SL1620-2022 — Corte Suprema

SL1620-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2555 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «Pero como si lo anterior fuera poco esta Sala también de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando se tenga la intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de manera que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que no se configuraba una lesión injustificada en el derecho pensional del actor puesto que “el demandante realizó tres traslados dentro del mismo RAIS”, y “conocía de la posibilidad de traslado de fondos”, pues lo cierto es que, el consentimiento debidamente informado que se exige para que el acto jurídico aquí analizado sea eficaz, no puede inferirse de esa mera situación, por lo que si el demandante no conoció la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado no podía producir efectos. En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021. El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras). […] Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por el hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el juez plural que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”. Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «Por último y en cuanto a la afirmación del Tribunal relativa a que, en el presente asunto no advertía que hubiese existido un vicio en el consentimiento resulta pertinente memorar que la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021). Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: “(…) existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC”. Y, en esa misma perspectiva se dijo que: “(…) la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento “consentimiento” buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado”. En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen -no puede considerase satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo- Tesis: «Pues bien, en el caso bajo estudio se tiene que Protección S.A., allegó con la contestación de la demanda, las siguientes pruebas: “Interrogatorio de parte. 1. Formulario de afiliación a DAVIVIR S.A. 2. Carta emitida por el señor Luis Guillermo Maldonado a “Manufacturas de Cemento”. 3. Constancia de traslado de aportes a Porvenir. 4. Consulta SIAFP, en 1 folio”. Así las cosas, analizado el material probatorio, no encuentra la Sala que Davivir S.A. hoy Protección S.A., haya cumplido con el deber de brindar una asesoría que ofreciera la información integral al demandante sobre las ventajas, desventajas y consecuencias que sobre su pensión tendría el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en otras palabras, una asesoría que le otorgara los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad o viceversa, en síntesis dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información. Ahora, no sobra recordar, que no resulta suficiente que el fondo de pensiones alegue que el afiliado efectuó una manifestación libre y voluntaria para que se realizara el traslado, pues si la persona desconoce los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales puede tener dicha decisión, no puede considerase satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional sufra una “lesión injustificada” en su derecho pensional, como tampoco que fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario tal y como lo advierte la censura, se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021,CSJ3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL5680-2021, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que como el promotor del proceso no era titular del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “ para la fecha de traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponerle de presente y como consecuencia la información suministrada no podía ser distinta la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «De manera que, se revocará la sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Treinta y dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá D.C, que absolvió a las convocadas al proceso de todas las pretensiones de la demanda, para su lugar, declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por el demandante, y en consecuencia, se ordenará a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En ese mismo sentido Protección S.A. y Old Mutual S.A., deberán trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación del demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «También consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado, lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte del demandante de los diferentes formularios de afiliación y de los traslados entre varias administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, planteamientos que igualmente resultan equivocados puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y de funcionamiento del RAIS. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. En efecto los formularios de afiliación a Davivir S.A (fl.21), a Colpatria (fl.22), a Skandia (fl.23) y a Porvenir S.A (fl.24) sólo contienen datos básicos y generales del afiliado y, si bien tales documentos contienen una declaración de voluntad suscrita por el demandante, lo cierto es que, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo. Adicionalmente, debe memorarse que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo que no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre y debidamente informada, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la eficacia del traslado de régimen pensional, la prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo, por lo que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En razón a todo lo expuesto, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, pues esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1620-2022 Radicación n.° 87833 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 2 Luis Guillermo Maldonado Fischer demandó a las referidas administradoras de pensiones para que a través de un proceso ordinario laboral, se declarara la nulidad de la afiliación efectuada el 18 de julio de 1994 a Porvenir S.A., así como las efectuadas a los demás fondos de pensiones privados convocados al proceso y que, en consecuencia se «retrotraigan las cosas a su estado anterior» ordenándosele a Colpensiones a tener como afiliado al promotor del proceso sin solución de continuidad; además que, se le imponga el pago de intereses moratorios «por la demora injustificada en la no autorización del traslado» a partir del 18 de julio de 1994 y, hasta que se verifique la devolución de los aportes por él efectuados en el RAIS; que las sumas adeudadas se reconozcan debidamente actualizadas; que a todas las llamadas a juicio se les condene a las costas procesales y que, se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita del juez.

Para soportar sus pedimentos el demandante afirmó que, entre el 1º de febrero de 1980 y el 31 de julio de 1994, efectuó aportes al régimen de prima media con prestación definida alcanzando un total de 5120 días cotizados; que a mediados de 1994 asesores de a AFP Davivir S.A., motivaron su traslado al RAIS tras «un acoso sistemático, ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de pensionarse » puesto que, le manifestaron que «podría llegar a obtener (…) una mesada pensional superior a la que podría llegar a obtener con el [ISS], en un tiempo mucho menor sin interferir con el monto de la mesada pensional la cual sería Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 3 mayor, la devolución de su dinero si quería pensionarse antes y, que el Estado iba a acabar con el Seguro Social por lo tanto era riesgoso seguir en él ya que podría perder su pensión »; que nunca se le indicó que «el hecho de trasladarse le generaría la pérdida de los beneficios que le ofrece el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues bajo éste régimen pensional obtendría una mesada pensional mayor acorde con su nivel de vida».

Informó que, Protección S.A., «asumió la AFP Davivir» y es quien tiene la carga de demostrar que la información suministrada al momento del traslado fue «pertinente, veraz, oportuna y suficiente», que la afiliación a Davivir S.A., se concretó el 18 de julio de 1994, donde realizó aportes desde el 1º de agosto de 1994 hasta el 30 de octubre de 1999, alcanzando un total de 1555 días; que posteriormente se trasladó a Porvenir S.A., efectuando cotizaciones entre el 1º de noviembre de 1999 y el 31 de marzo de 2002, es decir, 870 días; que el 22 de marzo de 2002, se vinculó a Skandia S.A., entidad en la que hizo aportes entre el 1º de abril de 2002 y el 31 de mayo de 2009, lo que equivale a 2610 días; que retornó a Porvenir S.A el 10 de mayo de 2009, AFP en la que aportó desde el 1 de junio de 2009 hasta el 31 de mayo de 2017, esto es 3491 días; que «proyectadas las semanas cotizadas al cumplimiento de la edad (…) arroja un total de 673 días» por lo que «sumadas las semanas cotizadas y proyectadas, arroja un total de 13646 días equivalente a 1949 semanas».

Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 4 Anotó que nació el 2 de abril de 1957, por lo que arribó a los 62 años de edad el mismo día y mes de 2019; que Porvenir S.A., le realizó una proyección de su mesada pensional con lo que se le indicó que esta estaría entre $4.784.300 y $4.920.300, mientras que, si hubiera adquirido su derecho pensional bajo los parámetros del Régimen de Prima Media con Prestación Definida el valor de su prestación sería de $9.177.850; que presentó derecho de petición ante Colpensiones el 17 de julio de 2017, en virtud del cual solicitó la declaratoria de la nulidad del traslado a la AFP Davivir y los posteriores pero que, hasta la fecha de presentación de la demanda la entidad no se había pronunciado (Fls.3-17).

Colpensiones se opuso a todo lo pretendido en el escrito genitor; en lo que tiene que ver con los hechos aducidos en la demanda, dijo que la mayoría no le constaban por tratarse de actos propios entre terceros; aceptó como ciertos los relativos al periodo que cotizó el demandante al régimen de prima media con prestación definida y la presentación del derecho de petición frente a lo cual advirtió que se le dio respuesta el 17 de julio de 2017.

Propuso como medios de defensa los que denominó: validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica. (Fls.81-90). Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda; respecto a los hechos en ella expuestos señaló que no le constaban la mayoría por ser situaciones fácticas Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 5 ajenas a la entidad; aceptó que el demandante se afilió a la AFP, pero precisó que lo fue el 5 de mayo de 1999; que de la historia laboral emitida por el fondo no se encontraba «información concerniente a los periodos cotizados expresados en días», por lo que desconocía cómo fue que el demandante arribó a esa conclusión; que hasta la fecha de contestación del escrito genitor no se había presentado ninguna solicitud de reclamación pensional de forma que era «imposible determinar si cuenta o no con los requisitos establecidos por el [RAIS] para una pensión de vejez o cualquier otro beneficio que pueda causarse a su favor, y de tener derecho a este establecer a cuánto ascendería el valor mensual del mismo (…) que lo único que se le ha entregado es una mera simulación, basado en un cálculo provisional y en ningún caso debe entenderse como una situación jurídica concreta y definitiva»; alegó como medios de defensa los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, la innominada y debida asesoría del fondo (fls.118-127).

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a todo lo pedido por el demandante; en relación con los hechos en que se sustentaron los pedimentos dijo que no le constaban la mayoría pues se trataban de circunstancias en las que no había participado la entidad; precisó que la afiliación a la AFP se hizo efectiva el 1º de mayo de 2002, y que permaneció vigente hasta el 30 de abril de 2009; aceptó la data de nacimiento del actor, así como que el 2 de abril de 2019, arribó a los 62 años; en su Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 6 defesa propuso las excepciones de fondo de prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación (Fls.153- 176).

Protección S.A., igualmente se opuso a todo lo pretendido en la demanda; frente a los hechos afirmados en ella señaló que, no le constaban la mayoría por ser situaciones ajenas a la entidad; aclaró que el accionante al momento de trasladarse manifestó «su ánimo de pertenecer al fondo de pensiones» de manera expresa; que la estructura y las condiciones de cada sistema pensional se encontraban reguladas en la Ley 100 de 1993, por lo que no resultaba aceptable que sólo hasta ahora el promotor del proceso alegara haber sido engañado al momento en que tomó tal determinación, pues de lo contario sería considerar que «el desconocimiento de la ley tiene capacidad suficiente para generar un vicio en el consentimiento »; que en todo caso fue hasta el expedición del Decreto 2555 de 2010 que surgió la obligación para las administradores de pensiones de «asesoría e información tanto para su afiliados como para el público en general»; pero que además, el actor a lo largo de su vinculación al RAIS «ha demostrado la intensión inequívoca de pertenecer a este régimen (…)» y, aceptó que aquel se cambió de sistema pensional el 18 de julio de 1994.

Propuso en su defensa las excepciones de mérito de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (Fls.192-210). Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Oralidad declaró probadas las excepciones de «validez de afiliación al régimen individual formulada por Colpensiones, inexistencia de vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones formulada por PORVENIR S.A., y cobro de lo no debido por falta de causa e inexistencia de la obligación formuladas por Old Mutual Y Protección S.A. (…) », absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en su contra, impuso las costas a cargo del promotor del proceso y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser apelada (Cd., fl.238).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, mediante fallo dictado el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), confirmó la sentencia dictada en primer grado y, no impuso costas para esa instancia (Cd., fl.48).

En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación el Tribunal señaló que, para resolver el conflicto suscitado era necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993, normativas que además de establecer las características del sistema general de pensiones disponían que la selección de Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 8 cualquiera de los regímenes pensionales debía ser libre y voluntaria, para lo cual el afiliado debía manifestar «por escrito su elección al momento de la vinculación de traslado, lo que implica a su vez la aceptación de las condiciones propias de este»; que ante la trasgresión del «derecho de libertad de elección de régimen» se activaba la protección prevista por el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la que implicaba «además de la imposición de multas por las autoridades administrativas, el que dicha afiliación sea ineficaz».

Memoró el Tribunal que, la responsabilidad que tienen las administradoras de pensiones se ubicaba en « el campo de la responsabilidad profesional» lo que implicaba que dichas entidades estaban «obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes, lo que le impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo entre las que se encuentra (…) la de la debida información que debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible para tomar la decisión de la elección del régimen pensional pueden obrar en tal sentido puede llegar afectar el derecho irrenunciable de la seguridad social (…)»; que además al ser las AFPs entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, según el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 «deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, obligación que se mantuvo con la modificación Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 9 introducida por el artículo 23 de la Ley 795 de 2003, igualmente con la Ley 1328 de 2009».

Trajo a colación las sentencias CSJ SL 4964-2019 y CSJ SL037 de 2019, acerca de las reglas desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado para luego aducir que se consideraba lo siguiente: la ineficacia del traslado operara en aquellos eventos en que la decisión de traslado no se adoptó de manera libre y voluntaria, esto ante la omisión del fondo de pensiones de brindar la información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas que acarrea, en todo caso, causando con ello -internos de la Corte- lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, evento en el cual le corresponde a la AFP la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones, específicamente el de la información. En ese sentido y, pasando a analizar el caso bajo estudio el juez plural resaltó que para la fecha del traslado no se generó una lesión injustificada, en tanto: (…) a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, el actor contaba con 36 años de edad (…) y, por ende además, no acreditaba la densidad de semanas requeridas (…) es así que no tenía la demandada la obligación de informar respecto a las consecuencias del traslado respecto al régimen de transición. De igual manera, el momento del traslado de régimen pensional- 18 de julio del 94- (…) el actor contaba con 37 años de edad es decir le hacían falta 23 años y casi 400 semanas de cotización, de suerte que no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y, como consecuencia no puede decirse que este le fuera restringido.

Advirtió que, si bien la información brindada a los afiliados que no eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «debe ser clara completa y suficiente, para la fecha de traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponerle de presente y como consecuencia la Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 10 información suministrada no podía ser distinta la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, como en efecto se hizo», motivo por el cual el juez colegiado señaló que, no se evidenciaba «el incumplimiento de la obligación de suministrar información respecto del cambio de régimen pensional, máxime cuando en el formulario de afiliación visible a folio 211 del paginar se dejó consignado que su traslado se hizo de manera libre y espontánea y sin presiones sin que se acredite que existe un perjuicio o lesión en su pensión que debía haber sido advertido»; en ese mismo sentido resaltó que: « como (…) el demandante no ha sido beneficiario de la transición, su selección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, tuvo además la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, esto es, pasados tres años luego de selección inicial y luego de la entrada en vigencia la Ley 797 de 2003, dentro de primer año de vigencia y hasta antes de que le faltaré menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensionarse».

De igual manera indicó el Tribunal que, no se podía dejar de lado que «el demandante realizó tres traslados dentro del mismo RAIS», de lo que infirió en armonía con el interrogatorio de parte, que el accionante «conocía de la posibilidad de traslado de fondos e incluso menciona que fue descuidado al momento de averiguar y conocer sobre las diferencias de los regímenes», argumentos con sustento en los cuales confirmó la decisión de primer grado pues «no se causa una lesión injustificada que haya debió ser advertida al Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 11 momento del traslado»; esgrimiendo además que, en el presente asunto no se configuraba un vicio del consentimiento y, que el promotor del proceso tuvo la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida sin que hubiera hecho uso de esa posibilidad otorgada por el ordenamiento jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «confirme íntegramente la decisión del A quo que accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad del traslado (…)».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por todas las demandadas excepto por Porvenir S.A, los que se pasan a estudiar a continuación de forma conjunta pues a pesar de haberse dirigido por diferentes vías de violación de la ley sustancial, se soportan en similares normas jurídicas, contienen argumentos que se complementan y buscan igual objetivo.

VI. PRIMER CARGO Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 12 Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: «1509 y 1604 en relación con los artículos 11, 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Para sustentar el ataque memoró las consideraciones que hizo el Tribunal para proferir su decisión con sustento en lo cual aduce que dicho juzgador se equivocó cuando recurrió a la aplicación de los artículos 1509 y 1604 del Código Civil, puesto que «para definir la nulidad de traslado existe norma especial que regula la materia», como lo son « los artículos 11, 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993»; en virtud de las cuales las convocadas al proceso tenían «el deber de diligencia respecto de la información brindada al afiliado, ya que esta debe estar exenta de error, fuerza y dolo, lo que debe ir precedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión» so pena de que el traslado de régimen pensional se torne ineficaz, posición que soporta en la providencia CSJ SL 9 sep.2008, rad.31989.

En ese sentido considera que, el actuar del Tribunal fue desacertado al determinar que el traslado de sistema pensional en el presente asunto era eficaz en la medida en que las circunstancias alegadas por el demandante constituían errores de derecho que no configuraban un vicio del consentimiento capaz de afectar la validez del acto jurídico celebrado, puesto que si bien las condiciones generales del RAIS se encuentran en el ordenamiento jurídico lo cierto es que, se requiere de un conocimiento detallado del mismo para «entender el complejo Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 13 funcionamiento de este régimen; y es que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa el apoyo de expertos actuarios que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación, por lo que un afiliado pese a ser profesional, no cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia».

Alega que, el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con los afiliados no se suple con « manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el afiliado para materializar dicha expectativa; o siquiera para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público», trae a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, por lo que insiste en que el Tribunal se equivocó cuando consideró que, «el desconocimiento de los regímenes pensionales lo que acarrea es un error de derecho que no vicia el consentimiento».

En ese sentido pone de presente que el operador judicial está en la obligación de verificar detalladamente el cumplimiento «serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma (…) la consecuencia es la ineficacia del mismo», conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por otro lado anota que, el juez colegiado no podía fundamentar su decisión en la sentencia CSJ SL 037 de 2019, Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 14 pues se trata de una providencia proferida por la Sala de Descongestión, olvidando dicho juzgador que, los fallos dictados por esta «no crean jurisprudencia ni precedente». VII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A Manifiesta que, el Tribunal no pudo transgredir los artículos 1509 y 1604 del Código Civil, por cuanto en su fallo no hizo referencia a dichas preceptivas ya que no se pronunció frente a la existencia de un error de derecho, ni a la prueba de la diligencia; pero que además que el referido juzgador «no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de ofrecer a los afiliados la información completa y comprensible pues hizo expresa mención de ella», que otra cosa es que el juez de apelaciones hubiese concluido que « la nulidad del traslado requiere de lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado» lo que dedujo de las diferentes providencias de esta Sala que sirvieron de fundamento para proferir su decisión, de manera que, como en el presente asunto no existe evidencia de que el actor haya sufrido algún perjuicio por la vinculación al RAIS, no puede declararse la ineficacia pretendida.

VIII. RÉPLICA DE SKANDIA S.A Manifiesta que, el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de los artículos 1509 y 1604 del Código Civil, puesto que no basó su decisión en tales preceptivas; que dicho juzgador si tuvo en cuenta las normas que a juicio de la parte recurrente fueron infringidas por el juez colegiado pues hizo referencia expresa al artículo 271 de la Ley 100 de 1993,y a la Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 15 obligación que tienen las AFPs da brindar información suficiente al afiliado en el momento del traslado de régimen pensional y que en todo caso las argumentos vertidos por el Tribunal para proferir su decisión son razonables y se ajustan al ordenamiento jurídico.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Acota que las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Sala de la Corte en torno al deber de información no pueden aplicarse a todos los casos de manera general, pues deben analizarse un conjunto de factores externos a fin de determinar si efectivamente el afiliado fue engañado al momento del traslado, ya que al ser un actor en el sistema financiero del que hace parte las administradoras de pensiones, es titular de derechos y obligaciones debiendo concurrir debidamente ilustrado al momento de elegir el sistema pensional de su preferencia como cualquier otro consumidor financiero; de forma que, el engaño no puede presumirse y el afiliado no puede ser considerado en el acto jurídico del traslado como un sujeto indefenso, ni que se encuentra en una situación de desigualdad ante las AFPs.

Advierte igualmente que, el análisis de la información suministrada por la AFP, debe realizarse a luz de la normatividad vigente para el momento en que se concretó el traslado de régimen pensional, pues no resulta jurídicamente válido imponer obligaciones que no existían para dicho momento y que, un pensamiento en otro sentido implicaría Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 16 la violación al derecho al debido proceso y a los principios de legalidad y confianza legítima.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, acota que hasta el año 2016, los fondos de pensiones solo contaban con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para acreditar el conocimiento y la voluntad del afiliado, por lo que imponerles «cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible», esto es, «la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de una forma arbitraria y sin considerar aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado»; de manera que, en este asunto el Tribunal no se equivocó cuando consideró que, no resultaba procedente la declaratoria de la ineficacia del traslado pretendida puesto que, para que ello resultara viable era necesario que el demandante demostrará la existencia de algún vicio en el consentimiento expresado para cambiarse de sistema pensional.

X. SEGUNDO CARGO Esgrime que, el Tribunal transgredió la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «11, 13, 33, 36, 59 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política en relación con los artículos 1509 y 1604 del Código Civil artículos 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículo 10 del Decreto 720 de 1994».

Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 17 Señala que, lo anterior se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., faltaron al deber de informar al señor Luis Guillermo Maldonado Fischer sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías - Porvenir S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., incurrieron en omisión al deber de informar al demandante al afinarle que se pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida con una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S entidad que estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. 6.

Dar por demostrado sin estarlo, que la carga de la prueba solo puede invertirse si el demandante cumplía con una expectativa legítima de pensionarse. Refiere que, lo anterior se debió a que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: 1. La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del proceso laboral y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido el demandante.

Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 18 2. La contestación de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos, como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda. 3. Las declaraciones extrajuicio y testimonios de los señores Camilo Alfonso Pineda Ramos, José Francisco Beltrán Guevara y Albert Navarrete Ramírez.

Explica que las pruebas dejadas de analizar por parte del Tribunal (testimonios y declaraciones extrajuicio) dan cuenta de que: - Los asesores de Davivir S.A. hoy Protección S.A., los convenció con el fin de que se trasladaran al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad aduciendo que podrían pensionarse antes que en el Régimen de Prima Media sin que interfiriera el monto de la mesada pensional. - Que según el capital que tenían ahorrado iban a recibir una mesada pensional mejor que la ofrecida en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. - Que el ISS se iba a quebrar generando pánico e incertidumbre respecto del capital que ya había ahorrado pues los asesores les indicaron que podían perder la pensión. Situaciones de las que a juicio del recurrente se evidencia « la mala administración por parte de las AFP's al no brindar la pertinente información de manera clara, veraz y oportuna, lo que produjo en el demandante una lesión grave a su vida pensional», se duele de que el Tribunal no hubiese analizados las declaraciones extrajuicio, trae a colación la sentencia CSJ SL1227-2015, para manifestar que «habiéndose solicitado y decretado la prueba de declaraciones extrajuicio rendida ante notario público sin que se hubiese pedido su ratificación por las demandadas adquirieron por ello plena validez como declaración emanada de terceros».

Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 19 Anota que, el Tribunal no advirtió que los asesores de la AFP Porvenir S.A., no le brindaron al demandante información acerca de las desventajas o ventajas de cada uno de los regímenes y que sólo fue hasta la proyección pensional realizada que pudo advertir la diferencia de la cuantía de la mesada pensional entre uno y otro régimen.

En relación con las pruebas que considera fueron erróneamente apreciadas por parte del juez de apelaciones, el recurrente indica que, del formulario de afiliación no es posible concluir que el consentimiento por él manifestado estuvo debidamente informado puesto que «basta revisar el contenido del formulario de afiliación (…), para advertir que estos documentos nada aportan en acreditar el cumplimiento del "deber de información” que tenían los fondos privados para con el demandante al momento de su afiliación y consecuente traslado de régimen, ya que dicho instrumento se limita a presentar una leyenda pre impresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haber suministrado al afiliado la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario», además expresa que el juez plural pasó por alto el precedente de esta Sala de la Corte, en cuanto a que « tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados ».

Frente al interrogatorio de parte aduce el recurrente que, de la supuesta afirmación que este hizo acerca de conocer la Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 20 posibilidad del traslado de fondos y su «descuido» al momento de averiguar y conocer las diferencias de los regímenes, no es tampoco posible inferir que las entidades llamadas a juicio cumplieron con su deber de información. Refiere que se equivocó el Tribunal cuando señaló que, no fueron aportadas al proceso pruebas que acrediten la configuración de un vicio en el consentimiento manifestado para la celebración del acto jurídico de traslado de régimen pensional, y que por el contrario el demandante confesó haber sido debidamente informado; lo que considera desacertado puesto que por el contrario de la declaración de parte, no es posible derivar una confesión en ese sentido.

Finalmente refiere que, si bien el Tribunal acertó al señalar que para el momento del traslado el demandante no tenía un derecho adquirido o una expectativa que hubiese sido restringida por el traslado de régimen pensional dicho juzgador no advirtió que tales circunstancias no «impide[n] la declaración de nulidad y/o ineficacia del traslado»; lo que además es contrario al precedente jurisprudencial sentando por esta Sala ya que lo que conduce a tal declaratoria es el incumplimiento del deber de información por parte de las AFPs.

XI. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Indica la entidad opositora que, el Tribunal si apreció la demandada pero que, no podía dar por demostrada lo afirmado en ella en cuanto a la falta de una asesoría integral al actor al momento del traslado puesto que «las manifestaciones Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 21 efectuadas por las partes no pueden servir de prueba de hechos que las favorezcan, ya que ello sería tanto como permitirles elaborar sus propias pruebas»; que se valoró adecuadamente el interrogatorio de parte en la medida en que el accionante confesó varios hechos « en particular que sabía, que conocía la posibilidad de traslado de fondos y que hubo un descuido al momento de averiguar las diferencias entre los regímenes, toda vez que ello se corresponde estrictamente con lo que afirmó el demandante, quien al dar respuesta a varias preguntas hizo mención al traslado entre administradoras de pensiones, señalando que ese reiterado cambio obedeció al interés en obtener mejores rendimientos (…) », pero que además de expresiones como: « (i) sobre el retorno a prima media, que siempre estuvo ocupado en su trabajo y nunca “le paró bolas a ese tema”, (ii) que nunca averiguó sobre su pensión;

(iii) que no pasó solicitud de traslado a Colpensiones porque se le pasó el tiempo; (iv) que se le informó sobre los aportes voluntarios y que los hizo; (v) que nunca presentó ninguna inconformidad a Porvenir y que no solicitó información o una simulación pensional», es completamente razonable deducir, como lo hizo el Tribunal que el demandante «se descuidó al averiguar las diferencias entre los regímenes».

Frente a la apreciación que hizo el Tribunal respecto del formulario de afiliación, acota el opositor que la misma fue acertada pues lo único que señaló al respecto fue que « el actor dejó constancia de que lo había suscrito de manera libre, voluntaria y sin presiones, lo cual coincide con lo que se dejó consignado en ese documento»; pero que además, el hecho de Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 22 que el formulario sea preimpreso no le puede quitar validez a lo allí manifestado por el demandante.

XII. RÉPLICA DE SKANDIA S.A. Refiere que la demanda si fue apreciada por el Tribunal, pero que, además lo que pretende el recurrente es que dicho juzgador hubiese tenido por ciertas las afirmaciones en ella efectuadas lo que no resulta admisible; que la argumentación acerca de la errada valoración del interrogatorio de parte que se expone en el cargo es escasa por no decir inexistente; que el formulario de afiliación fue correctamente analizado pues no se dedujo de él nada distinto a lo que su contenido expresa; que no se explicó en qué consistió la mala apreciación del estudio pensional y la contestación de la demanda por parte del juez plural y que los testimonios no son prueba hábil en el recurso de casación. Finalmente expone que, debe tenerse en cuenta que el demandante manifestó su voluntad de permanecer en el RAIS al haberse trasladado de fondo privado en varias ocasiones situación fáctica que no puede pasarse por alto y que implica que el presente asunto difiera a los demás casos en que se analiza la pretensión de ineficacia del traslado.

XIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que ninguna de las pruebas señaladas por el recurrente como mal valoradas tienen la «procedencia» para casar el fallo controvertido toda vez que «la prueba Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 23 únicamente válida de valoración en esta instancia, NO SON NIGUNA DE LAS QUE SE TRAJÓ A JUICIO». Por otro lado, en lo relativo a los diferentes traslados entre los fondo privados que tuvo el accionante, se limitó a trascribir ampliamente la sentencia CSJ SL3752-2020, para concluir señalado que «resulta evidente en este caso que al demandante nunca se le transgredieron sus derechos y ello conllevo a que el traslado no debe surtir efectos negativos a los que hoy se encuentran constituidos, debido a que con el traslado realizado siempre entre los fondos privados, permite aseverar que no hay razón para que la decisión sea modificada o cambiada, a favor de este».

XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado dado que, el traslado efectuado por el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad no le generó al afiliado una lesión injustificada en su derecho pensional puesto que, no era beneficiario del régimen de transición, ni contaba con una expectativa legítima, motivo por el cual, la administradora de pensiones no tenía la obligación de informarle los efectos que el cambio de sistema pensional podrían generar en su derecho pensional como titular del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pero que, adicionalmente en el proceso no se acreditó la existencia de un vicio en el Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 24 consentimiento manifestado en el acto jurídico que condujo al traslado y, que por el contrario de las diferentes vinculaciones a los fondos privados que tuvo el demandante se podía inferir que su intención siempre fue permanecer en RAIS.

Por su parte la inconformidad del recurrente radica fundamentalmente en que el Tribunal no hubiese verificado si efectivamente las administradoras de pensiones le brindaron al momento del traslado la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia que le permitiera tomar una decisión debidamente informada y, que por el contrario hubiese dado como demostrada tal situación de la suscripción del formulario de afiliación y de los diferentes traslados entre los fondos privados.

Bajo ese contexto el problema jurídico que debe abordar la Sala, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de régimen pensional por parte del demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico y el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 25 La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional sufra una «lesión injustificada» en su derecho pensional, como tampoco que fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario tal y como lo advierte la censura, se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021,CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL5680-2021, SL4025- 2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que como el promotor del proceso no era titular del tránsito legislativo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 « para la fecha de traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponerle de presente y como consecuencia Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 26 la información suministrada no podía ser distinta la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993».

También consideró el Tribunal que, la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado, lo que infirió esencialmente de la suscripción por parte del demandante de los diferentes formularios de afiliación y de los traslados entre varias administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, planteamientos que igualmente resultan equivocados puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, de la firma del referido documento no es posible inferir que la decisión de cambio de régimen pensional fue debidamente informada pues para ello se requiere que la AFP acredite que efectivamente le brindó al afiliado una información completa, clara, integral y oportuna acerca de las características, ventajas, desventajas, condiciones económicas y de funcionamiento del RAIS.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 27 que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En efecto los formularios de afiliación a Davivir S.A (fl.21), a Colpatria (fl.22), a Skandia (fl.23) y a Porvenir S.A (fl.24) sólo contienen datos básicos y generales del afiliado y, si bien tales documentos contienen una declaración de voluntad suscrita Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 28 por el demandante, lo cierto es que, por ese solo hecho no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

Adicionalmente, debe memorarse que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo que no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un formulario, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre y debidamente informada, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Pero como si lo anterior fuera poco esta Sala también de manera reiterada y pacifica ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando se tenga la intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 29 predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de manera que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que no se configuraba una lesión injustificada en el derecho pensional del actor puesto que «el demandante realizó tres traslados dentro del mismo RAIS», y «conocía de la posibilidad de traslado de fondos», pues lo cierto es que, el consentimiento debidamente informado que se exige para que el acto jurídico aquí analizado sea eficaz, no puede inferirse de esa mera situación, por lo que si el demandante no conoció la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado no podía producir efectos.

En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021 y CSJ SL1949-2021.

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 30 que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por el hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dichas circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el juez plural que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 31 ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el solo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

Por último y en cuanto a la afirmación del Tribunal relativa a que, en el presente asunto no advertía que hubiese existido un vicio en el consentimiento resulta pertinente memorar que la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611- 2021, CSJ SL3537-2021).

Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 32 Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: (…) existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: (…) la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.

XV. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 33 Conforme a la apelación propuesta por el demandante lo que le corresponde ahora a la Sala, es determinar si su decisión, al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad fue libre; para lo cual debe esclarecerse si Davivir S.A., hoy Protección S.A, cumplió con las obligaciones previstas en el Sistema de Seguridad Social Integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, le informó adecuadamente las consecuencias positivas y negativas que ello podía acarrearle frente a su futura pensión. Pues bien, en el caso bajo estudio se tiene que Protección S.A., allegó con la contestación de la demanda, las siguientes pruebas: Interrogatorio de parte. 1.

Formulario de afiliación a DAVIVIR S.A. 2. Carta emitida por el señor Luis Guillermo Maldonado a “Manufacturas de Cemento”. 3. Constancia de traslado de aportes a Porvenir. 4. Consulta SIAFP, en 1 folio. Así las cosas, analizado el material probatorio, no encuentra la Sala que Davivir S.A. hoy Protección S.A., haya cumplido con el deber de brindar una asesoría que ofreciera la información integral al demandante sobre las ventajas, desventajas y consecuencias que sobre su pensión tendría el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en otras palabras, una asesoría que le otorgara los elementos de Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 34 juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad o viceversa, en síntesis dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información. Ahora, no sobra recordar, que no resulta suficiente que el fondo de pensiones alegue que el afiliado efectuó una manifestación libre y voluntaria para que se realizara el traslado, pues si la persona desconoce los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales puede tener dicha decisión, no puede considerase satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

En razón a todo lo expuesto, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, pues esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). De manera que, se revocará la sentencia proferida el veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Treinta y dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá D.C, que absolvió a las convocadas al proceso de todas las pretensiones de la demanda, para su lugar, declarar la Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 35 ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad efectuado por el demandante, y en consecuencia, se ordenará a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En ese mismo sentido Protección S.A. y Old Mutual S.A., deberán trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación del demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Las costas de las instancias serán a cargo de las demandadas. Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 36 XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario laboral que LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES En sede de instancia, se dispone:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Treinta y Dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, y, en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en consecuencia, se DECLARÁ que para todos los efectos legales, el señor LUIS Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 37 GUILLERMO MALDONADO FISCHER, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., a trasladar a COLPENSIONES las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación del demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados, y que deberán asumir con cargo a sus propios recursos.

Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 38 QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

SEXTO: Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 87833 SCLAJPT-10 V.00 39 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°87833 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por LUIS GUILLERMO MALDONADO FISCHER contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y OTROS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya impuesto algunas condenas adicionales a los fondos privados, aspecto frente al cual me permito aclarar lo siguiente: En efecto, se observa que, en la sentencia de remplazo se dispuso que la AFP Porvenir S.A., además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante Rad. 87833 Aclaración de Voto 2 junto con sus rendimientos, también debía trasladar a Colpensiones, «los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

(…)»; en ese mismo sentido se indicó, que Protección S.A. y Old Mutual S.A., debían devolver a Colpensiones «el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», ello a pesar de que, el promotor del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.