SL1621-2023 — Corte Suprema

SL1621-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error jurídico del tribunal al abordar el estudio de la ineficacia de la afiliación, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado de régimen pensional, distorsionando la tesis de la inversión de la carga de la prueba, para prácticamente ponerla en cabeza del reclamante, y al supeditar la ineficacia únicamente a la declaratoria por vía administrativa, excluyendo la judicial Tesis: «[...] es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Benítez Aguilera se trasladó a la AFP Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplía con su deber de información, dado que no es suficiente para acreditar ello, la firma impuesta en el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquel, hubiera permanecido en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos que le afirmaron durante las asesorías que además sostuvo fue grupal, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte que, aunque citó, interpretó de forma errada. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado sin necesidad de profundizar en las pruebas denunciadas y no hábiles en casación como son los testimonios e interrogatorios expuestos, pues evidenciado el error antes dicho, es suficiente lo expuesto para quebrar la decisión». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[...] el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado […] La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado […] Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Benítez Aguilera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar tal como se dijo en la súplica, afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado o no, la pensión». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 que incluso convocó el colegiado en su decisión, la corporación, precisó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión, declarar “la nulidad” de su traslado al RAIS soportada en la falta de información y el “engaño” al que se le sometió para migrar de un régimen a otro, y el juzgado, en la decisión censurada luego de explicar los efectos de la petición que corresponden es a la ineficacia del acto mismo, accedió a la totalidad de pretensiones bajo la última figura, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Porvenir SA de explicar de forma completa, clara y detallada a la usuaria, las características, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, tal como disponen las sentencias ya mencionadas. Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información precisa sobre lo ya expuesto, sin que sea de recibo el que ésta permaneció durante más de 20 años en el RAIS y que no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la evocada AFP, llevado a cabo el 3 de mayo de 1994, así como las que le suceden dentro del mismo régimen, tal como señaló el juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. [...] Así las cosas, las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS y comoquiera que resultan congruentes con lo expuesto las manifestaciones del sentenciador primigenio con el caso expuesto, se confirmará la decisión de primer grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual, ha de darse por cierto que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional, Colpensiones debe actualizar la información recibida por la administradora de fondo de pensiones Tesis: «[...] Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por las codemandadas como inicialmente se le impuso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles Tesis: «[...] frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, explicando que, a partir de la jurisprudencia de la Corte en sentencia “1213 de 1988, […] por regla general no se pueden ejercer los derechos mientras no sean exigibles”, y como, para 1994 la afiliada no tenía conocimiento de los perjuicios que le generaba su movilidad al RAIS y “menos” que tuviera la posibilidad de regresar al RPM lo cual solo ocurrió hasta el año 2016, tal como lo corroboró con el interrogatorio de parte surtido a aquella y sin contar con otro medio que permitiera evidenciar el conocimiento previo de dicha situación, carga que además indicó ser de la administradora, desechó dicha defensa al no haber transcurrido el evocado término, aspecto que resulta congruente con la postura de la Corte quien sin hesitación alguna, ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la Corte tiene el deber legal de considerar que el juez acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, en tanto no se desvirtúe la presunción de legalidad y acierto de la providencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que al plantear el tercer embate mediante la infracción directa se mencionan aspectos probatorios, dicha equivocación formal no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio a partir de lo expuesto en el conjunto de los presentados, atendiendo la preponderancia de los derechos sustanciales en discusión, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la mezcla de aspectos fácticos y jurídicos en una misma vía no impide el estudio del cargo, ello se supera analizando los argumentos de la vía por la que se orientó el ataque -flexibilización-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1621-2023 Radicación n.º 90295 Acta 023 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA TERESA BENÍTEZ AGUILERA contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

ANTECEDENTES María Teresa Benítez Aguilera, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 2 SA (Porvenir SA), a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (Protección SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), efectuada a través de AFP Porvenir SA, de manera que se tenga por válida la vinculación primigenia al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA y a la AFP Santander hoy Protección SA a «registrar en el sistema de información de los fondos privados que la afiliación […] estuvo viciada de nulidad» y que se proceda a autorizar su traslado con la totalidad de los aportes realizados de su cuenta de ahorro individual, para que Colpensiones acepte dicho acto y a su vez, la registre como su afiliada.

Lo anterior ante «el incumplimiento de deberes legales de información a la demandante, los cuales generaron un error de hecho que vició su consentimiento». El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 26 de septiembre de 1961, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 19 de septiembre de 1984 con el empleador Distrinovedades Ltda.; y, se trasladó a la AFP Porvenir SA en mayo de 1994, quien conociendo la densidad de semanas cotizadas, grupo familiar e IBC, no le desalentó para trasladarse ni le informó respecto de las consecuencias, ventajas y desventajas de la movilidad al Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 3 RAIS, como la disminución de más del 63% que tendría en su mesada pensional, la capitalización o la fecha de redención del bono pensional, que sería a los 60 años de edad.

Informó que, para mayo de 1994 contaba con 429 semanas y 9 años cotizados; que Porvenir SA le hizo pensar que lo más conveniente era el traslado al RAIS y se mantuvo con dicha administradora hasta julio de 2003 cuando se vinculó con la AFP Santander hoy AFP Protección SA, quien tampoco le advirtió o informó respecto de lo ya mencionado, permaneciendo en aquella hasta febrero de 2012 cuando se afilió a Colfondos SA, entidad en la que permanece activa.

Anotó que, el 16 de noviembre de 2016, solicitó la anulación de la afiliación en pensiones al RAIS, por vicio del consentimiento, en cada una de las entidades ya señaladas, así como que para la presentación de la demanda el 30 de marzo de 2017, contaba con 1572 semanas cotizadas. Las accionadas, al responder la demanda, se opusieron a las pretensiones propuestas.

Colpensiones aceptó, de los hechos, la fecha de nacimiento, el traslado que realizó al RAIS la recurrente y la petición que radicó deprecando la nulidad de este; aseguró que no le constaban los demás hechos y argumentó la imposibilidad de aceptar lo que ahora pretende, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la afiliada al RAIS, así como que le faltaban menos de 10 años para causar el Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 4 derecho a la pensión, incumpliendo los presupuestos de la CC SU-062-2010 y CC SU-130-2013.

A su vez, excepcionó las que denominó, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, carencia de causa para demandar, e inexistencia del derecho reclamado que se pretende. A su turno, la codemandada Porvenir SA., sobre los fundamentos fácticos, dijo que eran ciertos los relativos al traslado inicial del RPM al RAIS por intermedio suyo, la fecha de nacimiento y los aportes recibidos para los periodos de junio de 1994 a julio de 2003 y la radicación de la petición de nulidad, pero aseguró que los demás, no eran ciertos como tampoco lo era que no realizó la asesoría necesaria, habida cuenta de que en su momento le «informó los regímenes pensionales existentes, las diferencias entre ellos, características de cada uno, la forma de determinar el monto pensional», entre otros.

En su defensa invocó las excepciones de prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, así como la natural prevista en el Código Civil, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa. De igual manera, Protección SA al referirse al asunto afirmó que, al momento de la afiliación con su administradora, no se engañó a la actora como se aduce, dado que se le «entregó información objetiva a la demandante Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 5 sobre» los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas, todo lo cual, la llevó a la suscripción voluntaria del formulario respectivos.

Expresó que no le constaban los demás hechos relatados en la demanda, por versar sobre intervenciones de terceros. Así mismo, aclaró que la cotización efectuada con Protección SA se dio entre el 14 de julio de 2003 y el 22 de febrero de 2012 y edificó su defensa en los medios exceptivos que denominó, validez de la información al RAIS con Santander SA hoy Protección SA, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación e inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho.

Finalmente, Colfondos SA, dijo que no se evidenciaba engaño alguno al momento del traslado efectuado a su AFP, así como al de la condena por costas en su contra, por cuanto no presenta excepciones de mérito. Reconoció el nacimiento y edad del demandante, la solicitud de afiliación que aquel suscribió el 1 de abril de 2012 y la petición de nulidad de esta que allegó el 16 de noviembre de 2016, siendo cotizante afiliado a la fecha.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de enero de 2019, resolvió: 1. Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por la señora MARIA (SIC) TERESA BENITEZ (SIC) AGUILERA del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 6 Solidaridad contenida en el formulario No. 114515 de fecha 30 de mayo de 1994 tramitado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PORVENIR S.A. (SIC) y por ende la ineficacia de la afiliación realizada por la señora demandante a SANTANDER PENSIONES Y CESANTIAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. (SIC) contenida en el formulario No. 6326078 de fecha 14 de julio de 2003 y a COLFONDOS S.A. (SIC) PENSIONES Y CESANTIAS contenida en formulario de fecha 22 de febrero de 2012. 2.

ORDENA R a COLFONDOS S.A (SIC) PENSIONES Y CESANTIAS a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora MARIA (SIC) TERESA BENITEZ (SIC) AGUILERA dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES. 3.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora MARIA (SIC) TERESA BENITEZ (SIC) AGUILERA desde su afiliación de fecha 19 de septiembre de 1984. 4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. (SIC), a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A (SIC) y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS. 5.

Se condena en costas a los fondos demandados y a favor de la señora demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMLMV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones y el grado de consulta a su favor, mediante fallo del 4 de febrero de 2020, revocó la decisión Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 7 adoptada para en su lugar, absolver de las pretensiones a las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal corroboró que, i) la demandante para el 1 de abril de 1994 contaba con 33 años de edad; ii) cotizó para la evocada data al extinto ISS un total de 429 semanas; iii) que el 3 de mayo de 1994 se afilió al RAIS por intermedio de Porvenir SA; iv) el 14 de julio de 2003 se vinculó con el Fondo de Pensiones Santander SA e igualmente, v) el 2 de diciembre de 2012 se trasladó a Colfondos SA.

Centró su argumentación en determinar si «resulta procedente o no, declarar nulo o ineficaz el traslado de la aquí demandante María Teresa Benítez Aguilera del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad» así como consecuencialmente determinar la devolución o no de aportes por el fondo privado a Colpensiones.

Para resolver dicho problema jurídico, memoró los eventos en que la Corte, posibilitó el decreto de la nulidad del traslado entre regímenes pensionales y para ello, entre otras, resaltó lo expuesto frente a la responsabilidad profesional de los fondos de pensiones y el deber de información, las obligaciones establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y la naturaleza del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 8 De igual manera, recapituló que del interrogatorio de parte de la señora Benítez Aguilera se extrae que para el año 1994 cuando ella se encontraba trabajando, los asesores de Porvenir SA de manera colectiva realizaron una reunión en las que les «informaron las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad, entre las cuales la informaron que tendría una mejor pensión, que podría pensionarse anticipadamente y que el ISS no tenía la capacidad de pensionarla más adelante porque el Estado se encontraba mal económicamente», sin expresar alguna duda o pregunta al asesor, por lo que al contrario, firmó sin presiones el formulario.

Señaló que la jurisprudencia concibió la inversión de la carga de la prueba por las AFP ante la expectativa legítima o pertenecer el afiliado al régimen de transición, por lo que ello no se aplicaba al asunto, máxime cuando obran a folios 58 y 61 del expediente los formularios antes mencionados, con su respectiva aceptación. Resaltó que, la demandante no contó con una expectativa legítima para la fecha del traslado, al faltarle 24 años para alcanzar los 57 de edad, por lo que aunque se debía suministrar la información suficiente y completa por parte de la administradora de pensiones, «el afiliado no está exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos y teniéndose en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional».

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 9 Finalmente, indicó que, se ratificó el interés de aquella en permanecer en el RAIS al cambiar de administradora dentro del mismo régimen como consta en los formatos vistos a folios 58 a 61 del expediente, «donde se evidencia de manera clara que se afilió de manera libre espontánea y sin presiones». IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Colpensiones, que se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 1, 3, 4, 13, 33, 36, 114, 271 y 272 de la ley (SIC) 100 de 1993; artículos 2 y 9 de la Ley 797 de 2003; del numeral 1 del artículo 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; del artículo 12 del Decreto 720 Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1994; el artículo 11 del Decreto 692 de 1.994; los artículos 1 del Decreto 3800 de 2003; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1.994; los artículos 1502, 1508 a 1516, 1603, 1604 del Código Civil Colombiano; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 5, 48, 53 y 83 de la Constitución Politica (SIC) de Colombia; los artículos 164 y 167 del C.G.P.;

Circular 01 de 2004 proferida por la Superintendencia Financiera. Para tal efecto, denuncia como pruebas indebidamente apreciadas, el escrito de la demanda, la historia laboral de Colpensiones, de Colfondos, la del bono pensional, los formularios de afiliación de las distintas administradoras, así como su interrogatorio de parte. Igualmente, depreca la falta de apreciación del comunicado de prensa que reposa a folios 234 a 236 de la carpeta electrónica 90295 «CUADERNO JUZG-TRIBUNAL», de la hoja de vida del asesor comercial Jhon Jairo Vera y del interrogatorio de parte del representante legal de la AFP Porvenir SA.

Estas violaciones las atribuyó a los siguientes errores de hecho: 1. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad o ineficacia de la afiliación o traslado procede por poseer una expectativa legitima de derecho, un régimen de transición o un derecho consolidado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que solo es pertinente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que contaran (sic) con un derecho pensional consolidado. 3.

Considerar, sin ser cierto, que para aquellos afiliados que no contarán (sic) con una expectativa, un derecho consolidado, la omisión de las obligaciones de información por parte de la AFP no afecta la validez y eficacia del acto jurídico de traslado por no cercenar un derecho pensional que genera un daño irremediable al afiliado. Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 11 4.

Dar por demostrado sin estar probado, que la vinculación de la demandante a la AFP PORVENIR S.A. se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto (sic) para ello, bajo el argumento de que se le suministró toda la información que era pertinente en el momento de la afiliación a la demandante. 5. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante firmó voluntariamente, de manera expresa, libre y sin presiones, y con un consentimiento totalmente informado el formulario de afiliación de la AFP PORVENIR S.A. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación sin los elementos de juicio suficientes y sin un consentimiento totalmente informado, para la toma de una decisión tan trascendental para su futuro. 7. Dar por demostrado, sin estarlo que la afiliación de la demandante en mayo de 1994 al régimen de ahorro individual con solidaridad fue de manera libre, voluntaria y sin presiones, al malinterpretar el formulario de vinculación a la AFP PORVENIR S.A. y el interrogatorio de parte surtido por la actora. 8.

Considerar en contra de la evidencia, que para que el traslado de régimen pensional sea válido o eficaz basta solo con la firma de un formato con expresiones preimpresas. 9. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, de la supuesta libertad y la voluntariedad que se requiere para que el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad tenga plena validez y eficacia. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ratifico (sic) su decisión de permanecer afiliada al RAIS por vincularse a las AFP SANTANDER S.A., y AFP COLFONDOS S.A. 11. Considerar sin ser cierto que la demandante tenía la carga de probar o demostrar que el traslado de régimen pensional generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional. 12.

Dar por demostrado, sin estar probado, que a la demandante le informaron las ventajas del régimen de ahorro individual, entre ellas pensionarse anticipadamente. 13. Dar por demostrado, sin estar probado, que la demandante no se encontraba vinculada a ningun (sic) régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, por considerar que su afiliación al sistema general se presento (sic) solo hasta mayo de 1994.

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 12 En la sustentación del cargo, puntualiza cada uno de los errores antes mencionados e indica que de haber valorado correctamente las pruebas que fueron indebidamente apreciadas, la conclusión sería que el traslado del RPM al RAIS se efectuó sin precisarle las «consecuencias, características y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación al RAIS, sin explicarle las condiciones y requisitos que debía cumplir para acceder a alguna prestación, sin la elaboración de un estudio que analizara la conveniencia de la vinculación», y que accedió a ello por el «miedo de perder lo cotizado en el ISS».

Lo anterior, teniendo en cuenta las demás aseveraciones que le hicieron frente a la imposibilidad que en el RPM la administradora no podía cumplir con su mesada pensional. Acto seguido, transcribió todo su interrogatorio para enrostrar que «manifestó que no presentó dudas frente al diligenciamiento del formulario de vinculación, mas no sobre la supuesta asesoría que dio por prabada (sic) el Tribunal, adicional a esto la actora no confesó ni manifestó que se había trasladado de manera libre y voluntaria».

Asimismo, expone que, al contrario de lo concluido, de su declaración se desprende que se le brindó de forma general en una reunión grupal para 8 a 10 personas la poca información que recibió, con engaños respecto de los rendimientos a obtener y que solo hasta el 2016 tuvo una verdadera asesoría, cuando «se acercó a COLFONDOS S.A. a consultar sobre el estado de su situación pensional y esta entidad le hizo un análisis con sus datos y su información Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 13 personalizada, donde supo que su mesada pensional en el RAIS era el 63% inferior de la que le podría brindar el RPM».

Dice que la interpretación que se dio a lo que dijo fue sesgada, en el entendido que mediante las apreciaciones realizadas «pretende dar por demostrado que la expresión genérica del formulario de vinculación fue eficaz. Lo que viola totalmente el principio de realidad sobre las formas establecido en el articulo (sic) 53 de la Constitución Política», pues una cosa es lo registrado en la manifestación preimpresa del formulario y otra la que, en efecto, aconteció. Agrega que aunque la prueba testimonial no es hábil en casación, puede ser analizada en instancia y comoquiera que ante el yerro cometido por el sentenciador ha de casarse la decisión, debe tenerse en cuenta que «el señor Luis Antonio Urrea Romero, quien estuvo presente a la firma del formulario de vinculación de la demandante dio fe de que en el momento del traslado de régimen pensional, no existió información clara, suficiente y comprensible, ni le manifestaron a la actora las implicaciones de la decisión que tomaba», por lo que además, ante lo expuesto en el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir SA, se tiene que dicha administradora no analizó la situación particular de la demandante ni sus documentos, por lo que «no pudo transmitir información de ninguna especie», y para el efecto, transcribe totalmente dicha declaración. Refiere que, conforme al comunicado de prensa obrante en las diligencias, nunca se le remitió comunicación alguna Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 14 en la que se le informara la posibilidad de regresar al RPM antes de alcanzar la edad pensional, aunque tampoco ello consolidara el que en su momento recibió la explicación que reclama.

Señala que de la hoja de vida del asesor comercial Jhon Jairo Vera se acreditaba la falta de idoneidad de este en materia de seguridad social para prestar la información suficiente y clara en aras de que los usuarios tomaran la decisión que más le conviniera y que, de las historias laborales de las distintas administradoras no se desprende que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, estaba sin vinculación a algún régimen pues claro está que desde el 19 de septiembre de 1984 al 27 de junio de 1993 ya pertenecía al RPM administrado por el ISS.

Finalmente, reitera el deber de asesorar, que no se cumplieron todos los protocolos necesarios para ello; que las negaciones indefinidas invierten la carga de la prueba para quedar en cabeza del fondo y que la sola suscripción del consentimiento informado, resulta exiguo para acreditar las obligaciones que frente a los afiliados tienen las administradoras para declarar una suficiente ilustración. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 36, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1509, 1510, 1515, y Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 15 1604 del Código Civil Colombiano y 167 del Código General del Proceso.

Censura que el colegiado acudió en su decisión a jurisprudencia de la Corte en la que se ha señalado que ante «la falta de información completa, comprensible, clara y precisa por parte de una administradora de pensiones puede configurar un engaño que genera la anulación del traslado, no obstante, resalta que en mencionada línea jurisprudencial es importante las condiciones y cada una de las expectativas pensionales de los demandantes», y por tanto, erradamente dice que la afiliada no era favorecida con ello, pues alcanzó para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 «33 años y 429 semanas de cotización», sin generar con la negativa de declarar la ineficacia del traslado, algún perjuicio frente al derecho pensional, cuando el origen de dicha ineficacia o de la nulidad se derivan es de la falta del consentimiento informado sin importar su calidad.

Expresa que la «interpretación correcta y que ha enseñado la Corte Suprema de Justicia a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, el 167 del Código General del Proceso, 1502, 1509, 1510 y 1604 del Código Civil conforme el precedente proferido por la H. Corte Suprema de Justicia, contrario a lo esbozado por el Tribunal Superior de Bogotá», radica en la protección a todos los afiliados al Sistema General de Pensiones, quienes tienen derecho a recibir una información, clara, comprensible y veraz con la cual puedan decidir a qué régimen pertenecer y por tanto, en los términos del evocado artículo 167 CGP como del 1604 CC, recae en las Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 16 administradoras el deber de probar la diligencia debida en sus negocios.

De igual manera, uno a uno de los preceptos transgredidos los desarrolla bajo la figura de la interpretación errada que de los mismos dio el colegiado y en general, expresa que al errar en el entendimiento de dicho marco normativo y dar por acreditado el deber de asesoría con los usuarios a partir de los formularios preimpresos, no invirtió la carga de la prueba como correspondía y dejó de confirmar como correspondía, la decisión de primera instancia. VIII.

TERCER CARGO Embiste el fallo por la vía directa en la modalidad de infracción directa del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 12 del Decreto 720 de 1994, 1, 3, 4, 11, 90, 91, y 272 de la Ley 100 de 1993; 1604 del Código Civil Colombiano; 167 del Código General del Proceso y, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Enrostra el deber del Colegiado en la verificación del cumplimiento de las obligaciones de entregar la información, clara, oportuna, concreta y suficiente por parte de las administradoras del RAIS, así como reitera lo expuesto en los cargos anteriores frente a dicho aspecto, para finalmente sostener que, de no dar por acreditada la satisfacción de ello, la consecuencia inmediata es dejar sin efecto el acto jurídico Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 17 o traslado pensional, pues «no se dará aplicación al Sistema Integral de Seguridad Social cuando se menoscaben los derechos fundamentales del trabajador o afiliado», lo que aduce se presenta en el asunto pues de haber tenido en cuenta la normatividad denunciada, «el juzgador de segunda instancia, la decisión que hubiera tomado estaría orientada a la confirmación del fallo de primera instancia».

IX. RÉPLICA Colpensiones de forma general se pronuncia sobre los ataques y afirma que no existe duda en la voluntad que tuvo la recurrente en trasladarse del RPM y permanecer dentro del RAIS, cuando además de suscribir el formulario de afiliación con la prementada cláusula de aceptación, no acredita lo contrario y comoquiera que al gozar de capacidad para decidir, efectuó movilidad horizontal en el régimen al que pertenece sin manifestar algún desconocimiento o falta de información que le llevara a dudar respecto del referido acto, lo que hace que se ratifique su deseo de permanecer allí. Arguye que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la afiliada no cumplía los requisitos necesarios para ser beneficiaria del régimen de transición que permitiera a su vez la inversión de la carga de la prueba y al contrario, se cumplió con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y no se hizo uso de lo previsto en el literal a) del 13 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por la Ley 797 de 2003, lo que hace que el acto inicial de traslado se encuentre ajustado a las condiciones legales pertinentes.

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 18 Aunado a ello, indica que el argumento de la falta de información por parte de las administradoras pensionales no es de recibo, pues la vinculación según lo expuesto en los formularios fue sin presión alguna, de forma voluntaria y conforme a las normas vigentes para el momento de cada suscripción, dado que incluso al pretender la ineficacia del acto con obligaciones y soportes no previstos para dichas datas como lo eran las proyecciones que ahora reclama, además de no ser razonables tampoco se ajustan a la realidad, «puesto que cualquier proyección es incierta y aventurada, teniendo en cuenta que el valor ahorrado y por tanto la mesada pensional, dependen de varios factores como la rentabilidad con la administración del ahorro, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr[…]».

Finalmente, en cuanto al argumento del vicio del consentimiento por error, dice que este carece de fundamento comoquiera que, la afiliada no fue «presionada ni engañada al momento de realizar los traslados, no hubo fuerza o dolo para que los realizara», de lo que se da cuenta en los formularios, ni tampoco se presenta lo expuesto en la sentencia CC C993-2006, por lo que reflejado el actuar de aquella en el tiempo relacionado con su permanencia en el RAIS, tuvo «(20) años, desde su primer traslado, pudiendo haber optado por cambiar de régimen para afiliarse al RPM», lo que no efectuó, siendo corresponsable en el negocio jurídico bilateral.

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 19 X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 20 contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que al plantear el tercer embate mediante la infracción directa se mencionan aspectos probatorios, dicha equivocación formal no tiene la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que el libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio a partir de lo expuesto en el conjunto de los presentados, atendiendo la preponderancia de los derechos sustanciales en discusión, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.

El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS del accionante, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: i) María Teresa Benítez nació el 26 de septiembre de 1961, ii) cotizó desde el 19 de septiembre de 1984 al extinto Instituto de Seguros Sociales; iii) se trasladó al RAIS mediante la afiliación a la AFP hoy Porvenir SA el 3 de mayo de 1994 cuando alcanzó 429 semanas, iv) que, el 14 de julio de 2003 se afilió al Fondo de Pensiones Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 21 Santander hoy Protección SA y que, v) el 2 de diciembre de 2012 se movilizó hacia Colfondos SA donde permanece.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 22 el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 23 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 24 la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 25 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Benítez Aguilera. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar tal como se dijo en la súplica, afecta directamente la validez Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 26 del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado o no, la pensión. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989 que incluso convocó el colegiado en su decisión, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 27 artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 28 En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Benítez Aguilera se trasladó a la AFP Porvenir SA sin que esta entidad hubiera logrado demostrar que, en ese momento, cumplía con su deber de información, dado que no es suficiente para acreditar ello, la firma impuesta en el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquel, hubiera permanecido en el RAIS por más de 20 años sin verificar los hechos que le afirmaron durante las asesorías que además sostuvo fue grupal, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RPM luego de su vinculación con la pasiva o de la expedición del Decreto 3800 de 2003.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte que, aunque citó, interpretó de forma errada. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado sin necesidad de profundizar en las pruebas denunciadas y no hábiles en casación como son los testimonios e interrogatorios expuestos, pues evidenciado el error antes dicho, es suficiente lo expuesto para quebrar la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad.

Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 29 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión, declarar «la nulidad» de su traslado al RAIS soportada en la falta de información y el «engaño» al que se le sometió para migrar de un régimen a otro, y el juzgado, en la decisión censurada luego de explicar los efectos de la petición que corresponden es a la ineficacia del acto mismo, accedió a la totalidad de pretensiones bajo la última figura, en razón a que, se vio transgredido el deber que le competía a Porvenir SA de explicar de forma completa, clara y detallada a la usuaria, las características, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, tal como disponen las sentencias ya mencionadas.

Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información precisa sobre lo ya expuesto, sin que sea de recibo el que ésta permaneció durante más de 20 años en el RAIS y que no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la evocada AFP, llevado a cabo el 3 de mayo de 1994, así como las que le suceden dentro del mismo régimen, tal como señaló el juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 30 demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, explicando que, a partir de la jurisprudencia de la Corte en sentencia «1213 de 1988, […] por regla general no se pueden ejercer los derechos mientras no sean exigibles», y como, para 1994 la afiliada no tenía conocimiento de los perjuicios que le generaba su movilidad al RAIS y «menos» que tuviera la posibilidad de regresar al RPM lo cual solo ocurrió hasta el año 2016, tal como lo corroboró con el interrogatorio de parte surtido a aquella y sin contar con otro medio que permitiera evidenciar el conocimiento previo de dicha situación, carga que además indicó ser de la administradora, desechó dicha defensa al no haber transcurrido el evocado término, aspecto que resulta congruente con la postura de la Corte quien sin hesitación alguna, ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos. Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 31 Así las cosas, las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS y comoquiera que resultan congruentes con lo expuesto las manifestaciones del sentenciador primigenio con el caso expuesto, se confirmará la decisión de primer grado.

En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por las codemandadas como inicialmente se le impuso. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, estarán a cargo de ambas demandadas condenadas y a favor de la demandante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de febrero de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA TERESA BENÍTEZ AGUILERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS y la Radicación n.º 90295 SCLAJPT-10 V.00 32 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el 15 de enero de 2019.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1621-2023 Radicación n.º 90295 ACTA n.º 23 Demandante: María Teresa Benítez Aguilera.

Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, Sociedad Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro el voto. En primer lugar, la Sala hace un ejercicio de ponderación entre las deficiencias técnicas señaladas y los derechos constitucionales, sin embargo no se desarrolla este argumento, ni los derechos que se están haciendo prevalecer; máxime cuando se menciona el acceso a la seguridad social, que se logra en cualquiera de los dos regímenes pensionales.

En este sentido, bastaría con flexibilizar el recurso, como lo ha aplicado la Sala en otras ocasiones o justificar por qué los errores técnicos no tienen la envergadura para dar al 2 traste con el recurso extraordinario, pues en este caso es posible entender la intención de la demanda, a pesar de la mixtura de las vías en los cargos. Ahora bien, a pesar de aplicar el precedente de la Corte en este sentido, a mi juicio, acudir a él de manera general, sin evaluar los detalles de cada caso en particular, desdibuja su razón de ser y afecta al funcionamiento y financiación del Sistema General de Pensiones.

En este sentido, es necesario recordar que la sentencia CSJ SL 9 septiembre 2008, radicación 31989 dio inicio a la línea jurisprudencial para resolver las discusiones alrededor de los casos de la ineficacia del traslado. Además de las consideraciones hechas por la Corte en su momento, vale la pena traer a colación que el escenario judicial que se planteó se refirió al caso de un afiliado que en 1996 cumplió la edad de 55 años y 20 de servicios, en tanto que el traslado de régimen lo hizo en abril de 1998, es decir, este se produjo habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensión según la Ley 33 de 1985.

Ello explica que para la Corte, […] falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa, pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de edad, y que de todas manera la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60 años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o 3 más años de trabajo, redimible a los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.

Así, la conclusión de la Corporación fue que la información que brindó la administradora: […] fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado, con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo este su deber.

A partir de allí, desarrolla los deberes y obligaciones de los fondos privados de pensiones y los efectos de la declaratoria de la nulidad de la vinculación pensional. Y es claro que desde los inicios del Sistema, estas tienen la responsabilidad de información con los posibles y actuales afiliados pues se trata de una decisión trascendental que puede afectar su estatus económico futuro.

Sin embargo, ello no releva de todo cuidado y actuación diligente de quien está construyendo su pensión, en el sentido que debe tener comportamientos que evidencien que es una determinación importante. Posteriormente, en la decisión CSJ SL12136-2014, en un caso en que el afiliado perdió el régimen de transición porque se dio un cambio de régimen pensional, la Corte concluyó que: 4 […] es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen a otro.

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

Y finaliza afirmando que la información que deben dar las entidades no se refieren solo a los beneficios del régimen, sino también al monto de la pensión, la diferencia en el pago de los aportes y sobretodo a «[…] las implicaciones y conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación». Nótese la particularidad de los casos que dieron lugar a la posición de la Corporación, en el primero había un derecho adquirido y en el segundo se trataba de una persona que perdió el régimen de transición. Además, se referían a traslados que ocurrieron en 1996 e inicios del 2000, respectivamente.

No es posible desconocer que la Sala ha insistido en que no importa si hay o no un régimen de transición en juego, pues lo que se cuestiona es la falta de información en el momento del traslado por parte de la entidad pensional. De 5 manera que si bien es cierto en la construcción del precedente las particularidades de los casos señalados no incide en el conclusión, a mi juicio estas sí deben considerarse pues la respuesta judicial es para casos i. en los que hubo un traslado y ii. no se conocían realmente las implicaciones de ello.

Así, no creo que este precedente judicial se deba aplicar a los casos en los que por ejemplo no hubo un traslado, sino solo una afiliación a una administradora individual o aquellos en que la persona nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ISS y su vinculación al Régimen de Ahorro Individual se entiende como una inicial. He insistido en previas aclaraciones de voto, que no es la misma circunstancia la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, que no se conocían sus efectos futuros, a la de quienes lo hicieron en el año 2000, una década después o incluso recientemente, cuando hay una realidad distinta frente al desarrollo del Régimen de Ahorro Individual.

No es posible desconocer que el Sistema General de Pensiones es complejo, tiene un exceso normativo, requiere no solo de conocimientos jurídicos sino también de otra índole, lo que hace claramente que sea muy difícil conocerlo para la población en general. Pero no por ello se debe 6 desconocer que debe existir un interés en conocer los efectos de la decisión que cada uno de nosotros toma respecto de muchos aspectos de la vida personal, social y económica de cualquier adulto.

Posteriormente en la decisión CSJ SJ19447-2017, la Corte desarrolla con más detalles el deber de información, concluyendo que el consentimiento en el formulario de afiliación es insuficiente para definir que se dio de manera adecuada. Y es cierto que la firma como tal no acredita el cumplimiento de la obligación de la entidad ni permite suponer que la persona conoció los efectos de su decisión, sin embargo, a mi juicio, además de este formato, es necesario evaluar las condiciones particulares del caso en objeto de análisis.

Además de la fecha de suscripción, hay otros elementos que pueden marcar la diferencia entre una decisión y otra. Por ejemplo si esa persona estuvo o no afiliado previamente al Instituto de Seguros Sociales, si la discusión de la ineficacia del traslado se produjo por unos hechos de múltiple afiliación, entre otros. La Corte, en sentencia CSJ SL1452-2019 establece unas reglas y diferenciaciones sobre el deber de información exigible a las administradoras empezando i. por una necesaria y transparente, ii. a la que le siguió un deber de asesoría y buen consejo, iii. para finalizar en una doble instrucción por cada uno de los regímenes pensionales.

Y si 7 bien es cierto la diferenciación se da en función de las normas vigentes y aplicables a cada caso, su aplicación deja de lado las especificidades. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta más conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

De manera que aplicar la idea constante de declarar la ineficacia del traslado parte del supuesto que solo el primero ofrece garantías reales sobre el segundo cuando ello es una premisa cuestionable. Es más, la figura no se detiene a hacer consideraciones con enfoque de género en el sentido que las determinaciones pueden variar según si la persona afiliada es un hombre o una mujer pues datos como la negociación del bono pensional o la edad de pensión en uno u otro régimen puede ser trascendental, puede ser la información más importante y no es lo que se analiza.

La multiplicidad de causas judiciales ha hecho que los casos objeto de análisis se hayan ido ampliando. Así, los hechos caso tipo se daban ante un traslado del Régimen de Prima Media administrado por el ISS al de Ahorro Individual, sin embargo han ido variando añadiendo grandes diferencias 8 o pequeñas sutilezas que pueden definir la necesidad de soluciones distintas.

Por ejemplo, las personas que estuvieron afiliadas a una caja de previsión social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no puede entenderse que hacían parte del Régimen de Prima Media. Lo anterior, teniendo en cuenta que este último solo surgió a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al igual que el de Ahorro Individual.

En consecuencia, dicha suposición desconoce las reglas de la selección inicial y, más grave aún, el momento en que las personas podían hacerlo. El hecho de automatizar la discusión de los traslados deriva en que se omitan situaciones concretas en las que las personas, por lo general servidores públicos, arribaron al Régimen de Ahorro Individual a partir de una sección primera habilitada por la expedición de la Ley 100 de 1993 y no propiamente por un traslado.

No debe perderse de vista que, disposiciones legales como los decretos 692 de 1994 y 1068 de 1995, regularon lo concerniente a la afiliación inicial y traslado de los servidores públicos de orden nacional y territorial, a cualquiera de los dos regímenes pensionales coexistentes dentro del Sistema General de Pensiones. No obstante, estas han sido excluidas del debate pues se ha llegado a la presunción de que toda administradora de fondos de pensiones diferente a las privadas, hace parte del 9 Régimen de Prima Media.

Se insiste, lo que define la afiliación y, por ende, el traslado entre regímenes, son las condiciones de modo y tiempo en que la persona hizo su elección y no solo la naturaleza jurídica del fondo de pensiones. Esto ha generado que Colpensiones se encuentre recibiendo afiliados y asumiendo pensiones de personas que nunca estuvieron allí vinculadas.

Recientemente, la Corte tuvo la oportunidad de definir la situación de los traslados desde Cajanal al Régimen de Ahorro Individual y la obligación de Colpensiones de recibirlos una vez declara la ineficacia. Sin embargo, esta situación no ha sido resuelta respecto de aquellos que estaban en una caja de previsión social territorial, a pesar de que están liquidadas y los fondos territoriales de pensiones asumieron muchas de las obligaciones a su cargo.

Ahora bien, en lo concerniente al cambio entre distintas administradoras de pensiones, evidencia, a mi juicio, un contexto diferente de quien lo ha hecho por una sola vez. Situaciones en las que hay dos, tres o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen, lo que implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho en una oportunidad.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente han hecho las personas afiliadas. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 10 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro 11 individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.

Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de 12 pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). No se trata de subsanar la falta de información y asesoría que se produjo en el momento del traslado.

Por el contrario, lo que se pretende es convalidar la intención y, principalmente, las decisiones que conscientemente tomó el o la afiliada en el marco de la consolidación de su derecho pensional. No me parece que, en materia de seguridad social, se haya generado una línea de criterio tendiente a garantizar los hechos sobre las formalidades, pero en el caso de las ineficacias del traslado, se legitimen sucesos como cambiarse voluntariamente más de dos veces dentro del Régimen de Ahorro Individual y, simultáneamente, alegar un desconocimiento de las incidencias que esto traía para la consolidación de su derecho.

Conforme lo anterior, la teoría de los actos de relacionamiento que fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, constituye una manera viable de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. 13 A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Vale la pena preguntarse por el rasero de análisis de quienes alegan la falta de información pero en el momento en que solicitan la ineficacia sí fueron diligentes. En el caso en particular, la señora Benítez Aguilera, si bien es cierto se trasladó al Régimen de Ahorro Individual en 1994 y podría estar amparada por la desarrollada figura de la ineficacia, no puede desconocerse que después transitó por dos administradoras de pensiones, una de las cuales fue sustituida por otra, lo que debe generar una mirada particular frente al requisito de la información que debía brindar la entidad.

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido en que si bien es cierto se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, a mi juicio, este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las solicitudes de ineficacia de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad. 14 Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA