendo diferentes aspectos sin una secuencia lógica, se tiene que mirando la sentencia recurrida en todo su contexto, el ad quem edificó su decisión sin desconocer y tomando los verdaderos motivos de cancelación señalados en la carta de despido, esto es, lo que gira alrededor de los faltantes de envase y líquido junto con su legalización de saldos, así hubiera considerado también de vital importancia que para poder poner fin a la relación laboral, se debe especificar expresamente la causal legal o norma en la que se enmarca la conducta del trabajador, lo cual en su decir para este asunto se omitió por parte de la empleadora, al no haberse indicado en la carta de despido el ordinal o numeral de la disposición legal en que se basó y que identificó a penas como «aparte A del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965».

Sin embargo, no obstante la sociedad demandada no citó la norma completa en que se subsumen los hechos tal como lo puso de presente el Tribunal, debe anotarse que ello no es imperativo conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, pues basta con identificar los motivos concretos que se le imputan al trabajador y que dieron lugar a su despido, de manera que le permitan en ese momento conocer los móviles que generaron esa determinación a efectos de ejercer el derecho de defensa y garantizar la contradicción oportuna, correspondiéndole al Juez de trabajo verificar si dichos motivos invocados están o no tipificados en el ordenamiento legal aplicable.

Al respecto en sentencia de la CSJ SL, 1° jun. 2004, rad. 22041, se precisó: Acerca de esa manera de invocar el motivo o la causa que determina el rompimiento del vínculo laboral, la Sala tiene definido que resulta suficiente que el empleador manifieste los hechos o motivos que dan lugar a la terminación de la relación laboral, sin que sea imperativo citar la norma en que se subsumen, pues corresponde al juez determinar si los mismos están tipificados como justa causa legal para romper el nexo contractual, que fue lo que sucedió en este caso donde la caja de compensación accionada se limitó a expresar los hechos que dieron lugar a su determinación, tal cual se infiere de la misiva de despido.

Así las cosas, aunque el fallador de alzada se equivocó al tomar como una exigencia legal la invocación en la carta de despido del precepto legal que tipifique la conducta del trabajador inculpado, no puede decirse que incurrió en un yerro fáctico, pues de todos modos infirió de su contenido los verdaderos hechos que motivaron la terminación del contrato de trabajo del demandante a los cuales contrajo su estudio, apreciando en consecuencia correctamente esa prueba documental, lo que significa que no cometió el primer error de hecho con el carácter de evidente. 2.- DE LA JUSTIFICACIÓN DEL DESPIDO Y SU OPORTUNIDAD El recurrente en este punto le endilga al Tribunal yerros relacionados con la justificación del despido del actor y su oportunidad, centrando la discusión fáctica, en primer lugar, a establecer que los hechos expuestos por la empleadora en la carta de despido en verdad constituyen un grave incumplimiento del actor en sus obligaciones, ya que el citado trabajador no pudo justificar la totalidad de los faltantes por envases y en líquido que resultaron de su gestión como supervisor de ventas, sin que el hecho de que la empresa hubiera aceptado pagos o abonos de dichos faltantes constituyera una sanción o castigo, ya que se trató de un acto de responsabilidad en devolver lo que se extravió; y en segundo término, a acreditar la oportunidad del despido.

Para el juez de alzada el despido fue injusto y por lo tanto procedente el reintegro, porque «Del acervo probatorio reseñado, no se logra establecer el incumplimiento del actor en sus obligaciones, sino que por el contrario, la falta de organización y control de Bavaria S.A., frente a la competencia que vivía en esa época, pues el último testigo relata que no solamente el demandante presentó faltantes, que él también los tuvo por la falta de organización y control en que manejo la competencia la demandada.

Tanto es así, que la empresa no toma la decisión en forma inmediata de finiquitar el contrato de trabajo, sino que acepta en forma indirecta las peticiones que le venía haciendo el actor para esclarecer realmente el monto de sus faltantes y llegar a una cifra concreta y pagar la obligación que resultara en su contra», que la empresa «aceptó el acuerdo de pago del faltante, hasta el punto que recibió unos abonos por parte del actor.

Solo que como éste no siguió abonando a su deuda, optó finalmente por dar por terminado su contrato de trabajo, lo que para la Sala constituye, un despido injusto», que conforme el demandante lo manifestó en la segunda acta de descargos hizo un abono de $5.000.000,oo que en su decir no le correspondía a él, sino que lo efectuó porque le dijeron que si no lo cancelaba se le despedía, que «Por lo tanto, de la prueba analizada en su conjunto, la empresa luego de su propia investigación, no sanciona al demandante con el despido en forma inmediata, sino que, aceptó los pagos parciales como sanción, y luego casi dos años, al no cumplir el demandante con los abonos a que se había obligado, termina sancionándolo otra vez, pero en este ocasión con la ruptura del contrato de trabajo, lo que constituye un despido injusto, porque la obligación contraída por el actor, a favor de la empresa y bajo las circunstancias aceptadas, no constituye una causal de terminación unilateral de su contrato de trabajo.

De manera que si la pasiva no probó la causal invocada, no obstante haber sancionado al actor con la obligación de pagar por abonos el faltante, el despido en tales circunstancias fácticas, deviene en injusto». Finalmente expresó que el despido fue extemporáneo, habida cuenta que la empleadora tuvo conocimiento de los hechos que le enrostra al actor como causal de despido el 9 de junio de 1997 y solo toma la decisión de cancelar el contrato de trabajo hasta el 15 de julio de 1999, y por tanto no es oportuna su decisión. Del tenor literal de la carta de despido calendada 15 de julio de 1999 (folios 168 a 170 y 331 a 333), se extrae que la empleadora invocó básicamente como justa causa, el grave incumplimiento del demandante en sus obligaciones laborales, al no legalizar los saldos de faltantes a su cargo, que a esa fecha ascendían a la suma de $21.946.178,06, que corresponden $5.553.080,oo por crédito de liquidó y $16.393.098,oo por préstamo de envase de cerveza, pues desde febrero 6 de 1997 se le informó al trabajador que su cuenta registraba faltantes por $49.953.352,76 que debía legalizar y justificar ante la División de Ventas de la empresa, lo cual no hizo en su totalidad pese al tiempo o plazos que se le concedieron y la «colaboración que la Empresa le ha brindado en la búsqueda de los soportes de las facturas, hasta el punto de contratar a una firma externa para la búsqueda de los documentos, así como los permisos que le otorgó para la recuperación del envase y del dinero».

Además, en la misma comunicación se dijo que rendidos los descargos, las explicaciones dadas por el actor no demostraban «las razones por las cuales al finalizar cada jornada no dejaba su cuenta contable en ceros, con lo que se hubieran podido detectar a tiempo las anomalías y así tomar medidas oportunamente». Por último, la empleadora le señaló al trabajador que como «usted se niega a pagar o a aclarar los saldos no obstante que se le reiteró esta oportunidad, la Compañía no puede continuar depositando la confianza en usted y ha decido dar por terminado su contrato de trabajo con justa causa».

Visto lo anterior, al efectuar la Sala el análisis objetivo de las pruebas calificadas en casación que se denunciaron, las mismas no logran demostrar la justificación del despido y por tanto no desvirtuar la conclusión del Tribunal que calificó dicho despido del demandante como injusto, por lo siguiente: 1.- Carta de despido (folios 168 a 170 y 331 a 333): Lo afirmado en esta misiva por la empleadora no demuestra que efectivamente los hechos ocurrieron como allí se están narrando, pues lo único que prueba esa comunicación es que la sociedad demandada puso fin al contrato de trabajo del demandante argumentando unos motivos o causales de despido, pero para su comprobación se requiere que mediante otros medios de convicción se entren a corroborar, y desde este punto de vista fue bien apreciada por el Juez de apelaciones. 2.- Diligencias de descargos rendidas por el actor el 9 de julio de 1997 (folios 149 a 151, que se repite a folios 312 a 314) y el 21 de junio de 1999 (folios 164 a 167, que igualmente aparece visible a folios 327 a 330): En la primera diligencia de descargos del 9 de julio de 1997, el actor no admite que hubiera incumplido la orden del Jefe de Ventas de Tunja, de depurar el saldo de su cuenta contable o corriente, por el contrario asevera que estuvo haciendo la revisión en los archivos de la compañía de las facturas de los viajes expedidos a su nombre, encontrando que varios de los soportes eran por viajes hechos por otros conductores y dueños de camiones, habiéndose retirado producto de su arrume sin autorización suya para obsequios y para atender ventas en algunos sitios que lo solicitaban, por lo que se sacaba producto y envase sin control alguno que debía ser cargado a otras personas.

Del mismo modo, en los descargos rendidos tiempo después el 21 de junio de 1999, el accionante no aceptó que los faltantes que sigue presentando su cuenta 21721 a su cargo, sean de su responsabilidad, pues adujo que obedecen a la falta de colaboración de la empresa para realizar una conciliación contable y la debida legalización de facturas por préstamos de envase, además que sostiene que esos saldos de los faltantes son de facturas de préstamos que él no otorgó, correspondientes a otros compañeros o preventistas de la agencia de Tunja.

En cuanto a la negativa de pagar los mencionados saldos, el actor dijo que no los cancelaba porque no le correspondía asumir esa carga y además porque se le informó que así hubiera consignado la suma de $5.000.000,oo por abonos de ellos, de todos modos se le iba a despedir. De lo precedente no es dable derivar que el trabajador demandante hubiera admitido en sus descargos que los saldos de los faltantes que no fue posible legalizar por diferentes circunstancias, obedeciera a líquido o envases en préstamo que estuvieran a su cargo o bajo su exclusiva responsabilidad.

Por el contrario, lo que se deriva de esas explicaciones brindadas por el citado trabajador, es la falta de un control en la agencia de Tunja del líquido y el envase que se entregaba para la venta o promoción del producto, que llevó a la revisión de facturas, archivos y depuración de la cuenta corriente o contable del actor, así como de un tiempo considerable para la ubicación y recuperación de envase dado en préstamo a clientes.

En tales condiciones, el Tribunal no se equivocó al apreciar las citadas actas de descargos, a más de que resulta razonado inferir que la demandada le restó gravedad a lo sucedido al no despedir al demandante cuando lo escuchó en descargos en el año 1997, o sea al momento de detectarse por primera vez los faltantes de líquido y envase en su cuenta contable, sino que como quedó visto, optó por disponer la revisión de facturas o archivos y la localización o recolección de envase, al igual que el recibo de abonos por concepto de cancelación de algunos faltantes, aun cuando en la decisión impugnada se diga que la empresa llegó a un acuerdo de pago con el trabajador y «aceptó los pagos parciales como sanción» lo cual no es del todo exacto, como quiera que no aparece la imposición de una sanción disciplinaria en este sentido, inferencia de la alzada que aunque equivocada no tiene la identidad suficiente para lograr quebrar la sentencia recurrida, en la medida que la accionada no logró acreditar como le correspondía según las reglas de la carga de la prueba, que el contrato de trabajo que continuó ejecutándose finalizó dos (2) años después por justas causas.

De otro lado, el hecho de que el monto inicial ($49.953.352,76) por faltantes, se hubiere logrado depurar en una suma significativa quedando reducido el faltante a la cantidad de $21.946.178,06 que alude la segunda acta de descargos llevada a cabo en el año 1999, siendo necesario utilizar un prolongado tiempo con aquiescencia de las partes, muestra que sí existía un desorden administrativo. 3.- Informe sobre la investigación de la falta atribuida al accionante y sus anexos (folios 475 a 477 y 478 a 603);

Facturas de venta con constancia de recibido por el actor (folios 116 a 139); y registro de préstamo de envase al demandante (folios 173 a 179): Sobre el informe relativo a la investigación disciplinaria por los saldos que figuraban a nombre del demandante, emanado de la Jefe del Departamento de Personal de Bavaria S.A. y sus anexos, que se acusó como prueba documental no apreciada por el Tribunal, si bien da cuenta que se encontraron algunos soportes diligenciados correctamente por el actor quedando pendientes otras facturas que no se localizaron, y además que de la documental o planillas revisadas no fue posible determinar cuáles de ellas fueron cargadas a la cuenta del accionante sin su autorización, debe observarse que adicionalmente en dicho informe se pone de presente a manera de conclusión, que «la Empresa debe contar con las pruebas necesarias para determinar las causas que originaron los saldos a cargo de Marco Alirio Bolivar, consideramos procedente buscar nuevamente en los archivos de la Agencia los soportes que hacen falta o determinar si definitivamente no existen ….» y agregó que aún no había sido posible constatar si hubo falta de controles en la bodega de Tunja para retirar los productos y si lo hacían indistintamente de cualquiera de los arrumes de producto, pues «Es preciso establecer la veracidad de esa afirmación» (resalta la Sala).

Lo anterior significa, que el Tribunal no pudo incurrir en ninguna omisión probatoria al no considerar estas documentales, como quiera que en verdad dicho informe y sus anexos sobre la investigación adelantada, no comprueban las faltas atribuidas al actor, y por el contrario deja al descubierto que para el 14 de enero de 1999 aún no estaban determinadas las causas que generaron los saldos en la cuenta corriente de dicho trabajador, y sugiere seguir con la búsqueda de soportes en los archivos de la agencia, a más que era menester establecer si efectivamente se presentó o no falta de controles en la bodega de Tunja, de lo cual no existía claridad, lo cual le da fuerza a la versión del accionante sobre el desorden administrativo de esa agencia y la falta de controles.

En cuanto a las facturas de venta con constancia de recibido por el actor y los registros de préstamo de envase al demandante, que también se acusaron como pruebas inestimadas, la censura se limitó a sostener que las documentales de folios 116 a 139 y 173 a 179 desvirtuaban la explicación dada por el demandante de que los faltantes obedecían a entregas de cervezas que hacían terceros tomándolas de su «arrume» sin su conocimiento o autorización, pero sin entrar el recurrente en detalle en relación con cada una de esas facturas o registros.

Al remitirse al Sala a dichas documentales, si bien corresponde a pedidos con firma responsable del actor y relaciones de préstamo de envase a su nombre, por si solas no acreditan lo afirmado por el censor, puesto que de su contenido no se establece si corresponden a las mismas que éste aseveró fueron tomadas de su arrume sin su visto bueno, máxime que en el acta de descargos rendida el 21 de junio de 1999 el accionante al preguntársele sobre algunas de ellas contestó que corresponden a otros movimientos de entrada y salida de envase distintos a los que él asegura se sacaron o retiraron de la bodega sin la respectiva autorización. 4.- Confesión del actor al absolver el interrogatorio de parte a él solicitado (folio 69): En lo que atañe a la confesión que dice la censura se desprende de la respuesta a la pregunta 8° del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, se tiene que no existió la misma, por el contrario el absolvente es enfático en negar que los saldos por faltantes en su contra estuvieran a su cargo o las inconsistencia en su cuenta fueran por su causa, es así que al contestar tal interrogante aseguró: «No es cierto, y aclaro que las cifras que se me mencionan 21.000.000 de pesos» «$16.000.000 correspondientes a envases y $5.500.000 por líquidos de envase fueron inconsistencias en mi cuenta corriente que manejaba No. 21721 debido a facturas o viajes de cerveza que fueron retirados de la cervecería BAVARIA S.A. TIBASOSA sin mi autorización, como tengo en mi poder fotocopias de la forma como sacaron los viajes sin autorización y sin firma mía».

De ahí que el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico al no derivar de esa respuesta una confesión en los términos sugeridos por la censura. 5.- Contrato de trabajo (folios 106 a 108): El ad quem no pudo apreciar erróneamente el contrato de trabajo suscrito por las partes con fecha de iniciación de labores el 28 de agosto de 1967, como quiera que en ningún momento desconoció el cargo desempeñado por el actor de supervisor de ventas, ni que éste fuera de dirección, confianza y manejo como reza la cláusula primera, pues la conclusión de que el despido fue injusto la alzada la hizo derivar de otras circunstancias, entre ellas que las pruebas no lograban establecer el incumplimiento del actor en sus obligaciones. 6.- Comprobantes de ingreso por concepto de abono por faltante de líquido (folios 142 y 143): Del mismo modo, el fallador de segundo grado no pudo cometer alguna deficiencia u omisión probatoria frente a estos comprobantes de ingreso que dan cuenta de los abonos por faltantes que hizo el actor, por las sumas de $3.500.000,oo y $1.500.000,oo, para un total de $5.000.000,oo, ya que fue un hecho indiscutido que la empresa demandada recibió esa suma de dinero y por ende no se ignoraron dichos abonos, es así que en el fallo impugnado se hizo alusión a esta circunstancia para señalar que al recibir la demandada esa suma de dinero, en el fondo hubo un acuerdo de pago con el trabajador y una aceptación de un pago parcial como sanción, inferencia que ya la Sala analizó. 7.- Prueba testimonial (folios 73 y ss, 78 y ss, 88 y ss, 93 y ss, 201 y ss): En cuanto a la prueba testimonial con la cual el Tribunal determinó que los faltantes tuvieron origen fue en «la falta de organización y control de Bavaria S.A.» y que la empresa demandada aceptó esclarecer el monto real de los mismos para llegar a una cifra concreta a pagar por el obligado o el demandante de resultar en su contra; no es dable abordar el estudio de la crítica que contiene el cargo, por virtud de que en el punto objeto de análisis referente a la justificación del despido, no se probaron previamente los yerros fácticos enrostrados con prueba apta en casación, valga decir, el documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial, de conformidad con la limitación legal prevista en la L. 16/1969 art. 7º.

Por todo lo dicho, el Juez Colegiado no incurrió en los errores de hecho identificados como tercero, cuarto y sexto. Por otra parte, en relación a la otra reflexión del Tribunal para tener por injustificado el despido del demandante, referente a la ausencia de inmediatez entre la ocurrencia de la falta y la decisión de la empleadora de poner fin a la relación de trabajo aduciendo justas causas, por razón de la tardanza en el trámite de la investigación o averiguación administrativa que se adelantó, pues los supuestos faltantes se detectaron el 9 de julio de 1997 y solamente se vino a desvincular al trabajador el 15 de julio de 1999, esto es, después de trascurridos dos (2) años; resulta inane o intranscendente adentrarse la Sala en el estudio de si existe razón suficientemente comprobada que justifique esa demora de la sociedad demandada en tomar la determinación de cancelar el aludido contrato de trabajo, por cuanto, como quedó visto se mantiene incólume la consideración de la segunda instancia en cuanto a que no se lograron demostrar los motivos invocados por la empresa como causal de despido, o sea que no se estableció en esta litis el incumplimiento del actor en sus obligaciones y la consecuente justificación de la decisión patronal, lo que deviene que el despido de cualquier manera es injusto.

En este orden de ideas, no es del caso entrar a analizar aquellas pruebas que el recurrente acusó en el cargo para efectos de acreditar que el despido del accionante no fue extemporáneo, como por ejemplo la confesión del promotor del proceso derivada de la respuesta a la pregunta quinta (5) del interrogatorio de parte sobre su intervención en la investigación administrativa (folio 69), y las cartas o comunicaciones del demandante fechadas 10 y 17 de febrero y 28 de octubre de 1997, 12, 15 y 26 de enero, 1 de febrero y 21 de abril de1998, solicitando plazos (folio 67 y 144 a 163).

Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos enlistados bajo los numerales dos y quinto. 3.- DE LA INCOMPATIBILIDAD DEL REINTEGRO El séptimo y último error de hecho está orientado a determinar la presencia de circunstancias que desaconsejan el reintegro ordenado en la sentencia acusada. En la sustentación del cargo, la censura argumentó que el Tribunal dispuso el reintegro del demandante y «ni siquiera consideró en su fallo, cuando son evidentes las razones de inconveniencia para el reintegro del actor».

Para dar al traste con esta parte de la acusación, basta con decir, que el sentenciador de segunda instancia no pudo cometer un yerro fáctico sobre un aspecto del cual no hizo ningún pronunciamiento. Además, la falta de pronunciamiento en relación con determinar si el reintegro del actor resulta o no desaconsejable, era una situación que debió haberse planteado y remediado en las instancias, para lo cual se pudo haber solicitado la adición o complementación de la de sentencia en los términos del CPC Art. 311, aplicable por remisión analógica al procedimiento laboral, no siendo el recurso extraordinario de casación el mecanismo idóneo para corregir esta clase de omisión. Por todo lo expuesto, el cargo en definitiva no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea de los arts. 8 numeral 5 del D.2351/1965 y 111 del C.S.T. y aplicación indebida de los arts. 7 y 10 del D. 2351/1965, 58, 60, 62, 104, 107, 112 y 115 del C.S.T. En el desarrollo del cargo adujo que el Tribunal cometió los siguientes errores jurídicos que afectan el resultado de la decisión adoptada, tales como: a) Considera que el despido es una sanción. b) Considera igualmente que el reembolso de dineros por un trabajador a quien se le ha detectado un faltante bajo su responsabilidad es igualmente una sanción. c) Estima que la coetaneidad del despido se mide desde que se conoce la irregularidad y no desde que se concluyen las investigaciones sobre la realidad de la misma y su autoría. d) Aplica la figura del reintegro previsto en el artículo 8°, numeral 5°, del decreto 2351 de 1965 ante el solo hecho del despido injusto luego de diez años de servicios. e) Omite toda consideración sobre la conveniencia del reintegro. f) Estima que la obligación prevista en el parágrafo del artículo 7° del decreto 2351 de 1965 se cumple con la indicación de las normas que consagran la justa causa de despido y no con la descripción de los hechos que la materializan.

Adujo que la presencia de tales yerros jurídicos que se explican por sí solos, lleva a que se case la sentencia impugnada y en sede de instancia, se confirme el fallo absolutorio del Juez de primer grado. Esgrimió que el Tribunal varias veces repite que el despido es una sanción, lo cual conduce a una errada interpretación del CST art. 111, norma que si bien no hace una alusión precisa a lo que constituye una sanción disciplinaria, si alude a medidas como la suspensión o multas que no atañen a un despido, resultando entonces equivocado lo dicho por el Tribunal en el sentido de que el demandante al reintegrar los dineros o bienes que se detectaron como faltantes bajo su responsabilidad, se le impuso fue una sanción, sin tener en cuenta que «Devolver lo que a un trabajador se le ha perdido, no es más que el cumplimiento de la obligación especial de los trabajadores contemplada en el numeral 3 del artículo 58 del C.S.T. Se reitera: no es una sanción, es el cumplimiento de un deber, tal como expresamente se encuentra contemplado en la ley laboral».

Expresó que de igual manera para el Tribunal el despido del actor es extemporáneo, porque desde cuando se detectaron los hechos hasta el momento del despido transcurrieron dos años, pero dejó de observar que la investigación solo terminó en enero de 1999, por lo que en junio de ese año se realizó la diligencia de descargos, siendo oportuna la decisión de terminación del contrato de trabajo.

Expuso que otro de los yerros jurídicos consiste en que para el Tribunal no se cumplieron las exigencias legales, porque no se precisaron en la carta de despido los numerales en los cuales se encuadran los hechos imputados y las faltas atribuidas al demandante. Sin embargo, tal como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia, en dicha misiva basta con indicar los hechos que configuran la justa causa así no se relacionen las disposiciones legales y con ello el trabajador podrá ejercer su derecho de defensa.

Manifestó que finalmente el ad quem ordenó el reintegro del demandante, y no se ocupó de incluir alguna consideración sobre las circunstancias de compatibilidad, aconsejabilidad o conveniencia, pues a la luz del D.2351/1965 art. 8 numeral 5, se debe analizar tales aspectos. Agregó que una vez quebrada la sentencia impugnada, si no se convalida la decisión del a quo sobre la justeza del despido para efectos de su confirmación, en subsidio se debe considerar que el reintegro del actor es desaconsejable por virtud de que por el transcurrir del tiempo han existido cambios al interior de la empresa, convirtiéndose después de diez (10) años en una dificultad acoplar al accionante a unas nuevas condiciones de trabajo que hace una década no se tenían, procediendo en estos casos el pago de la respectiva indemnización por despido, sin la inclusión de perjuicios morales que no se encuentran sustentados probatoriamente.

Y remató diciendo que frente a las demás súplicas subsidiarias el Tribunal las descartó, y sobre la pensión solicitada basta con decir que no procede porque el demandante estuvo afiliado a la seguridad social, quedando el riesgo de vejez debidamente cubierto sin que sea posible obtener un doble beneficio por una misma causa. X. RÉPLICA El opositor a su turno, solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto adolece del defecto de técnica consistente en entremezclar argumentos jurídicos con fácticos.

XI. CONSIDERACIONES El censor busca con este cargo que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó: (i) Al considerar el despido como una sanción; (ii) Al tener igualmente como una sanción el rembolso de dineros por un trabajador a quien se le ha detectado un faltante bajo su responsabilidad; (iii) Al estimar que la obligación prevista en el parágrafo del art. 7 del D. 2351/1965, se cumple con la indicación de las normas que consagran una justa causa de despido y no con la descripción de los hechos que la materializan;

(iv) Al estimar que la coetaneidad del despido se mide desde que se conoce la irregularidad y no desde que se concluyen las investigaciones sobre la realidad de la misma y su autoría, ello para efectos determinar si el despido fue extemporáneo; y (v) Al omitir toda consideración sobre la conveniencia del reintegro y aplicar esta figura prevista en el art. 8 numeral 5 del D. 2351/1965 ante el solo hecho del despido injusto luego de diez (10) años de servicio.

En relación con los dos primeros puntos, cabe anotar que vista la motivación de la sentencia impugnada, en ningún momento el Tribunal consideró que el despido era una sanción disciplinaria, sino que mirando en contexto lo decidido sostuvo que frente a los faltantes de líquido y envase que se detectaron en el año 1997, la empresa llegó a un acuerdo con el trabajador aceptando el pago parcial de algunos faltantes «como sanción», y que por tanto posteriormente no le era posible a la empleadora despedirlo por los mismos hechos.

De ahí que, en la primera parte de esta acusación de equiparar el despido a una sanción la Colegiatura no cometió el yerro jurídico endilgado. En la segunda, efectivamente la alzada se equivocó al considerar que en el año 1997 se le había aplicado al accionante una sanción disciplinaria cuando no hay evidencia de ello y como lo asegura el censor el recibo de los abonos en este caso no adquirió esa connotación sancionatoria, más sin embargo no es factible infirmar la sentencia atacada porque finalmente como quedó expresado al resolverse el primer cargo, la demandada desde el punto de vista fáctico no logró derruir la conclusión de la segunda instancia de que en esta litis no se probaron los motivos invocados como justa causa para la terminación de la relación laboral en el año 1999.

En cuanto al tercer punto que tiene que ver con la obligación establecida en el parágrafo del art. 7° del D.2351/1965 que reza: «La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos», lo primero que hay que advertir es que el legislador no previó un modo específico para cumplirla y, en estas condiciones, es al Juez, en cada caso concreto, a quien le corresponde determinar si la carta de despido cumple con los postulados de probidad y lealtad contractual a fin de permitirle conocer al trabajador oportunamente los hechos o motivos que generaron su desvinculación, que garantice su derecho de defensa y contradicción. En este asunto, desde una perspectiva meramente jurídica, el Tribunal no debió tener como una exigencia legal para la validez del despido, que el empleador tuviera necesariamente que citar en la carta de despido el precepto legal que enmarque la conducta del trabajador en una causal de terminación del contrato de trabajo, pues bastaba la descripción de los hechos imputados para despedir al trabajador como en este caso ocurrió. No obstante lo anterior, tal como se puso de presente al desatarse el primer cargo, por virtud de que el Juez Colegiado extrajo igualmente de lo narrado en la carta de despido, los verdaderos motivos o móviles que generaron esa decisión y que luego pasó a analizar, que a la postre no encontró acreditados de acuerdo con el material probatorio que valoró, infiriendo que el despido del actor fue injusto, lo cual la censura no logró desvirtuar, lleva a que por esa exigencia inicial que no es procedente, no se quiebre el fallo recurrido, manteniéndose en pie lo resuelto por dicho juzgador en torno al despido sin justa causa.

En lo atinente al cuarto punto que toca el tema de la falta de inmediatez o extemporaneidad del despido, conforme se indicó en el primer cargo, resulta inane su estudio para las resultas del proceso ante la circunstancia de que se conserva inmodificable la determinación del Tribunal de que no se probaron los motivos o causales de despido señaladas en la carta de despido.

Por último, en lo que atañe al quinto punto referente al estudio de la incompatibilidad del reintegro ordenado, el Tribunal no pudo cometer la transgresión legal atribuida por la censura, ya que no se pronunció en cuanto a la conveniencia del mismo, ni efectuó ninguna exegesis o aplicación de la norma de cara a establecer la obligación de decidir si era o no aconsejable el reintegro del demandante.

Al margen de lo anterior, de llegarse a considerar que el Tribunal al disponer el reintegro impetrado estaba obligado a pronunciarse sobre este puntual aspecto, ello en virtud del D.2351/1965 art. 8 num. 5, que consagra: «Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez del trabajo podrá, mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4 literal d) de éste artículo.

Para decidir entre el reintegro o la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su lugar, el pago de la indemnización», se tendría que en el caso en particular no hay incompatibilidad alguna para un eventual reintegro del demandante, quien al momento del despido tenía una antigüedad de 31 años, 10 meses y 18 días, por lo siguiente: 1.- El precepto legal en mención al referirse a «las incompatibilidades creadas por el despido», alude tanto al hecho mismo invocado para la ruptura de la relación laboral, como a aquellas circunstancias que lo rodearon, que traigan consigo una desarmonía tal que impida continuar con la ejecución del contrato de trabajo, las cuales pueden ser anteriores, coetáneas o ulteriores al despido.

Lo precedente significa, que las circunstancias que hacen desaconsejable un reintegro, deben aparecer debidamente demostradas en el proceso y ser de tal magnitud o identidad que puedan generar serias incompatibilidades por el hecho del despido que afecten la armonía propia de las relaciones laborales entre el trabajador y el empleador, para que el Juez de trabajo, en ejercicio de la facultad que le confiere el ordenamiento legal en comento, opte por no restablecer el nexo contractual laboral sino que disponga el pago de la respectiva indemnización como manera de reparar los perjuicios ocasionados con la determinación injusta del empleador, decisión que debe adoptar el juzgador, pero como una excepción a la regla general, la cual es el reintegro.

De suerte que, la inconveniencia del reintegro del trabajador a la empresa, ha de referirse y deducirse no de cualquier circunstancia, sino de condiciones calificadas, idóneas, imperativas y relevantes, que en verdad afecten la continuidad del vínculo contractual e interfieran en el normal desarrollo del entorno laboral. Esas circunstancias no pueden ser ajenas al trabajador despedido o que incumban sólo al empleador o al entorno económico de la empresa. 2.- El censor en síntesis sostiene en este cargo, que el reintegro del accionante es desaconsejable porque «luego de diez años» de su desvinculación «representa una situación muy difícil de asumir para una empresa, por lo menos como consecuencia de los cambios que se han operado al interior de la compañía y que convierten en de extrema dificultad acoplar al demandante a unas condiciones de trabajo a las que existían hace más de una década», y que también habría una incompatibilidad por las desavenencias que surgieron por los hechos que dieron origen al despido del trabajador. 3.- La circunstancia que al interior de una empresa se hubiera presentado cambios o avances tecnológicos durante el tiempo que estuvo cesante el trabajador despedido, no constituye razón suficiente que impida el restablecimiento del contrato de trabajo y la consecuente permanencia de éste en su lugar de trabajo, por el contrario una persona con larga trayectoria o antigüedad e invaluable experiencia, puede aportar sus conocimientos al cargo a desempeñar en las nuevas condiciones de trabajo, lógicamente brindándole la capacitación adecuada a fin de actualizarlo en su oficio.

En un proceso con similares características en el cual se concluyó que no existían incompatibilidades reales que imposibilitaran reintegrar al demandante, pues las circunstancias alegadas de cambios o modernización de la empresa no tenían la identidad suficiente para impedir reanudar la relación laboral que se vio interrumpida por una decisión ilegal e injusta del empleador, en sentencia de la CSJ SL, 23 sep. 2009 rad. 32671, se adoctrinó: Adicional a lo antes esbozado al desatarse la acusación, es pertinente agregar, que las novedades o avances tecnológicos y/o modernización técnica implementada en la sociedad empleadora, para competir en el mercando y reducir costos, en un caso como el presente, no constituye como lo asegura el Tribunal, un “móvil determinante para considerar superflua su permanencia en la empresa” cuando se refirió a la supuesta imposibilidad o incapacidad del demandante de desempeñar el cargo de electricista que por largos años ejerció, por darse en su sentir un “rezago de cara a la evolución tecnológica en el interior de la demandada ”.

En puridad de verdad, es todo lo contrario, habida cuenta que dada la larga trayectoria del actor, éste puede perfectamente aportar su conocimiento y experiencia a la empresa, y a su vez el empleador brindar la capacitación adecuada para actualizarlo en su oficio, en el evento de que por el transcurrir del tiempo y las nuevas tecnologías adquiridas por la compañía, haya quedado rezagado en ese campo, no siendo la y, un factor de incompatibilidad que obstaculice el hacer efectivo el reintegro al que se tiene derecho; donde para el sub lite, la continuidad en la actividad o funciones que venía ejecutando el accionante como en el proceso de producción durante más de 34 años, no se vio interrumpida por un motivo atribuible específicamente al trabajador, sino por una decisión ilegal e injusta de la sociedad empleadora.

Aceptar la tesis del Tribunal, sería tanto como avalar la violación del derecho fundamental al trabajo, al del libre desarrollo de la personalidad, el del respeto a la dignidad del operario y el debido proceso entre otros, conforme a los artículos 5, 16, 25, 29 y 53 de la Constitución Política. En un caso análogo donde se estudió las posibles incompatibilidades de un reintegro, donde se alegaba entre otras circunstancias la reorganización o reestructuración del área de trabajo del operario despedido y se pretendía desconocer su antigüedad y experiencia, en sentencia reciente que data del 3 de marzo de 2009 radicado 29258, la Sala puntualizó: “( ) es de anotar que la empresa se opuso al reintegro de la trabajadora bajo los argumentos de haber existido un proceso de reestructuración y reorganización del área de despacho y empacadora, donde ella laboraba y, por ende, de haberse visto en la necesidad de reducir personal y no se contaba en ese momento con un cargo para reubicarla debido a sus conocimientos y experiencia, por lo que se le invitó en muchas ocasiones para negociar y acordar los términos de su retiro y, al no haberse llegado a acuerdo, se produjo su retiro.

Manifiesta también que la empresa no la necesita y por ello era inminente su salida, pero que, la actora, para obstaculizar su salida, se afilió al sindicato, situación que ha creado problemas e inconvenientes que dan como resultado la incompatibilidad de que la demandante sea reintegrada nuevamente, al haber creado por ella, graves inconvenientes para permanecer en la compañía. Alega, además, que el reintegro es inconveniente porque la actora, según su hoja de vida, carece de estudios en sistemas y el cargo de operador de báscula se realiza mediante procesos informáticos; que los cargos de igual o superior categoría exigen un nivel alto de calificación de sistemas dada la automatización de la empresa.

La Sala estima que, en el presente caso, el despido no ha producido incompatibilidades reales que impidan el reintegro de la actora a la empresa. La resistencia de la trabajadora a no quedar desprovista de empleo es una reacción humana razonable y previsible que debe ser entendida por el empleador, además de ser un derecho inalienable de la misma el afiliarse o no a una asociación sindical, como también lo es el aceptar o no las ofertas que aquél hiciera para negociar su retiro por mutuo acuerdo, por lo que no podía pretender que la única opción de la laborante fuera la de admitir la negociación y aceptar la propuesta.

De otro lado, la reorganización o reestructuración que implicaran un mayor nivel de conocimientos técnicos en informática podía y debía ser llevada a cabo mediante la respectiva capacitación del personal que tanto tiempo de su vida había dedicado a ejecutar los procesos propios de la misma y cuya invaluable experiencia debía aprovecharse.

La empresa conocía perfectamente la prerrogativa de reintegro que la Ley 50 de 1990 había conferido a trabajadores de apreciable tiempo de servicios como la actora y, aún así, sin razones realmente válidas, la despidió, por lo que ha de avalarse, entonces, la decisión de primer grado, en su integridad”. (Resalta la Sala). De suerte que, en el asunto a juzgar, no se dan incompatibilidades reales que impidan el reintegro del accionante a la empresa demandada (Lo resaltado es de la Sala). 4.- Por otro parte, en cuanto al hecho mismo invocado por la empresa para dar ruptura al contrato de trabajo del actor, como quiera que según quedó definido en el primer cargo, no se demostró en el proceso que los saldos de los faltantes de líquido y envase estuvieran a cargo del citado trabajador y fueran de su exclusiva responsabilidad, y mucho menos aparece evidenciado que ello hubiera generado mayores divergencias o discordias con el empleador que afectara la continuidad de la relación laboral, y a contrario sensu aún detectados los faltantes desde el año 1997, el contrato de trabajo continuó desarrollándose normalmente por dos (2) años más, hasta el punto que la demandada solo hasta el 16 de julio de 1999 decidió romper el vínculo alegando justas causas, se concluye que lo sucedido no fue de tal magnitud que impidiera la permanencia del trabajador en la empresa, cuyo reintegro ahora se está ordenando mediante la decisión judicial censurada.

En consecuencia, el cargo no puede tener prosperidad. De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la sociedad recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de seis millones trescientos mil pesos moneda corriente ($6.300.000,oo M/cte), que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por MARCO ALIRIO BOLIVAR CASTILLO contra BAVARIA S.A. Costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 50