República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50875 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16210-2014 Radicación n.° 50875 Acta 038 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO DÁVILA ARRIETA contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Segunda de Descongestión Laboral, en el proceso promovido por la recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ‘CAPRECOM’.
AUTO Se reconoce personería al doctor Carlos Aurelio Merchán Tarazona con T.P. No. 39554 del C. S. de la J., como apoderado de CAPRECOM en los términos y para los efectos del mandato conferido. SENTENCIA I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el actor demandó a Caprecom para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la reliquidación de la pensión de jubilación desde el momento en que se le otorgó hasta la fecha del pago, debidamente actualizada, e igualmente se le reconozcan los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 23 de agosto de 1971 y el 20 de agosto de 1999; que una vez cumplido con los requisitos para adquirir la pensión de jubilación, ‘CAPRECOM’ se la reconoció mediante la Resolución N°0018 del 14 de enero 1999, y posteriormente la reliquidó mediante las Resoluciones 2591 del 28 de diciembre de 1999 y 2057 del 16 de septiembre de 2003, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios; que agotó la reclamación administrativa solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al promedio devengado en el último año de servicios según lo estipulado en el Decreto 2661 de 1960 y en el Acuerdo No. JD-0055 del 1° de julio de 1993, sin obtener respuesta positiva.
La Caja se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó los relativos a los extremos temporales y el tiempo servido por el actor a Telecom, la modalidad del contrato, el reconocimiento de la pensión de jubilación y sus posteriores reliquidaciones, su condición de beneficiario del régimen de transición, la reclamación administrativa y su negativa.
Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, buena fe y carencia total de causa petendi en la actora. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de febrero de 2009, y con ella el Juzgado condenó a la demandada a «reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS FERNANDO DÁVILA ARRIETA, a partir del 1 de enero de 2.003, de conformidad a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, por el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, debidamente indexado», más las diferencias de las resultantes de la reliquidación, así como a pagarle los intereses moratorios estipulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dejando a su cargo las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció del proceso el Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y en su lugar absolvió a la demandada sin imponer costas por la alzada. El Tribunal inicialmente advirtió que estaba fuera de toda discusión, por haberlo así aceptado la demandada, el tiempo de servicio prestado por el actor a la extinta Telecom, el reconocimiento de la pensión de jubilación y sus posteriores reliquidaciones, su condición de beneficiario del régimen de transición, la reclamación administrativa y su negativa.
Seguidamente precisó que el problema jurídico se centraba en determinar si a la actora le asistía derecho a la pensión reclamada con fundamento en la Ley 33 de 1985, o en virtud del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transcribiendo dicha norma. Estimó que lo pretendido por el demandante es que se le reliquide la pensión de jubilación tomando como base lo devengado en el último año, debiéndosele aplicar el 75% según lo dispuesto en el Decreto 2661 de 1960 y el Acuerdo No. JD-0055 del 1° de julio de 1993, a lo cual no tiene derecho, ya que se han establecidos muchos y reiterados lineamientos jurisprudenciales al respecto, toda vez que las personas que se encuentran dentro de lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tomarse el promedio de lo devengado en los 10 últimos años, tal como se estableció en la Resolución 2057, apoyándose en la sentencia CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 28488.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia «revoque (sic) en su integridad la sentencia proferida por el ad quo (sic) y provea lo atinente a las costas de las instancias y las del recurso extraordinario».
Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado, que se decidirá a continuación: VI. CARGO ÚNICO Textualmente acusa la sentencia «por violación directa de los preceptos sustanciales de derecho laboral contendidos en la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; cuando no había sufrido ninguna reforma, decreto 2661 de 1960 y acuerdo No JD0055 de julio 1° de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 artículo 9 literal a, Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960,1848 de 1969, 3135 de 1966 y las leyes 4ª de 1996, 33 y 62 de 1985 en la modalidad de interpretación errónea de las citadas normas, ya que el funcionario de segunda instancia incurrió en error de hecho revocando la sentencia de primera instancia cual fue proferida conforme a la ley; la sentencia impugnada no protegen los derechos que fueron adquiridos con antelación a las modificaciones de las leyes pertinentes a pensión como se puede apreciar en la sentencias y en los autos que obran en el expediente, además el juez de segunda instancia interpretó erróneamente el espíritu de la norma y el principio de favorabilidad del derecho laboral al no darle la debida aplicación a los artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de sufrir modificación alguna; acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960; la Ley 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 artículo 9 literal a consecuencialmente el tribunal profirió dicha sentencia».
(Sic). En el desarrollo del cargo sostiene: El Tribunal partiendo de la solemnidad de que la ley reviste a la Ley 100 en su artículo 36 después de haber sido modificado entendió que el señor LUIS FERNANDO DÁVILA ARRIETA debió ser reliquidado conforme a las mismas y por esto la sentencia revocatoria de segunda instancia, en la cual hubo un flagrante atropello de la ley y no simplemente aplicación. Después de la exposición de este criterio, como obra en el expediente copias de las sentencias de primera instancia y segunda instancia se puede encontrar que la sentencia de segunda instancia no está ajustada al espíritu de la norma.
La sentencia del Tribunal que motiva este recurso no sólo es un atentado contra el respeto al acto propio, sino también una violación a los derechos adquiridos, al principio de buena fe, principio de favorabilidad y a los principios de la seguridad social y no existe otro camino para reparar el enorme perjuicio cometido, que la presente solicitud de amparo mediante este recurso.
Así mismo, la Honorable Corte Constitucional en la susodicha providencia, conceptuó sobre la base y porcentaje que se debe tomar para la liquidación de pensiones, de la siguiente manera: «Pero tratándose de regímenes especiales se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, el ingreso de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora. Si un funcionario o ex funcionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del Decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993.
Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71.
Por otro aspecto, es importante aclarar dos aspectos: “a. La parte final del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reza: «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Este párrafo es esgrimido por la Caja Nacional de Previsión para justificar la afectación al derecho de quien instauró la tutela.
No es jurídicamente aceptable ésta argumentación. En primer lugar la frase se refiere a las «demás condiciones y requisitos” luego no puede incluir aumento de la pensión que ya fue fijado por el decreto 546/71; en segundo lugar, el párrafo hace referencia a “acceder a la pensión” es decir a condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión no para el monto de la mesada; y, en tercer lugar, el Decreto 2527 de 2000 expresamente suprimió tal párrafo, en efecto el artículo 4° de dicho decreto que reglamenta el régimen de transición, dice: Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.
Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.
Como se aprecia, no se incluyó en la nueva norma la parte que invoca la Caja Nacional de Previsión. …De lo anterior se colige para el presente caso que si para el reconocimiento de las pensiones a que tienen derecho los actores, se le aplicó el régimen especial consagrado en el Decreto 2661 de 1968, en cuanto al tiempo y edad, y monto, debió también aplicárseles el promedio allí dispuesto, y el cual se encuentra consagrado en el Art.9 que al respecto dice: La pensión será el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios, el que también tiene respaldo en el artículo de la ley 33 de 1985, y no es admisible como lo sostiene la Corte Constitucional que se le aplique a una pensión un régimen especial solamente para la edad, tiempo y monto y no su promedio, cuando ese mismo régimen tiene establecido el promedio”.
Se encuentra demostrado, razón por la cual esa Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia deberá casar la sentencia recurrida y proceder como tribunal de instancia a dictar una providencia que la reemplace, que no puede ser distinta a la de ordenar a la caja de previsión social de comunicaciones – CAPRECOM – dado que esa solicitud conducen todos los elementos probatorios que obran en el expediente.
VII. LA RÉPLICA Sostiene que en ningún yerro incurrió el Tribunal, pues la sentencia está ajustada a derecho, hace un recuento de los argumentos presentados por el demandante y de lo realizado por Caprecom para el reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada, señalando que a la actora le fue bien reconocida dicha prestación conforme a los estipulado en la Ley 100 de 1993, y no en la Ley 33 de 1985.
VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación se exhibe defectuoso, en tanto al ser la decisión de primera instancia favorable a la parte actora, no resulta lógico que en sede extraordinaria se solicite que una vez casada la sentencia, se revoque la sentencia del a quo. Ello sin duda, es un alcance incoherente e ilógico. Sin embargo, si se obviara la anterior deficiencia, de todas maneras el cargo no podría tener prosperidad, como quiera que el problema a resolver en el sub lite ya ha sido reiteradamente resuelto por la Corte, dándole la razón al Tribunal.
Así se observa, por ejemplo y entre otras, en la sentencia CSJ SL8451-2014 del 18 de jun. de 2014, rad. 43644, en la que se dijo lo siguiente: “Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se discuten los siguientes supuestos fácticos a los cuales arribó el sentenciador de alzada, sobre los cuales tiene plena conformidad la parte recurrente, a saber: (i) que los recurrentes son beneficiarios del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993;
(ii) que «Caprecom» les reconoció la pensión de jubilación a cada uno de los demandantes, para lo cual y del régimen de transición, tomó la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, no así el Ingreso Base de Liquidación, el que lo sujetó a lo previsto por el inciso 3º del art. 36 de la L. 100/1993. “Planteado así el asunto, estima la Corte que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, toda vez que lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las personas amparadas por el régimen de transición establecido por el art. 36 de la L. 100/1993, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es como lo pone en evidencia el sentenciador de alzada, misma manera utilizada por la demandada al momento de liquidar y reconocer cada una de las pensiones otorgadas a los recurrentes en casación. “En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la pensión por vejez o jubilación y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que tiene que ver con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional, el que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, cuyo texto es claro en señalar que el grupo de personas que estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se les debe tener en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
“Así lo ha entendido esta Sala de la Corte en múltiples oportunidades, para lo cual y además de las sentencias que en su apoyo cita el Tribunal, pertinente resulta citar también la sentencia del 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, recientemente recordada en sentencia SL 631-2013, cuando textualmente se dijo: “ Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. “En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.
En la decisión en comento, se puntualizó: “«(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. “Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.
“En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
“Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma».
“Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la línea jurisprudencial transcrita en precedencia, tiene plena aplicación al sub examine, donde los recurrentes siendo beneficiarios del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en su caso, -1º de abril de 1994-, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, conforme lo dispone el inc. 3° del citado art. 36 de la L. 100/1993, el que en esa medida fue correctamente interpretado y aplicado en el fallo gravado”.
De consiguiente, no prospera el cargo. Las costas quedarán a cargo de la recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil de pesos ($3.150.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 28 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Descongestión Laboral, en el proceso ordinario promovido por LUIS FERNANDO DÁVILA ARRIETA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ‘CAPRECOM’.
Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2