SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1621-2024 Radicación n.° 98525 Acta 17 Bogotá, D. C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS ARTURO BERNAL JARAMILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S. A. ESP.

I.

ANTECEDENTES Carlos Arturo Bernal Jaramillo llamó a juicio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S. A. con el fin de que fuera condenada al pago de la diferencia entre lo reconocido por asignación básica, prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones generadas desde el 17 de Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 2 marzo de 2008 hasta su cancelación efectiva, teniendo en cuenta la categoría de profesional especializado nivel 21, así como que se le impusiera la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indexación de todas las sumas y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó a la accionada mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de junio de 1999, para desempeñar el cargo de médico general grado 160; que esa clasificación fue modificada el 12 de julio de 2002, al igual que la escala salarial, generando que su puesto quedara como 30. Expuso que el 22 de septiembre de 2004, se autorizó su traslado a la dirección de servicio médico en la división de salud ocupacional; que el 11 de octubre de ese mismo año se le comunicaron sus funciones; que el 30 de agosto de 2007, se le entregó copia de la Resolución n.° 2844 de igual anualidad emitida por el entonces Ministerio de la Protección Social mediante la cual se adoptaron las guías de atención integral de salud ocupacional; que a raíz de lo establecido en ese acto administrativo y con apoyo de su empleador realizó una especialización; que el 17 de marzo de 2008, le puso en conocimiento a la accionada la finalización de sus estudios por lo que quedó habilitado para realizar las funciones de médico con posgrado, momento a partir del cual «el status y trato funcional fue como médico especializado en el área de gerencia de gestión humana y administrativa-división salud ocupacional»; que el 20 de junio de 2008, fue requerido para que «presentara las observaciones sobre el manual de Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 3 procedimientos»; que el 28 de septiembre siguiente expuso el panorama de factores de riesgos del personal relacionado con aguas servidas y que el 26 de noviembre de ese mismo año fue notificado sobre la visita anual que realizaría el Consejo Colombiano de Seguridad.

Agregó que, el 2 de abril de 2009, se le remitieron las fichas técnicas de «las pruebas paraclínicas y ayudas diagnósticas en su condición de médico especialista de la división salud ocupacional»; que siempre cumplió labores de «médico especializado nivel 21 del área de gestión humana- salud ocupacional»; que al interior de la empresa existe la asignación mensual del grado 21, pero que nunca se le reconoció el salario correspondiente a esa categoría sino el de nivel 30 que equivale al de «médico general».

Acotó que, el 12 de marzo de 2012 la empleadora aceptó que ejercía funciones de «médico especialista» pero no modificó su remuneración; que el 13 de igual mes, pero del 2018, presentó reclamación administrativa; que fue contestada en forma negativa el 13 de abril de idéntica anualidad y que el 17 de mayo ibidem notificó a la gerencia general de la renovación de su licencia como especialista en salud ocupacional (f.° 3-17 primera instancia, cuaderno parte 1, expediente digital).

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S. A. ESP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo a término indefinido desde el 30 de junio de 1999, pero precisó que el Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 4 nexo se hizo como médico «código 64000-21, nivel 160 de la dirección de servicio médico» de medio tiempo, área que destacó ya no existía puesto que la vinculación del reclamante se dio cuando la empresa prestaba ese tipo de servicios como «entidad adaptada en salud».

Señaló que, por Resolución n.° 773 de 2002 se adoptó una nueva estructura salarial para los cargos de trabajadores oficiales; que los médicos nivel 160 pasaron al 30 sin que se generara un cambio diferente al nombre del grado; que con la expedición del Decreto 10 de 2004 se le canceló la autorización para la prestación de servicios médicos y odontológicos, que condujo a que la dependencia donde desarrollaba la labor el actor desapareciera y motivó a que fuera trasladado al departamento de salud ocupacional, pero conservando la misma clasificación al igual que los demás funcionarios que se encontraban en idénticas condiciones.

Reconoció que, por Decisión n.° 773 de 2002 se aprobó una estructura salarial, pero aclaró que no se modificó su categoría y dio constancia de la existencia del Acto Administrativo n.° 2346 de 2007 que regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales, el manejo y el contenido de las historias clínicas ocupacionales razón por la cual era necesario que los funcionarios que hacían parte de la referida división conocieran tales temáticas, sin que ello cambiara las condiciones laborales del actor.

Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 5 Refirió que, le otorgó una beca al promotor del juicio para realizar un posgrado, lo que se hizo como parte de un beneficio pactado en la CCT 2004-2007. Subrayó que, al interior de la entidad no existía la posición de médico especialista; que nunca se había exigido la licencia en salud ocupacional y que los trabajadores que tenían el nivel 21 eran aquellos que tenían una jornada completa; mientras que, los de grado 30 prestaban sus servicios cuatro horas al día. Aceptó la presentación de la reclamación por parte del demandante y la respuesta negativa.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación y del cargo de médico especialista, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, pago y la genérica (f.° 195-221 primera instancia, cuaderno parte 1, expediente digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá por sentencia del 8 de noviembre de 2021, absolvió a la llamada a juicio de las pretensiones y condenó a costas al demandante (f.° 273 audiencia, 274-275 primera instancia, cuaderno parte 2, expediente digital).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, mediante proveído del 31 de octubre de 2022, confirmó el de primer grado y no impuso costas en esa instancia (f.° 17-27 Segunda instancia, expediente digital).

En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó como fundamento de su decisión, que no era objeto de controversia la relación laboral desde el 30 de junio de 1999; que el petente fue contratado como médico nivel 160 y que para la data que se profirió el fallo tenía el grado 30. Aludió al artículo 143 de CST y al fallo CSJ SL, 25 jul. 2008, rad. 69663 para luego señalar que las pretensiones del reclamante no «estaban sustentadas en la existencia de un trabajador que se haya desempeñado como médico especializado grado 21 y que él ejecutó las mismas labores que este», de forma tal que no era posible «efectuar comparación alguna a efectos de establecer la existencia de trato diferencial alguno en materia salarial».

Destacó que, como lo mencionó el juez singular, el accionante confesó que desempeñaba sus labores en una jornada de cuatro horas diarias desde las 11:00 am hasta las 3.00 pm, lo que no implicaba modificar lo pactado en el contrato suscrito entre las partes ya que, en su cláusula tercera se dispuso que la empresa fijaría «el horario y realizará ajustes al mismo atendiendo a criterios de conveniencia», que era propio de la facultad de ius variandi Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 7 del empleador y que tampoco se evidenciaba que el actor estuvo inconforme con ello.

En ese contexto afirmó que, no eran procedentes los pedimentos del petente, toda vez que había quedado suficientemente comprobado «con el dicho de los testigos que el médico grado 21, [tenía] un horario asignado de tiempo completo»; que ello se reforzaba con el hecho de que las funciones ejercidas por los profesionales nivel 21 conforme a la Decisión n.° 298 de 2011 (f.° 56) «no coincidían con las que indicaba el actor haber ejercido desde su ingreso a laborar con la demandada y que detallaba en libelo demandatorio», mientras que, « sí suce[día] respecto de las asignadas al médico nivel 30, descritas en Resolución No. 528 del 25 de junio de 2007 y aportada por el demandante a folio 31 del plenario» de manera que, no existían elementos de juicio que permitieran colegir que el reclamante debía acceder a la nivelación salarial deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Carlos Arturo Bernal Jaramillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 8 lugar, condene a lo pretendido en el escrito inicial (f.° 6 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y se pasan a estudiar a continuación en forma conjunta por buscar igual propósito, soportarse en similares normas y exponer argumentos afines. VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído dictado en segundo grado de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del: […] artículo 143 del CST y de exclusión evidente, al no tener en cuenta y al omitir el análisis de la Ley 6ª.de 1945, en sus artículos 3° y 5°, igualmente omitió el análisis del Decreto 2127 de 1945, en sus artículo19, artículo 26 – obligación 9° y artículo 28 –obligaciones 1ª. y 2ª; la Constitución Nacional, en relación con el preámbulo y sus artículos 13, 25 y 53 y con la Ley 22 de 1967 que ratificó y constituyó en parte de la legislación interna el Convenio 111 de la OIT, conforme al inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución Nacional y, como bloque de constitucionalidad, a través de la “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento”, “Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998”); además de la Ley 1496 de 2011, en sus artículos 1°, del artículo 2° (que modificó el artículo 10° del Código Sustantivo del Trabajo), artículos 4°, en sus literales a, b, c, d y e, y artículo 7° en su numeral 3°), (que modificó el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo), en relación directa con el artículo 167 del Código General del Proceso; y por último la no remisión al artículo 145 de Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para desarrollar el ataque advierte que, no es objeto de discusión que: Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 9 […] fue contratado como médico nivel 160 en la dirección servicio médico de la empresa a partir del 30 de junio de 1999, con un horario de 4 horas diarias y un salario determinado, aquí cabria aclarar y ser taxativo al mencionar, que en el momento de su ingreso a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLAO DE BOGOTÁ S. A. ESP. el salario del demandante, nunca correspondió a la mitad del salario asignado a cualquier otro profesional que trabajara 8 horas en la empresa para la misma fecha; que mediante Resolución n.° 773 de 12 de julio de 2002 la empresa reestructuró la planta de personal y transformó el cargo de médico nivel 160 a médico nivel 30 (tecnólogo); que por Decreto 0010 de 2004 el gobierno canceló a la empresa la autorización de la prestación directa del servicio médico y odontológico y ordenó su liquidación, razón por la cual la demandada mantuvo el mismo cargo de “médico” con nivel salarial “30” e igual jornada de 4 horas, de conformidad a lo señalado en convocatoria pública, cuando la misma fijó esa condición y asignó un salario, situación que se ratificó en los Acuerdos 11 y 12 de la junta directiva y por el artículo 5° de la Resolución n.° 0528 de 2007; que posteriormente el demandante fue trasladado al área de salud ocupacional y por necesidad de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLAO DE BOGOTÁ S. A. ESP, ante la exigencia del artículo 9° de la Resolución n.° 2346 de 2007 del Ministerio de Protección Social, y patrocinado por la empresa, además de su título profesional y de la experiencia, acreditó el cumplimiento de los requisitos de capacitación en especialización en salud ocupacional; que el cargo de profesional especializado nivel 21 es diferente al de médico grado 30, pues para el primero se exige título profesional, título de especialización y experiencia profesional de 36 meses, mientras que, para el segundo, basta acreditar la profesión sin el requisito de la experiencia ni del posgrado; que mediante Resolución n.° 2346 de 2007 el Ministerio de la Protección Social reguló la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales, exigiendo que debían hacerse por médicos ocupacionales; que el cargo denominado “médico especializado” no existe en la planta de personal, pero sí el de “profesional especializado”, que corresponde al nivel 21, según escala salarial de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLAO DE BOGOTÁ S. A. ESP, y que no le fue asignado.

Igualmente se acepta que el horario general para la mayoría de los trabajadores era de 8 horas y media diarias y que, al demandante, entre otros, la empresa lo contrató como se ha ratificado, para un turno de 4 horas diarias. Resalta que, se distancia del «análisis que realiza el Honorable Tribunal a las declaraciones rendidas por la testigo Yeimy Espitia», puesto que del mismo se desprendía que la Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 10 empresa requería de un especialista para acatar las exigencias del Acto Administrativo n.° 2346 de 2007; que se le asignaron funciones que «demostró», pero que no se le retribuyó acorde a ello, situación que se confirma con lo aseverado por Sofia Gutiérrez directora del área de salud ocupacional de la accionada.

Se duele de que el operador judicial no hubiese efectuado un estudio detallado de sus afirmaciones, pues ellas confirman que fue discriminado al clasificarlo no como un profesional, si no como un tecnólogo lo que incidió en el tipo de beneficios extralegales a los que podía acceder. Menciona que debió ser «tachado e inaceptado» el testimonio rendido por el «Dr. Hernández» ya que participó en la elaboración de la nueva escala salarial, lo mismo plantea respecto a lo narrado por Juanita María Osorio, ya que no pertenecía al staff de dirección de la empresa, de manera que no podía explicar el sustento de la asignación de los profesionales nivel 30.

Esgrime que tanto el juzgado como el juez de apelaciones reconocieron que hizo consulta médica especializada en salud ocupacional, por lo que satisfizo uno de los requerimientos esenciales para ser ubicado en la remuneración del grado 21, esto es, contar con un posgrado. Dice que también se dio un trato distinto cuando «no le exige a la Dra. Velandia la realización de la consulta médica especializada, pero al demandante si se le asigna y se le exige Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 11 la realización de la consulta médica especializada como se demostró, sin que exista diferenciación salarial entre estos dos trabajadores».

Alude al artículo 143 del CST y a diferentes sentencias sobre el mismo, para manifestar que la demandada nunca justificó el trato disímil en materia salarial y que lo sustentó en un horario diferente sin que hubiese acreditado que «para que un profesional especializado pudiese estar ubicado en la escala salarial del nivel 21 en la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLAO DE BOGOTÁ S. A. ESP, tuviese que cumplir con una jornada laboral de 8 horas».

Sugiere que, se transgredió el precepto 127 ibidem cuando lo «ubicó» en el rango 30 que corresponde a los tecnólogos; dice que en el sub examine no era posible aplicar el principio de «trabajo igual, salario igual» puesto que su labor no era comparable con la desarrollada por un ingeniero civil especializado en hidráulica o un contador con posgrado en costos, quienes percibían la misma remuneración en atención a «sus logros académicos y grado de especialización o maestría», aspectos que probó dado que demostró que ejerció como médico especialista en salud ocupacional.

Señala que, el Tribunal aceptó que ejerció funciones de un profesional especializado, pero se duele de que no le hubiese determinado que tenía derecho al reajuste reclamado por no tener un horario de tiempo completo y crítica que el sentenciador coligiera que acorde a los testimonios estaba evidenciado que el médico grado 21 tenía Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 12 una jornada de tiempo completo, cuando ni si quiera en la empresa existe ese cargo, pues el que se presenta es el de profesional especializado nivel 21, sin que en ningún documento se especifique que está atado al cumplimiento de la jornada completa.

Manifiesta que, el fallador al haber encontrado que reunía los requisitos del grado 21 ha debido acceder a sus reclamaciones, pues «viola directamente, por interpretación errónea, el artículo 143 del CST y el de no analizar en toda su extensión el artículo 5° de la Ley 6ª de 1945» sin que fuera su obligación probar otras circunstancias fácticas ya que la última de las normas referidas, establece las situaciones a las que una empresa puede acudir para establecer una diferencia salarial de forma tal que ante la ausencia de cualquier de ellas el salario percibido por uno y otro trabajador debe ser igual «la sola capacidad profesional o técnica, antigüedad y de experiencia en la labor, se refuerzan para impedir que exista alguna diferencia o discriminación. Aquí la norma no está requiriendo la comparación con otra u otras personas, con mayor razón cuando puede ocurrir que los profesionales especializados lo sean en distintas materias, como se ha señalado».

Aduce que, dicha disposición no establece como medida de diferenciación el horario, la jornada o el turno que por lo demás le fue impuesto unilateralmente. Expone que, tras haber obtenido el título de especialista se le asignaron funciones como tal; que ejerció y que superó Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 13 los 36 meses de experiencia, presupuestos que son los que se requieren para ser clasificado en nivel 21.

Relaciona los artículos 1º, 2º, y 4º de la Ley 1496 de 2011 para afirmar que el juez plural desconoció los factores de valoración salarial que ellos disponen, particularmente en lo relativos a la formación profesional, la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. Aclara que, lo que pretende es que: […] se le dé el mismo trato del nivel 21, [pues] acreditó ser un profesional (médico) especializado pero que ha sido tratado como del nivel 30 (tecnólogo), grados entre los cuales existe diferencia salarial en razón a diferencia en la calidad profesional, en la especialización y experiencia que el Tribunal encontró debidamente acreditadas, en las pruebas que, al efecto, valoró correctamente.

Para soportar su disertación acude a diferentes sentencias de la Corte Constitucional, para luego insistir en que la desigualdad salarial en el sub examine surge de la comparación de los niveles 21 y 30 «en razón a las calificaciones y cualificaciones de profesional especializado, con determinada experiencia y, el otro, que no reúne las mismas pero que, aunque el Honorable Tribunal las encontró las primeras en el demandante, no fue tratado en debida forma, pues omitió analizar si realmente existía desigualdad» a la luz de las diversas normas enlistadas en la proposición jurídica.

Advierte que, no busca un ascenso, si no que se la pague «la diferencia salarial existente entre los niveles 21 y Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 14 30» y que si bien soportó su petición en el artículo 143 del CST, también lo hizo en perspectiva a las demás disposiciones enunciadas en el ataque que fueron ignoradas por el juzgador. Manifiesta que, el grado 21 comprende los profesionales especializados con determinada experiencia y que al haber dado por acreditado el Tribunal que él cumplía tales presupuestos, era lógico que impartiera condena, sin que sea suficiente el argumento de que laboró media jornada pues ello se debió a la imposición de su empleadora en ejercicio del ius variandi que ostenta y que con ello «se está ocultando el trato diferencial a iguales, independientemente de si realizan las mismas labores o no, sino en la caracterización concreta de profesional especializado que es en donde principalmente se afecta el principio de la dignidad humana en el trabajo del profesional demandante» y asevera: […] es imposible en realidad exigir que frente a la profesión y especialidad de cada trabajador se deba exigir exactamente el mismo trabajo, función, rendimiento y aún horarios pues un ingeniero, un arquitecto, un abogado, un médico, etc., siendo todos profesionales, cada uno debe actuar dentro de su específico campo o materia y especialización y, del mismo modo, no es indispensable pedir que el médico cumpla con su actividad en el mismo horario ni oficinas de los demás profesionales enunciados, que deban ejercerla, por ejemplo, a campo abierto, sin que por ello se desequilibre el rendimiento de cada quien en su oficio ni los haga diferentes o altere su condición de profesional especializado, ni puede exigirse que el abogado ejerza las funciones del arquitecto, este las del ingeniero y, aquéllos, las del médico.

Por eso, en esta circunstancia de profesionales especializados, en distintas disciplinas, esa equiparación es imposible de reclamar para tenerlos como iguales y, en consecuencia, no pagarles la misma remuneración. Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 15 Acota que, el proveído fustigado aceptó que la simple diferencia de jornada da lugar a una remuneración disímil, cuando aquella es establecida de forma unilateral por la enjuiciada (f.° 7- 31 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

VII. CARGO SEGUNDO Le endilga al segundo fallador la violación de la ley sustancial por: […] la vía directa en la modalidad de exclusión evidente, al no tener en cuenta y al omitir el análisis de la Ley 6ª de 1945, en sus artículos 3° y 5°, igualmente al omitir el análisis del Decreto 2127 de 1945, en sus artículo19, artículo 26 – obligación 9° y artículo 28 –obligaciones 1ª. y 2ª; la Constitución Nacional, en relación con sus artículos 25 y 53 y con la Ley 22 de 1967 que ratificó y constituyó en parte de la legislación interna (el Convenio 111 de la OIT, conforme al inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución Nacional; además de la Ley 1496 de 2011, en sus artículos 1°, del artículo 2° (que modificó el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo), artículos 4°, en sus literales a), b), c), d) y e), y artículo 7° en su numeral 3°, (que modificó el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo), en relación directa con el artículo 167 del Código General del Proceso; y por último la no remisión al artículo 145 de Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Asegura que la trasgresión denunciada se debió a que el juez plural incurrió en los siguientes errores de hecho: Primero: dar por demostrado, sin estarlo, que dentro de los requisitos para devengar el salario básico del grado o nivel 21 está establecido el de laborar 8 horas y 15 minutos diarios. Segundo: no dar por demostrado, estándolo, que la jornada o turno de 4 horas diarias le fue impuesta al demandante por la empresa, sin condicionarla o proporcionarla, causa-efecto, con el grado o nivel del cargo que desempeñó (ver contrato).

Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 16 Tercero: no dar por demostrado, estándolo, que el actor fue contratado para la jornada ordinaria, y que, unilateralmente el empleador le fijó en turno diario de 4 horas. Cuarto: no dar por demostrado, estándolo que, precisamente, así como desde cuando ingresó le fue asignado un horario diario de 4 horas para el grado 160, luego grado 30, con la remuneración de este nivel, pero en el 2008, al variar sus funciones y equipararlas con el nivel de Profesional Especializado nivel 21, debió devengar el salario de este último nivel.

Quinto: dar por demostrado, sin estarlo, que el salario del demandante debe ser directamente proporcional a las horas diarias trabajadas, sin existir pacto al respecto. Sexto: no dar por demostrado, siendo evidente, que las partes no pactaron un salario proporcional a la jornada y, a la inversa, darlo por demostrado. Séptimo: dar por demostrado, sin estarlo, que las partes acordaron el contrato de trabajo como de medio tiempo.

Octavo: dar por demostrado, sin estarlo, que, por ser supuestamente de medio tiempo, el demandante no podría devengar el salario de Profesional Especializado grado o nivel 21. Noveno: no dar por demostrado, estándolo que, al efectuarse el traslado de médico de la dirección del servicio médico a la división de salud ocupacional, las funciones cambiaron y al especializarse, ejecutando funciones como tal, estas correspondían al nivel 21.

Décimo: no dar por demostrado, que el trabajador demandante al ostentar los requisitos del nivel 21 dentro del escalafón de cargos de la empresa demandada, como consecuencia debe devengar el salario asignado a ese grado. Décimo primero: no dar por demostrado, siendo evidente, que uno de los propósitos principales del manual específico de funciones y competencias laborales, para el grado 21, es establecer que uno de sus requisitos básico es ser especialista.

Décimo segundo: no dar por demostrado, siendo evidente, que el “propósito principal” del manual específico de funciones y competencias laborales, tanto para el nivel 21 como para el 30, son prácticamente iguales, así como la “descripción de funciones esenciales. Lo que estima se debió a la no valoración de: Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 17 1.

Resolución n.° 773 de julio 12 de 2002. 2. Decreto 010 de enero 8 de 2004. 3. Solicitud de traslado de septiembre 22 de 2004 y la comunicación del mismo de octubre 11 de 2004. 4. Resolución n.° 2346 de 17 de julio de 2007, del Ministerio de la Protección Social mediante la cual reguló “…la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales…”. 5.

Memorando de instrucciones del jefe de Salud Ocupacional, de julio 7 de 2014. 6. Manual específico de funciones y de competencias laborales de los grados 30 y 21. Y, al equivocado estudio del contrato de trabajo. Para sustentar su posición dice que acorde con los Actos Administrativos n.° 111 de 2007 y 0298 de 2011 son tres los requisitos para ser clasificado como profesional especializado nivel 21, esto es, contar con título profesional en medicina, tener posgrado en salud ocupacional y 36 meses de experiencia según al registro de personal expedido por la empresa, los cuales fueron por él acreditados, luego entonces, el sentenciador ha debido determinar que le asistía el derecho de devengar el salario de dicho grado.

Plantea que, en el contrato de trabajo ni en ningún otro elemento de convicción se acreditó que « ese horario cumplido estuviese pactado en proporción al salario devengado por los Profesionales Especializados Nivel 21, o que el salario dependiese en alguna forma del horario, jornada o turno impuesto por la empleadora», de manera que, la inferencia del juez plural de que debido al número de horas que trabajaba Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 18 no podía percibir la retribución de un funcionario grado 21 es una simple conjetura «lo condujo a cometer, de manera ostensible, los ocho primeros errores de hecho».

Manifiesta que, no se observa probanza de que se vinculó como trabajador de medio tiempo y que ello no surge de la mera circunstancia de que se fijaron cuatro horas para laborar, sin que se le pudiera exigir las mismas condiciones temporales que otros profesionales especializados nivel 21 teniendo en cuenta su ocupación de médico «contratado con exclusividad» según la cláusula primera del contrato de trabajo.

Expresa que, el operador judicial no advirtió que si bien luego de la reestructuración realizada por la Resolución n.° 773 de 2002 figuró como grado 30, lo cierto es que, con posterioridad al Decreto 10 de 2004 fue trasladado a la división de salud ocupacional, lo que se comprueba además con la Solicitud de traslado del 22 de septiembre y el Escrito del 11 de octubre ambos de 2004, los que evidencian que hasta ese momento sus funciones no fueron alteradas; pero que, luego de la Decisión n.° 2346 de 2007 debió realizar una especialización «para poder desempeñarse, no ya como simple médico general sino, de allí en adelante, como Profesional Especializado» quedando automáticamente en el grado 21 puesto que «ya no siguió siendo solo el médico general, sino que se convirtió en el médico (profesional) especializado y con la experiencia también requerida para ese nivel 21».

Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 19 En lo que tiene que ver con las labores que desplegó expone que por obvias razones no eran comparables con las ejecutadas por todos profesionales especializados grado 21 toda vez que: […] en la propia Resolución n.° 1111 de noviembre 16 de 2007, no se identifica ni siquiera qué profesiones cobija, como si lo hace el mismo documento a folio 81 en el que se encuentra la denominación del cargo; pero, la identificación de funciones se establece en el documento en que describe las funciones esenciales en donde se encuentran puntos coincidentes, partiendo de que ambas corresponden al ÁREA DE SALUD OCUPACIONAL y su propósito principal, en ambas, se refiere al control y mejoramiento de la salud integral de los trabajadores.

En ese contexto, denuncia que la sentencia fustigada apreció de forma equivocada «esta probanza» y por ello incurrió en el noveno yerro fáctico como lo es «no dar por demostrado, estándolo, que, al efectuarse el traslado de médico de la dirección del servicio médico a la división de salud ocupacional, las funciones cambiaron y, en general, corresponden al nivel 21».

Propone que, el salario devengado debió corresponder al del grado 21 pues se le dio el trato de médico de división de salud ocupacional lo que es «una evidencia clara de esa posición e identidad con los profesionales especializados» y que de haberse percatado de esa situación no se hubiese configurado el décimo error de hecho lo que se refuerza con la alusión al «Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales del Nivel 30, con el del Nivel 21», frente al que señala: Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 20 […] descripción de funciones esenciales y las funciones generales contienen, en ambos, puntos de identidad relativos a la prevención y manejo de la Salud Ocupacional, pero, en el que esa coincidencia es determinante, aparece en el “II.

PROPÓSITO PRINCIPAL” porque en el del Nivel 30 se encamina a: “Desarrollar las actividades contempladas en el programa de salud ocupacional de la Empresa con el fin de promover la salud integral de los trabajadores “, y en el Nivel 21 corresponde a “Desarrollar actividades de prevención, promoción y control de las condiciones laborales de los trabajadores dentro del programa de salud ocupacional, con el fin de contribuir al mejoramiento de su salud integral”.

Mayor similitud no puede existir. Sin embargo, el Tribunal desconoció esta clarísima evidencia pues su atención se orientó por las funciones generales certificadas por la propia entidad demandada, y que, en realidad contienen la Resolución n.° 098 de 13 de mayo de 2011 por la que modificó funciones, sin advertir que en ese documento no aparece el Nivel 30, sino están los Niveles 21 y 22, por lo que resulta mal apreciado y no puede servirle de sustento a la sentencia censurada, específicamente frente a la demostración de la coincidencia del propósito principal entre los grados 30 y 21; esa distracción, le impidió advertir que las funciones del demandante sí corresponden al Nivel 21.

En ese escenario asevera que se concretó la falencia décima segunda y trae a colación el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 para reiterar los argumentos esbozados en el primer cargo relativos a que el horario y la jornada laboral no son factores que puedan justificar un trato diferenciado (f.° 31- 41 recurso extraordinario, demanda, expediente digital).

VIII. RÉPLICA Plantea una oposición conjunta a los ataques propuestos destacando que ambos fueron orientados por la vía directa, el primero, en la modalidad de interpretación errónea y el segundo, por exclusión evidente. Dice que, la sustentación del ataque inicial no se acompasa con la senda seleccionada pues se soporta en Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 21 argumentos fácticos además de acudir a pruebas que no son calificadas en el recurso extraordinario sin que cumpla con las exigencias mínimas de uno orientado por el camino probatorio pues no vas más allá de ser un simple alegato de instancia, que se observa igualmente en el segundo ataque y advierte que, en gracia de discusión debe tener en cuenta que: […] dada la jornada laborada, incluso tiene un salario superior que el del profesional especializado nivel 21, pues con el test de igualdad respecto del profesional especializado de nivel 21, ellos ganan un salario superior, pero laborando 8 horas y 15 minutos por día. […] Se reitera que el cargo de médico devenga una asignación salarial inclusive superior a la equivalencia del 50 % del tiempo laborado frente al monto correspondiente al 50 % del salario de un profesional especializado niveles 20 y 21, aunado a que devengan las mismas prestaciones sociales y demás beneficios convencionales (f.° 1-10 recurso extraordinario, contestación demanda, expediente digital) IX.

CONSIDERACIONES Si bien los cargos presentados develan una serie de falencias técnicas como lo advierte el opositor; lo cierto es que, la Corte en el primero puede identificar que el censor le endilga al sentenciador un yerro de derecho, como lo es que infringió directamente el artículo 5º de la Ley 6ª de 1945 y demás normas enlistadas en la proposición jurídica, mientras que en el segundo, le imputa un desacierto de orden fáctico, por no haber dado por demostrado estándolo que era acreedor del salario devengado por un profesional especializado grado 21 en atención a que contaba con el Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 22 título de posgrado, la experiencia exigida y desplegó la funciones establecidas para esa categoría. Así las cosas, el problema jurídico que debe resolver la Corporación es determinar si desacertó el fallador al no declarar prósperas las súplicas de la demanda por estimar que la remuneración asignada al actor era objetiva, en atención a la jornada de cuatro horas que cumple y al no haber encontrado que adelantara las labores asignadas al cargo de profesional especializado nivel 21.

Lo primero que debe advertirse es que no es objeto de discusión que: i) el reclamante se vinculó a la enjuiciada mediante un contrato de trabajo desde el 30 de junio de 1999 para desempeñar el cargo de médico nivel 160; ii) a raíz de la Resolución n.° 773 de 12 de julio 2002 pasó la clasificación 30 y, iii) presta sus servicios cuatro horas al día. Ahora, frente al artículo 5º de la Ley 6ª de 1945, esta Corporación tiene establecido que: […]constituye, ni más ni menos, una prohibición de discriminación en materia salarial, en tanto dispone que no habrá diferencias en los salarios de los trabajadores de una empresa, en una misma región económica y por trabajos equivalentes, en el contexto del litigio bajo examen, traduce una garantía de igualdad en la remuneración, no solo en trabajos equivalentes, sino con mayor razón en cargos exactamente iguales (CSJ SL1327-2015).

Esta garantía debe leerse en armonía con «los Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, que forman parte del bloque de constitucionalidad conforme al Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 23 artículo 93 constitucional, entendidos, además, como guía interpretativa del restante ordenamiento jurídico, así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1966» (CSJ SL1327-2015).

De forma tal que, como se dijo en el proveído CSJ SL447-2013: […] el principio a la igualdad salarial no solo se predica entre cargos iguales, entendiendo por estos como aquellos puestos de trabajo con iguales funciones o tareas con el mismo nivel de eficiencia; sino también entre cargos de igual valor, es decir con equivalencia, la cual justamente se puede extraer de una escala salarial.

Por tanto, para efectos de establecer la mencionada igualdad, los extremos de la comparación también pueden ser la prueba del cargo desempeñado y el salario asignado a dicha posición en la respectiva escala salarial. De manera que, no resulta cierto como lo afirma la censura que para lograr la nivelación salarial reclamada era suficiente que demostrara el cumplimiento de los requisitos exigidos para ocupar el cargo categoría 21, pues, además, es necesario adelantar una comparación entre los puestos de trabajo con iguales labores y el mismo nivel de eficiencia, o la actuación en la posición y el salario asignado a éste.

Luego entonces, no se equivocó el colegiado cuando estimó que no le asistía razón, puesto que con el dicho de los testigos había quedado comprobado que el «médico grado 21, tiene un horario asignado de tiempo completo»; lo que se reforzaba con el hecho de que las funciones ejercidas por los profesionales de esa naturaleza conforme a la Decisión n.°298 de 2011 «no coinciden con las que indica el actor haber ejercido desde su ingreso a laborar con la demandada y que Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 24 detalla en libelo demandatorio», mientras que «sí sucede respecto de las asignadas al médico nivel 30, descritas en Resolución No. 528 del 25 de junio de 2007 y aportada por el demandante a folio 31 del plenario».

Afirma el recurrente que, que no se observa probanza de que fue contratado como trabajador de medio tiempo y que ello no surge de la mera circunstancia de que le fijó un horario de cuatro horas, pero se olvida que según el canon 3º de la Ley 6ª de 1945 la jornada diaria es de ocho, de forma tal que, no se incurrió en yerro alguno porque: i) El promotor del juicio aceptó que ejecutó su actividad la mitad de ese interregno, ii) Como lo resaltó el administrador de justicia en la cláusula tercera del contrato de trabajo se indicó que el funcionario se obligaba a laborar en los turnos y horas señaladas por el empleador (f.°218-219 del cuaderno principal), de forma tal que, no resulta acertado alegar que el horario fue establecido de forma unilateral por la empresa y que por ello se debía acceder a la reclamación, lo que por demás, como también lo puso de presente el operador judicial, es una atribución propia del dador del empleo.

De otro lado, si bien el fallador no señaló expresamente que con la reestructuración realizada por la Resolución n.° 773 de 2002 figuró como grado 30 y que con posterioridad al Decreto 10 de 2004 fue trasladado a la división de salud ocupacional, ello en nada incide porque: Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 25 i) El Acto Administrativo n.° 773 del 12 de julio de 2002 (f.° 221 del cuaderno principal), adoptó una tabla de niveles y escalas salariales para los trabajadores oficiales de la empresa recategorizando el cargo de médico de nivel 160 con remuneración de $1.313.600, al grado 30 con un salario de $1.600.000 sin que de esa sola situación pueda inferirse la existencia del derecho reclamado. ii) El Decreto 10 de 2004 (f.° 226 y sus ibidem), canceló la autorización otorgada mediante Decreto 897 de 1996, al servicio médico y odontológico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S. A. ESP. iii) La Comunicación de Traslado del 11 de octubre de 2004 (f.°230 ib.), solo acredita el traspaso del actor a la dirección de salud ocupacional como médico nivel 30. iv) El Tribunal sí advirtió que las funciones ejercidas por los profesionales grado 21 conforme a la Decisión n.° 298 de 2011 «no coinciden con las que [señal] el actor haber ejercido desde su ingreso a laborar con la demandada y que detalla en libelo demandatorio», mientras que «sí sucede respecto de las asignadas al médico nivel 30, descritas en Resolución No. 528 del 25 de junio de 2007 y aportada por el demandante a folio 31 del plenario», es decir examinó las actividades que adelantó el peticionario sin que hallará prueba que desplegó las de la categoría por él pretendida, no siendo suficiente para comprobar esa circunstancia con señalar, que: Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 26 […] la propia Resolución n.° 1111 de noviembre 16 de 2007, no se identifica ni siquiera qué profesiones cobija, como si lo hace el mismo documento a folio 81 en el que se encuentra la denominación del cargo; pero, la identificación de funciones se establece en el documento en que describe las funciones esenciales en donde se encuentran puntos coincidentes.

Como tampoco por el hecho de que como lo afirma el petente, al dársele el trato de médico de división de salud ocupacional es «una evidencia clara de esa posición e identidad con los profesionales especializados». Ni mucho menos, porque a su juicio las funciones esenciales y generales establecidas en el «Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales del Nivel 30, con el del Nivel 21, contienen, en ambos, puntos de identidad relativos a la prevención y manejo de la Salud Ocupacional, pero, en el que esa coincidencia es determinante, aparece en el II. propósito principal» y que el juez de apelaciones se «orientó por las funciones generales certificadas por la propia entidad demandada, que, en realidad contienen la Resolución n.° 098 de 13 de mayo de 2011».

En el mismo sentido, no se evidencia prueba en el plenario de que la demandada le hubiese exigido al promotor del juicio ingresar a realizar una especialización como consecuencia del Acto Administrativo n.° 2346 de 2007 del Ministerio de la Protección Social (f.° 236 y ss del cuaderno principal), que dispuso que las valoraciones médicas ocupacionales debían adelantarse por especialistas en esa área.

Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo previo, conduce a que tales argumentos constituyen un alegato de instancia, porque no cumplen con la técnica que se exige para las discusiones que se plantean desde el punto de vista fáctico, esto es proponer un ejercicio dialéctico comparativo entre la concluido por el Tribunal, lo que objetivamente surge de un elemento de convicción en particular y la equivocada conclusión a la que arribó el operador judicial ya sea por su falta de valoración o por su desacertada estimación. Ello, porque el dislate fáctico endilgado al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la providencia tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: […] se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019) Además, para que se establezca «no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, si no como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece» (CSJ SL2618-2022), características que no ostentan los planteamientos atrás detallados.

Ahora, debe recordarse que el ad quem finalmente descartó las peticiones del actor, porque no existían Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 28 elementos de juicio que permitieran colegir que era titular del derecho a la nivelación salarial deprecada; carga que, le correspondía como lo ha enseñado esta Sala «pues quien pretenda la nivelación salarial debe demostrar puesto, jornada y condiciones de eficiencia semejantes» (CSJ SL4734- 2017), ya que «además de los criterios establecidos en los artículos 5° de la Ley 6° de 1945 y 143 del CST, que justifican las diferencias salariales, existen otros basados en razones objetivas que sustentan el trato diferente» (CSJ SL12814- 2016), como lo fue en este caso una jornada inferior a la máxima legal y el ejercicio de labores diferentes a las de los profesionales especializados grado 21 y armónicas con las dispuestas para los de nivel 30.

En otras palabras, el actor además de haber acreditado que cuenta con título profesional en medicina, un postgrado en salud ocupacional y para la fecha en que pasó a esa división tenía más de 36 meses de experiencia según lo ordenado en la Determinación n.° 111 de 2007 (f.° 250-253 del cuaderno principal) ha debido comprobar que efectivamente ejerció las funciones establecidas para esa categoría, lo que no logró, pues las afirmaciones en que sustenta ese supuesto de hecho no individualizan prueba alguna y tampoco señala la ubicación o foliatura en la que se encuentran, sin que corresponda a esta sede realizar una búsqueda exhaustiva en todo el elenco probatorio, como si se tuviesen las facultades de un juez de instancia para auscultar el plenario e identificar aquellos elementos que sirven de soporte a sus planteamientos, pues con ello se Radicación n.° 98525 SCLAJPT-10 V.00 29 estaría soslayando el carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, sin necesidad de mayores disquisiciones los ataques no salen avante.

Las costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S. A. ESP. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.900.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que CARLOS ARTURO BERNAL JARAMILLO le instauró a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S. A ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0CFD6CEF68A4D5A07D7904DB638D6E8DBEA49BB3597443ED9B5BFE24553BFE4A Documento generado en 2024-07-04