República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3ab de Catee» Metal tele de Descesellie II: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrados ponentes 5L1620-2020 Radicación n.° 70073 Acta 19 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUI contra la sentencia proferida por el Tribunal de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 15 de octubre de 2013, en el proceso que adelantó contra la SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL OCÉANOS S.A. C.I - OCÉANOS S.A. I.
ANTECEDENTES Charles Henry Mclean Upegui, demandó a Sociedad de Comercialización Internacional Océanos S.A. C.I - Océanos S.A (f.° 1 a 15, del cuaderno principal), con el fin de que SCLA.1PT-10 V.00 Radicación n.° 70073 «se declare la existencia de contrato verbal a término indefinido», con dicha sociedad, desde el 1 de agosto de 2006, «el cual se mantiene vigente».
Consecuentemente, requirió que fuera condenada al pago de: «los salarios adeudados desde el 1 de Agosto de 2.006, así como también al pago de cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, reajustes salariales, y demás prestaciones sociales ( ) las cuales se han venido causando desde el 1 de agosto de 2.006 y a la fecha no han sido canceladas»; la sanción moratoria del artículo 65 del CST y la derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantía; «( ) una indemnización de un día de salario por cada día de retardo por no haber consignado el valor de la pensión y la salud proporcionales al tiempo laborado, en un Fondo de pensiones»; y el pago de los aportes al sistema de seguridad social, desde el 1 de agosto de 2006 «hasta que se mantenga vigente la relación laboral» y las costas.
Como fundamento de sus pretensiones relató, que fue vinculado para prestar servicios como «gerente- representante legal de la sociedad SICARA S.A., mediante contrato de trabajo verbal por término indefinido, desde el 1 de Agosto de 2.006", y que «dicho contrato a la fecha se mantiene vigente», devengó un salario de $4.000.000, como constaba en el escrito denominado «MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO Y CONTRATO DE TRANSACCIÓN», suscrito con el representante legal de la llamada a juicio, documento que permitía corroborar la existencia de un contrato de trabajo con la pasiva, toda vez, que allí se estipuló que «La SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 70073 gerencia de SICARA S.A., estará a cargo del señor Carlos Mclean, quien devengará un salario mensual de cuatro millones de pesos ( ) y la parte administrativa será manejada por OCEANOS ( )».
(Resaltado del original). Apuntó que el 22 de diciembre de 2008 en escritura pública, entre la convocada a juicio y la sociedad SICARA S.A., se formalizó la fusión, por medio de la cual, OCÉANOS S.A., absorbió a SICARA S.A., por ende, adquirió sus activos, pasivos y obligaciones. Narró que, entre las citadas se configuró sustitución patronal, toda vez que, desde su vinculación, el 1 de agosto de 2006, «ha venido prestando sus servicios personales a la Sociedad demandada ( ) cumpliendo con las funciones propias de su cargo, bajo supervisión y red biendo órdenes de su empleador sustituto ( ) OCEÁNOS S.A.».
Transcribió el contenido de 8 correos electrónicos y, expuso que las órdenes eran dictadas por el Gerente General de Océanos S.A. y su Gerente de Producción y que: «ha venido cumpliendo a cabalidad todas las órdenes impartidas», por lo que el contrato se encuentra vigente, sin embargo, no recibió el pago de los derechos objeto de reclamo.
OCÉANOS S.A.C.I, al dar respuesta a la demanda (f.° 89 a 98, cuaderno principal), se opuso a las pretensiones. De los hechos, solo aceptó la fusión entre la pasiva y SICARA S.A y, que las dos sociedades tenían el mismo objeto. SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 70073 En su defensa argumentó que el demandante, en su condición de socio y representante legal de Industria Acuicula del Caribe Ltda. - ACUARIBE LTDA., le adeudaba a mediados de 2006, una suma superior a $300.000.000., por lo que, para evitar su liquidación, le propuso a título de salvación, la constitución de una sociedad anónima, en la que ambas empresas fueran accionistas, y que se denominó SICARA S.A. Dijo que la señalada persona jurídica en la práctica no desarrolló el objeto para el cual fue creada, lo que implicó que el accionante no ejerció sus funciones, por ende, se liquidó y operó la cesión de acciones a favor de OCÉANOS S.A. Para concluir, afirmó que, Mclean Upegui, no ejerció función alguna de carácter laboral, por cuanto sus intervenciones se limitaron a participar en juntas directivas, y asambleas, en su condición de accionista de SICARA S.A., por ende, no existió un contrato de trabajo.
En su defensa propuso excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, primacía de la realidad en la inexistencia del contrato de trabajo del demandante, carencia de causa, inexistencia de obligación, falta de derecho para pedir, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLALIPT-10 V.00 4 Radicación n.° 70073 El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 18 de diciembre de 2012 (L° 199 a 214, cuaderno de instancias), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas inexistencia de contrato de trabajo del demandante con respecto a la sociedad de comercialización OCEANOS S.A., C.I. OCEANOS S.A., carencia de causa, inexistencia de la obligación, falta de derecho para pedir, buena fe y compensación.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, atendiendo a que procede sobre los salarios y las primas de servicios causados antes del 15 de octubre de 2007.
TERCERO: CONDENAR a la enjuiciada C.I. OCÉANOS S.A., a pagarle al demandante CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUI la suma de $54.933.333,33 por concepto de salarios dejados de cancelar.
CUARTO: CONDENAR a la enjuiciada C.I OCÉANOS S.A., a pagarle al demandante ( ) la suma de $7.222.222,22 por concepto de cesantías.
QUINTO: CONDENAR a la enjuiciada C.L OCÉANOS S.A., a pagarle al demandante ( ) la suma de $826.666,66, por concepto intereses sobre las cesantías.
SEXTO: CONDENAR a la enjuiciada C.L OCÉANOS S.A., a pagarle al demandante ( ) la suma de $826.666,66 por concepto de primas de servicio.
SÉPTIMO: CONDENAR a la enjuiciada C.I OCÉANOS S.A., a pagarle al demandante ( ) la suma de $3.6111.111,11 por concepto de vacaciones.
OCTAVO: CONDENAR a la enjuiciada C.I OCÉANOS S.A., a cancelar el valor del cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante ( ) no estuvo afiliado a un fondo de pensiones, es decir, desde el 2 de marzo de 2007 hasta el 22 de diciembre de 2008, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice el respectivo fondo de pensiones, con observancia del Decreto 1887 de 1994.
NOVENO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones del actor.
DÉCIMO: Costas a cargo de la parte demandada ( ). SCLAWT-10 V.00 5 Radicación n.° 70073 Inconformes, apelaron las partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, el Tribunal de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 15 de octubre de 2013 (f.° 3 a 12, cuaderno de Tribunal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena - Bolívar, dentro del Proceso Ordinario seguido por el señor CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUI contra SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL OCÉANOS S.A. CI OCÉANOS S.A., y en su lugar se dispondrá:
PRIMERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por las demandada y en consecuencia, Absolverla de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. (Resaltado del original)
SEGUNDO: SIN COSTAS, en esta instancia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el presente expediente al Tribunal de origen ( (Resaltado del original) En lo que estrictamente interesa al trámite extraordinario, el fallador de segundo grado, comenzó por estudiar el recurso de la pasiva, que argumentó que el vínculo que la unió con el actor fue de tipo comercial, que nunca prestó sus servicios para SICARA S.A., pues en realidad esa sociedad jamás funcionó, y que si en gracia de discusión se aceptara la prestación de los servicios a SICARA S.A. y a OCÉANOS S.A, no fue en el marco de un contrato de trabajo.
SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 70073 Para determinar si existió el nexo de trabajo, aludió a los artículos 22, 23 y 24 del CST, y mencionó que de folio 26 a 32, se encontraba el certificado de existencia y representación legal de SICARA S.A., del que anotó se extraía que, nació a la vida jurídica en escritura pública 852 de 2 de marzo de 2007, registrada en la Cámara de Comercio de Cartagena, el 25 de abril de 2007.
Luego se remitió a los siguientes documentos: Memorando de entendimiento y contrato de transacción de fecha 1 de agosto de 2006, en el que se acordó la constitución de una sociedad anónima denominada SICARA S.A. (I1.° 33 a 41). Escritura pública 5.623 de diciembre 22 de 2008, en la que se «realizó un compromiso de fusión por tener básicamente el mismo objeto social, fecha en la que C.I OCÉANOS S.A., era el único accionista de SICARA S.A., teniendo una participación accionaria del 100%», y mencionó que en este documento, la demandada adquirió todos los derechos y obligaciones de SICARIA S.A. (f.° 42 a 67).
Diversos correos electrónicos, que describió así: el de fecha 17 de diciembre de 2008 (fl.°68), del que se desprendía que el actor debía autenticar poder para suscribir escritura pública; los de 11 y 13 de junio de 2007, en los que se leía que «Charles Mclean ostenta el cargo de Secretario» (fl.°69); el de 16 de mayo de 2007, en el cual se observaba que el envío de mensajes «se hace en virtud de funciones realizadas en SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 70073 FINCA SICARIA y en la que el actor reviste la calidad de GERENTE» (11.°70).
También, a la comunicación de 28 de diciembre de 2007, dirigida a SICARA, por «CHARLES MCLEAN UPEGUI en calidad de representante legal de ACUARIBE LTDA accionista de SICARA S.A, comunicando que cedió su totalidad de acciones a OCÉANOS S.A.»; y la «Nota de cobro de 17 de septiembre de 2007, sobre servicios de asesoría en la producción y funcionamiento de la finca de camarón de SICARA S.A» (1°156).
Luego aludió a los testimonios, los que sintetizó: Saturnino Rafael García Paternina. Expuso que sí conocía al demandante, por cuanto «trabajó conmigo en Sicara, el (sic) era el gerente general de Sicara a el (sic) le encargaban cosas de la finca», y al ser interrogado sobre si había laborado, contestó, «Si, si (sic) laboró». (f.°119 a 121) Ariel Enrique Castellar.
Quien fue contador de SICARA S.A., y de Océanos S.A. narró que los correos que se remitieron al actor no fueron instrucciones, sino solicitudes de expedición o de envíos de algo que se requería para las reuniones, por cuanto él era socio de SICARA S.A. Pablo Garcés Morillo. Dijo que el demandante era proveedor de OCÉANOS S.A., y le vendía larva de camarón, sin embargo no había trabajado para la sociedad pues los asalariados de la empresa, eran identificados con un carné, SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 70073 y presentados por todas las dependencias, lo que no ocurrió con Mclean Upegui.
Elldn Cuartas Valencia. Describió que el actor, tuvo un nexo de tipo comercial con la accionada, por cuanto era proveedor a través de ACUARIBE, que era una sociedad que pertenecía al aludido señor, pero que debido a la gran cantidad de dinero que debía a OCÉANOS S.A., se constituyó SICARA S.A., por lo que, el demandante aportó su finca como forma de pagar sus obligaciones y luego Océanos compró la parte de las acciones de esta última.
Destacó que este declarante mencionó que, Mclean Upegui, facturó a SICARA S.A, en calidad de asesor técnico de servicios, sin que prestara servicio alguno a Océanos. Leovigildo Martínez de la Barrera. Quien narró que el actor era empresario del sector camaronero, que su vínculo con OCÉANOS S.A., era de tipo comercial, que les daba asesoría técnica, por cuanto se trataba de un proyecto conjunto de las dos sociedades, sin que hubiera participado de reuniones formales en la empresa.
Luego apuntó que, el a quo tuvo por establecida la prestación personal del servicio, lo cual, no se discutía, sin embargo, ello no fue mediante un vínculo de naturaleza laboral, por cuanto las declaraciones coincidían en que, SICARA S.A., «se trataba de un proyecto que fue abortado, que incluso el promotor de la litis era socio del mismo» y que los correos obrantes en el plenario, no permitían vislumbrar «algún haz de orden o subordinación y si bien se detallan SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 70073 algunas instrucciones, no pueden desconocerse que en cualquier contrato esto no es indicativo de una relación laboral».
Para concluir expuso que, aunque acreditó la prestación personal del servicio, lo que desencadenaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 24 del CST, la llamada a juicio «logró desvirtuar la subordinación con las testimoniales y con las documentales», por lo que debía revocar la sentencia de primera instancia. De lo expuesto, el Colegiado consideró improcedente el estudio del recurso del demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el promotor del juicio, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que esta Corporación case la providencia impugnada y en sede de instancia, se confirme el fallo del a quo en las condenas impuestas y se revoque «en cuanto negó la indemnización moratoria y la sanción por la no consignación de las cesantías», para que se concedan.
Con tal propósito formuló un cargo, que recibió réplica de OCÉANOS S.A. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 70073 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 23, 24, 37, 38, 55, 57 numeral 4, 65, 67, 132, 133, 139, 186, 187, 189, 249, 253 y 306 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990, 172 y 178 del Cco.
Manifiesta que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: - No dar por demostrado estándolo que el señor CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUI le prestó servicios a la sociedad SICARA S.A., (absorbida por la sociedad C.I. OCÉANOS S.A.), como Gerente, mediante contrato de trabajo y con asignación de salario. - No dar por demostrado estándolo que el señor MCLEAN UPEGUI recibía órdenes para el desempeño del cargo de Gerente de la sociedad SICARA S.A. - Dar por demostrado sin estarlo que los servicios que prestó el demandante a la sociedad SICARA S.A., fueron realizados sin la subordinación propia de un contrato de trabajo.
Como pruebas erróneamente apreciadas, citó: «MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO Y CONTRATO DE TRANSACCIÓN No. 878 A» (f.°33 a 41); correo electrónico de 17 de diciembre de 2008, dirigido al actor por el Gerente Administrativo y Financiero de la demandada (f.° 68); correo electrónico de 13 de junio de 2007, remitido por el Gerente General de OCÉANOS S.A. (fl.°69); correo electrónico del 16 de mayo de 2007, cruzado entre el representante legal de la convocada a juicio y el actor (1.°70); declaraciones de Saturnino Rafael García, Ariel Enrique Castellar, Pabla SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 70073 Garcés Morillo, Elkin Cuartas Valencia y Leovigildo Martínez de la Barrera.
Como documentos no valorados, enlista: correo electrónico del 23 de enero de 2007, dirigido por el Gerente de Producción y Desarrollo (sin folio); correo electrónico de 24 de junio de 2008, dirigido por «ANA LETICIA» (sin folio); y correo electrónico de 1 de julio de 2008, en el que Gerente Administrativo y Financiero de OCÉANOS S.A., impartió órdenes al accionante.
En el desarrollo, transcribe varios párrafos de la providencia de segunda instancia y dice que de ellos se colige que aunque el sentenciador encontró acreditada la prestación personal del servicio por parte de Charles Henry Mclean Upegui, consideró que se había logrado desvirtuar la subordinación jurídica. Expone que tal conclusión es equivocada, por cuanto de las pruebas calificadas que acusa, se derivaba que sí estuvo sometido a la subordinación propia de un contrato de trabajo.
Para acreditar su afirmación remite al documento de folios 33 a 41, denominado «MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO Y CONTRATO DE TRANSACCIÓN No. 878 A», en el que se plasmó el acuerdo entre C.I OCÉANOS S.A., y ACUARIBE Ltda., para crear una sociedad denominada SICARA S.A., y resalta que en la cláusula séptima, estipularon las partes: SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 70073 7.
Aspectos Laborales: La gerencia de SICARA S.A., estará a cargo del señor Carlos Mclean, quien devengará un salario mensual de cuatro millones de pesos ($4.000.000) y la parte administrativa será manejada por OCÉANOS, lo que incluye contabilidad, compras, suministro de insumos, etc. Así mismo OCÉANOS designará una persona de su confianza en la finca mencionada, como Supervisor de Producción. Temporalmente se designará al señor Alejandro Correa.
Por su parte el señor Saturnino García será el asistente provisional del mencionado supervisor de producción ( ) De lo precedente dice: «El hecho de que se hubiese establecido un salario para el demandante y se le hubiere asignado el cargo de gerente evidencia la existencia del contrato de trabajo ( )», y que demuestra que la voluntad de las partes era darle carácter laboral a su vínculo.
Luego remite a los correos electrónicos, de los que afirma: El obrante a folio 68, del 17 de diciembre de 2008, en el cual el gerente Administrativo y Financiero de la demandada, le escribió: «Carlos hay que autenticarlo en notaría con nota de presentación personal». A folio 69, el calendado el 13 de junio de 2007, en el que figura que Océanos S.A., a través de su Gerente General, le dio la siguiente instrucción: gok, favor enviar todas las cartas que tengamos (creo que son 3 incluyendo esta) rematando que para constancia de lo anterior firman el presidente (N del C) y el secretario (CMclean), me las envías firmadas por ti, firmo yo y le abrimos un folder; estas son actas previas a las que estarán con papel en la cámara de comercio ( )».
SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 70073 En el folio 70, de fecha 16 de mayo de 2007, los mensajes de datos «cruzados entre el representante legal de la sociedad demandada y el demandante, en el que el primero rechaza los planteamientos efectuados por el demandante en ejercicio de sus funciones». En el folio 72, se aprecia que el 22 de enero de 2007, el Gerente Administrativo y Financiero de la pasiva, le pidió: «Hagamos reunión de Junta Directiva el lunes 29 de enero a las 2:00 p.m. Carlos Favor hacer el orden del día y los demás propongan temas, pendientes y por resolver.
Saludes». En el mismo, el Gerente de Producción y Desarrollo de la convocada a juicio, le solicitó: «Carlos es importante presentar un informe de relación de gastos, inversiones, flujo proyectado y cronograma de siembras». Manifiesta que en el folio 76, obra otro mensaje de datos, de 24 de junio de 2008, en el que la accionada, a través de una de sus funcionarias, lo requirió de la siguiente manera: «Sr. Carlos.
Buenos días. Necesitamos nos colabore con la firma de la carta adjunta convocatoria Sicara y nos la envíe lo más pronto posible vía correo ya que necesitamos documentos para enviar a la Supersociedades. Saludos». Remite al folio 77, que corresponde a correo electrónico del 1 de julio de 2008, en el cual el Gerente Administrativo y Financiero de OCÉANOS S.A., le pidió: SCLA)PT-10 V.00 14 Radicación n.° 70073 «Carlos, favor imprimir y firmar, enviar lo más pronto posible vía correo electrónico.
Saludos». Con fundamento en estas documentales manifiesta que se equivocó el Tribunal cuando dijo: «en ninguno de esos documentos se observa algún haz de orden o subordinación», toda vez, que en sentir del actor, allí son elocuentes las órdenes, directrices, e instrucciones, pero «si se discrepara de tal apreciación, lo que resulta aún más evidente es que ninguno de dichos documentos evidencia autonomía o independencia por parte del demandante», por ende no desvirtuaban la presunción del artículo 24 del CST.
Afirma que, demostrados los yerros en prueba calificada, es procedente analizar los testimonios, así: Saturnino Rafael García (f1.°120). En relación con este testigo, dice que «laboró para la sociedad SICARA S.A., fue claro en su testimonio al afirmar que el señor MCLEAN fungió como gerente de dicha sociedad, y que ésta sí desarrolló su objeto social (cultivo y explotación de camarón)».
Elkin Cuartas Valencia (f1.°160). El recurrente expresa que aquel expuso que, aunque OCÉANOS S.A, no diera órdenes, la Junta Directiva de SICARA S.A., sí las impartía, por cuanto el actor era representante legal de la sociedad antes mencionada. Ariel Enrique Castellar (11.°122). Dice que esta declaración no puede considerarse apta para rebatir la SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 70073 presunción de subordinación, pues no describió las actividades del demandante, ni los parámetros bajo los cuales desempeñó sus funciones.
Pabla Garcés Morillo (fl.°130). Anota el censor, que esta testigo fue enfática al exponer que no conocía nada de la sociedad SICARA S.A., y que Leovigildo Martínez de la Barrera (f.°178), tuvo vínculo con OCÉANOS S.A., y no con SICARA S.A., por ende, se limitó a narrar que «en el proyecto SICARA actuaba en calidad de representante legal y socio de la misma».
De lo antes narrado, anota que los testimonios son inocuos para desvirtuar la presunción de subordinación del demandante, pues ninguno de ellos dio cuenta de condiciones reales de autonomía e independencia en la prestación del servicio. VII. RÉPLICA Manifiesta que el recurrente olvida que los testimonios no constituyen prueba calificada en el recurso extraordinario lo que evidencia un insalvable error de técnica.
Arguye que, la valoración que efectuó el sentenciador colegiado fue razonable y acorde al contexto en que se dieron los hechos, pues el accionante como socio y gestor de la compañía, estaba llamado a surtir las acciones de las cuales dan cuenta los correos sin que ello implicara subordinación. SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 70073 VIII.
CONSIDERACIONES El recurrente argumenta que contrario a lo concluido por el Tribunal, sí se encuentra acreditado el elemento de subordinación laboral en relación con SICARA S.A., pero que «aún si se discrepara de tal conclusión, resulta incontrovertible que ninguno de dichos documentos es demostrativo de autonomía», por ende, no se derruía la presunción que gravitaba a su favor.
La Sala centrará su análisis a confirmar si de las documentales que enlistó, se derivaba la subordinación jurídica de índole laboral que defiende, o si en su defecto, el sentenciador colegiado incurrió en el dislate de dar por infirmada la presunción derivada del contrato de trabajo a partir de tales pruebas. El documento de folio 33 a 41, denominado «MEMORANDO DE CONTRATO DE ENTENDIMIENTO Y CONTRATO DE TRANSACCIÓN No.878 A», corresponde a un acuerdo, suscrito el 11 de agosto de 2006, entre Carlos Mclean Upegui, como representante legal de ACUARIBE Ltda., y OCÉANOS S.A., en el cual se relata que la primera sociedad mencionada, adeuda a OCÉANOS S.A., la suma de $312.591.758., por lo que esta última «ha decidido apoyar a título oneroso a ACUA CARIBE para impedir, en lo posible, su declaración en disolución y liquidación».
Con el anterior propósito, pactan crear una tercera sociedad denominada SICARA S.A, en la cual «OCÉANOS SCLAIPT-10 V.00 17 Radicación n.° 70073 tendrá el setenta y cinco por ciento (75%) del capital suscrito», teniendo en cuenta como aporte, lo que le adeuda ACUARIBE Ltda. En el mismo documento, se plasma que la sociedad antes aludida, tendrá el 25% restante, para lo cual aportaría una (finca de engorde intensivo».
En el anterior contexto societario, el numeral 7, contempla el pasaje que transcribe el recurrente, así: 7. Aspectos Laborales: La gerencia de SICARA S.A., estará a cargo del señor Carlos Mclean, quien devengará un salario mensual de cuatro millones de pesos ($4.000.000) y la parte administrativa será manejada por OCÉANOS, lo que incluye contabilidad, compras, suministro de insumos, etc.
Así mismo OCÉANOS designará una persona de su confianza en la finca mencionada, como Supervisor de Producción. Temporalmente se designará al señor Alejandro Correa. Por su parte el señor Saturnino García será el asistente provisional del mencionado supervisor de producción. De otra parte los costos salariales y prestacionales del mecánico egresado del SENA Manuel Ballesteros se compartirán cincuenta por ciento (50%) por parte de ACUARIBE y cincuenta por ciento (50%) por parte de SICARA.
Adicionalmente se requerirá de cuatro (4) operarios para atender dos (2) turnos de actividades directas de producción; un (1) supernumerario para suplir los descansos de los operarios y celadores, dos (2) celadores y un (1) empelado de oficios varios. Este documento no tiene el significado que le atribuye el censor, es decir, de allí no se deriva un contrato de trabajo, sin embargo, como lo menciona el libelista, sí permite colegir que las partes acordaron que en la futura sociedad (SICARA S.A), el actor tendría un cargo y un salario de $4.000.000, es decir, desde antes del nacimiento de esa persona jurídica, Mclean Upegui, además de socio, fungiría como trabajador asalariado.
Adicionalmente, de esta prueba no podía concluirse la autonomía del demandante para derruir la presunción del SCIA3PT-10 V.00 18 Radicación n.° 70073 artículo 24 del CST, pues no da cuenta de ello y, sirve de preludio para inferir todo lo contrario. De los correos electrónicos que enuncia, el único que tiene algún contenido sustancial, es el de folio 70 que corresponde a un cruce de correspondencia entre el accionante, quien se identifica como «gerente» y el Gerente General de OCÉANOS S.A. En este mensaje de datos, el accionante escribió: Nico: No estoy incómodo con el manejo que se le está dando a la finca; más bien, entiendo que mi función como gerente es buscar soluciones y dentro de éstas, es que la finca funcione al máximo de su capacidad, eficientemente.
Dentro de este componente de mis funciones, es que esté toda sembrada y por eso propongo soluciones para tal efecto. Como entiendo que para sembrarla toda, lo que falta son los recursos que se están gestionando, pensé, como es mi obligación hacerlo, repito, ir sembrando por partes ( ) no me parece difícil hacerlo, pero la solución es tuya.
Por ahora no estoy interesado en vender; más bien en sacar adelante el proyecto. El accionante, el 16 de mayo de 2007, recibe la siguiente respuesta del Gerente General de Océanos: "Carlos, a continuación te comento sobre tus planteamientos: 1.- Imposible. 2.- Antillana ya dejó de financiar camaroneros y además no me parece en este momento viable. 3.- Es diferente a lo definido ayer en la junta.
Carlos: para Océanos este negocio llamado SICARA no lo abordamos por rentabilidad sino como una experiencia de gran potencial futuro, si tu estás incómodo por el manejo que le estamos haciendo, te propongo comprarte cada punto de tu participación en $8 millones descontándolo de las deudas de Acuaribe. El anterior mensaje de datos permite dilucidar que una vez entró en funcionamiento la sociedad SICARA S.A., SCUUPT-10 V.00 19 Radicación n.° 70073 el actor no solo actuó como un socio más y asesor, sino que tenía funciones de Gerente y que consulta las determinaciones a uno de los miembros de la Junta Directiva de SICARA S.A. (fl.°28) Lo que sí resulta indiscutible, es que, con soporte en este mensaje, tampoco se podía derivar la supuesta autonomía que encontró el sentenciador de segundo grado para infirmar la presunción que operaba a favor del promotor de la /itis.
Los demás correos que acusa no solo son lacónicos, sino que de ellos no se derruye la presunción del artículo 24 del CST. Para mayor ilustración, su contenido se puede sintetizar así: El 17 de diciembre de 2008 (fi. 068), el Gerente Administrativo y Financiero de la demandada escribe: «Carlos hay que autenticarlo en notaría con nota de presentación personal»; en el folio 69, se encuentra correo de 13 de junio de 2007, en el que, el Gerente de Océanos S.A, le pide a Mclean Upegui, que le envíe todas las actas que tengan, que cree que son 3, pero que previamente las firme como Secretario; en el folio 72, el 23 de enero de 2007, de nuevo, el Gerente de la convocada a juicio escribe al demandante, que «( ) es importante presentar un informe de relación de gastos, inversiones, flujo proyectado y cronograma de siembras»; en el folio 76, se encuentra que el 24 de junio de 2008, desde un correo institucional de la sociedad Océanos, una persona que se identificó como «Ana SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 70073 Leticia», le escribió al actor, que «Necesitamos nos colabore con la firma de la carta adjunta convocatoria de Sicara y nos la envíe lo más pronto vía correo ( )».
Finalmente, el memorialista remite al correo obrante a folio 77, en el que el Gerente Administrativo y Financiero de Océanos, el 1 de julio de 2008, escribe: «Carlos, favor imprimir y firmar, enviar lo más pronto posible vía correo». De lo anterior se aprecia que, con excepción del primer mensaje de datos analizado, no se puede inferir a partir de tales documentos la subordinación que dice el recurrente, sin embargo, como también lo esgrime la censura, dada la vacuidad de los correos reseñados, tampoco podía el sentenciador colegiado argüir, con sustento en estos, que la llamada a juicio «logró desvirtuar la subordinación».
Según lo descrito, el censor logra acreditar el yerro manifiesto y protuberante en la prueba calificada, por cuanto el ad quem, dio por acreditado en contra de la evidencia, que de las documentales estudiadas se derivaba la autonomía e independencia, para infirmar la presunción del artículo 24 del CST, cuando, por el contrario, las primeras dos pruebas oteadas, permitían colegir un vínculo subordinado.
El libelista acusa la prueba declarativa con igual propósito, es decir, demostrar que existió subordinación jurídica de naturaleza laboral, o que, en gracia de SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 70073 discusión, por lo menos, no se colegia elemento alguno para derruir la presunción del pluricitado artículo 24 del CST. De relato de Saturnino Rafael García Paternina (f.° 120 a 122), de la cual el Tribunal transcribió unos cortos pasajes, en lugar de inferirse elemento alguno para asolar la presunción del vínculo laboral, por el contrario, se extractan aspectos que permiten determinar que Charles Henry Mclean Upegui, en la sociedad denominada SICARA S.A., actuó como gerente, con personal a cargo, y desarrolló funciones en las actividades de producción. Para corroborar lo antes dicho, resulta relevante memorar el siguiente segmento de lo narrado: PREGUNTADO: Diga el testigo si conoce, desde cuando y porque motivos al señor CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUL CONTESTÓ: Nos conocemos más o menos desde el año 89, por relaciones laborales.
El señor CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUI, trabajó conmigo en Sicara, el (sic) era el gerente general de Sicara el (sic) se encargaba, a el (sic) le encargaban cosas de la finca, como era la consecución de combustible, el requerimiento que se necesitaba en la finca. En sicara se cultivaba camarón y todo lo que se concierne a la organización de cultivo., CHARLES HENRY, se encargaba de programar cosechas, coordinar siembras ( ) PREGUNTADO: Manifieste al Despacho de quién recibía usted órdenes en la empresa SICARA y OCÉANOS. CONTEESTO: del señor CHARLES HENRY MACLEAN UPEGUL De lo dicho por Lucía del Carmen Lara García (f.° 150 a 155), quien mencionó que tenía una finca cerca de donde se ubicaba la empresa SICARA S.A., y que el actor se desplazaba diariamente a esta última, que reclamaba «las cuentas de los mercados que le fiaban a los trabajadores», así como de combustible, que él administraba y dirigía al personal de la finca, alistaba todo «para las siembras de las SCIAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 70073 piscinas», estaba pendiente de las cosechas, así como los pagos que debieran realizarse.
Elkin Cuartas Valencia (f.°160 a 165), quien de acuerdo a los mensajes de datos analizados, fungió como Gerente Administrativo y Financiero de OCÉANOS S.A., mencionó que promotor del litigio, debía dirigir desde el punto de vista técnico el proyecto naciente, es decir, SICARA S.A, con el apoyo logístico, administrativo y financiero de OCÉANOS S.A, pero con toda libertad profesional, y emitió facturas en calidad de asesor técnico.
De esta declaración también se debe destacar que mencionó que el accionante, «dentro de sus funciones de asesor», era quien impartía órdenes al personal de la empresa SICARA S.A. Al ser preguntado sobre si el accionante, recibía órdenes o instrucciones de alguien, narró que «todas las directrices técnicas que se le daban al sr MCLEAN se le daban a través de la junta directiva de Sicara, órdenes directas por Océanos no»; y al ser cuestionado sobre si el promotor de la /itis, tenía algún jefe directo, anotó que «la junta directiva de Sicara», organismo que hacía «seguimiento y control», y al final de su relato dijo que el actor «ostentaba el cargo de gerente, representante legal y además su condición de socio», y que la renuncia al cargo «debió darse dentro del proceso normal, de liquidación de la sociedad».
De las tres declaraciones, no solo no se extracta la autonomía que vislumbró el sentenciador de segunda SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 70073 instancia, sino que por el contrario, permiten dilucidar que Mclean Upegui, además de ser socio de SICARA S.A., desarrolló funciones como trabajador, en su calidad de Gerente y representante legal, por cuanto estuvo encargado en el día a día de la actividad productiva, y bajo la subordinación de la Junta Directiva de SICARA S.A., encargándose incluso de las minucias atinentes al combustible y las cuentas de los trabajadores.
En lo que respecta a lo declarado por Ariel Enrique Castellar Pájaro (1°123 a 125), relata las transacciones que dieron origen a SICAR S.A, y posteriormente, al ser interrogado sobre si «el demandante fue trabajador de la empresa SICAR S.A.», adujo que tal sociedad no tuvo trabajadores vinculados directamente por nómina, pues por ser un proyecto, los asalariados, fueron contratados a través de una cooperativa denominada COOPSERSUM y mediante contratos de prestación de servicios.
Si bien, de esta declaración no se colige la subordinación que menciona el recurrente, tampoco de allí se infiere de manera alguna la prueba de la autonomía que creyó hallar el Tribunal. Pabla Garcés Morillo (fl.°131 a 135), se centró en reiterar que Mclean Upegui, no había sido trabajador de Océanos S.A., sin embargo, ese no era el punto relevante para el debate, pues lo preponderante consistía en establecer, si había sido trabajador de la sociedad SICARA S.A., que fue absorbida por la demandada.
Por tanto, lo narrado por esta SCLAWT-10V.00 24 Radicación n.° 70073 persona, tampoco era útil, como lo creyó el tribunal, para infirmar la pluricitada presunción del artículo 24 del CST. Leovigildo Martínez de la Barrera (f.° 174 a 179), reitera que el accionante no era trabajador de Océanos S.A, y en relación con SICARA S.A., afirma sin dar mayor detalles, que el actor «solo prestó servicios de asesoría técnica en su calidad de socio« y al ser cuestionado sobre algún eventual horario de trabajo, expuso que «Por asesoría técnica, se entiende que es el aporte de conocimiento específico en el campo de la camaronicultura, en el cual era un experto, y que yo sepa nunc cumplió un horario».
De lo dicho por este testigo, se infiere que él supone la autonomía, pero no da detalle alguno sobre sus afirmaciones, además que confrontado con las exposiciones precedentes, el mismo no tiene de donde asirse, en consecuencia, tampoco a partir de esta prueba podía darse por infirmada la presunción del contrato de trabajo. En conclusión, estudiada la prueba testimonial, efectivamente como lo endilga la censura, incurrió el fallador plural, en un yerro manifiesto y protuberante al afirmar de manera contundente, que las mismas, permitían «desvirtuar la subordinación», pues por el contrario, las primeras tres declaraciones analizadas, permiten corroborar que el actor, además de socio, fue trabajador de SICARA S.A, mientras que los otros testimonios, nada aportan en lo atinente a la demostración de una eventual autonomía del accionante en el desempeño de su actividad como Gerente.
SCLA.1PT-10 V.00 25 Radicación n.° 70073 Por tanto, se equivocó el Tribunal, cuando a partir del análisis de la prueba documental y testimonial descrita, coligió que, a diferencia de lo dicho por el a quo, no había existido un contrato de trabajo entre Charles Henry Maclean Upegui, y SICARA S.A. De lo que viene de analizarse, el cargo sale avante.
Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Debe resaltarse que, el fallador de primer grado concluyó que la empleadora del demandante fue SICARA S.A., desde su nacimiento jurídico el 2 de marzo de 2007 y hasta que operó la fusión por absorción el 22 de diciembre de 2008, sin embargo, condenó a OCÉANOS S.A., por cuanto esta última, absorbió a la empleadora.
Así mismo, es útil mencionar, que como se dilucidó en el recurso extraordinario, en relación con SICARA S.A., el actor no solo fue socio (a través de ACUARIBE Ltda.), sino representante legal, miembro de su junta directiva y Gerente. Se recuerda que contra la decisión de primer grado ambas partes interpusieron recurso de apelación. De los cuales, el de la pasiva, ha quedado resuelto con el estudio adelantado en sede extraordinaria, salvo lo atinente a: SCLAPT-10 V.00 26 Radicación n.° 70073 CI OCÉANOS, en primer lugar, reprocha que Mclean Upegui, haya aducido que el vínculo con SICARA S.A., existió desde 1 de agosto de 2006, por cuanto tal persona jurídica se constituyó el 2 de marzo de 2007, y que haya argumentado que el contrato existió con posterioridad a la fusión por absorción. Lo dicho desconoce que el sentenciador colegiado como extremo inicial del vínculo, fijó el 2 de marzo de 2007, por cuanto observó que esa fue la calenda de constitución de SICARA S.A., según lo obrante en el certificado de existencia y representación legal; y como fecha de fenecimiento del contrato, fijó el 22 de diciembre de 2008, toda vez, que en tal día dejó de existir como persona jurídica, al formalizarse la fusión por absorción con la llamada ajuicio.
En consecuencia, como los extremos del contrato, coinciden con lo que el juzgador unipersonal determinó, no hay dislate alguno. Luego, de manera amplia critica el análisis que de los testimonios efectuó el a quo, y hace especial énfasis en que el demandante no fue trabajador de OCÉANOS S.A. Para dirimir esta objeción, basta con reiterar, que el juzgador de primera instancia, en la parte motiva de su fallo, concluyó que existió un contrato de trabajo entre SICARA S.A., y el promotor del litigio desde el 2 de marzo de SCLATT-10 V.00 27 Radicación n.° 70073 2007 hasta el 22 de diciembre de 2008 (fecha de la absorción), y condenó a la demandada, no en calidad de empleadora, sino con fundamento en que «si la entidad que absorbe se hace cargo del pasivo interno de la empresa absorbida, es palmario que asume sus obligaciones laborales».
Así mismo, de lo narrado por los testigos, como ya se vio, no se logra infirmar la presunción del artículo 24 del CST, por el contrario, a partir de ellos se confirma la certeza del contrato laboral de Mclean Upegui, como Gerente de la extinta SICARA S.A. En lo que se refiere a la alegación de la naturaleza comercial del vínculo, y dentro de tal contexto, el memorando de entendimiento, y la afirmación según la cual, «lo que se escribió equivocadamente en dicho documento fue que el demandante devengaría un salario mensual de cuatro millones de pesos, cosa que no fue cierta porque ni hubo contrato de trabajo ( )», se aprecia, que la apelante no desconoce el acuerdo celebrado, denominado memorando de entendimiento, sino que considera que tal concertación, no tiene efecto alguno al ser inexistente la relación de trabajo, sin embargo, al haberse corroborado con suficiencia que sí estuvieron ligadas por un contrato de esta índole, el argumento de la apelante no tiene soporte.
De acuerdo con lo estudiado, y en lo concerniente, habrá de confirmarse la sentencia del a quo. SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 70073 En punto a la indemnización moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones sociales, así como la prevista en el inciso 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, si bien la Sala ha entendido que la situación de quien ocupa un cargo que le permita tomar decisiones dirigidas a lograr el pago de sus créditos laborales, no puede ser analizada con el mismo rasero de quienes no tienen esa posibilidad, lo cierto es que en el caso bajo examen, a pesar de que el demandante fungió como gerente de la empresa, lo que eventualmente daría lugar a pensar que una probable negligencia de la empleadora pudiera recaer sobre él, conforme a los términos en que se consensuó el desarrollo de su función, el actor del juicio no contaba con aquella posibilidad, toda vez que según la supra transcrita cláusula 7 del acuerdo, la parte administrativa quedó a cargo de Océanos S.A. Desde luego, la comprobación precedente descarta la exoneración de las indemnizaciones consagradas artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo, enmienda introducida por el artículo 29 de la Ley en los con la 789 de 2002, y 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990, en la medida en que la hipótesis difiere de aquellas en que tenido la oportunidad de resolver, bajo los fácticos mencionados.
Por ello, la regla que la Sala ha supuestos se impone aplicar es la que reiterada y pacíficamente se ha aplicado, según la cual al demandado le corresponde demostrar las razones serias, atendibles y plausibles, que tuvo para dejar de honrar las obligaciones salariales y prestacionales que se SCLAPT-10 V.00 29 Radicación n.° 70073 generaron a partir de la prestación del servicio de sus subordinados.
Para la mayoría de los integrantes de la Sala, el contenido de la transliterada cláusula 7 es de una claridad absoluta, en tanto el sentido y la estructura de su texto, no permite entender nada diferente a que Carlos McLean fue designado gerente, con un salario mensual de $4.000.000; cualquier razón que pudiera aducirse, no pasa de ser una excusa carente de todo apoyo probatorio.
De lo que viene de decirse, se impone revocar el numeral 9 de la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a Océanos S.A. de las indemnizaciones previstas en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, y numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. La primera asciende a $96.000.000, por los primeros 24 meses transcurridos después de la finalización de la relación de trabajo declarada; a partir del mes 25 y hasta la fecha del pago, sobre el valor de la deuda por salarios y prestaciones sociales, pagará intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria.
La segunda, queda en $40.933.333, resultado de calcular el valor de un día de salario y extenderlo desde el 16 de febrero de 2008, límite que tenía para depositar las SCIA1F7-10 V.00 30 Radicación n.° 70073 cesantías de 2007, hasta el 22 de diciembre de 2008, cuando terminó el contrato de trabajo. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal de Descongestión Laboral con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 15 de octubre de 2013, dentro del proceso que promovió CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUI contra SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL OCÉANOS S.A. C.I OCÉANOS S.A., en cuanto revocó la dictada el 18 de diciembre de 2012 por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena.
En sede de instancia,
RESUELVE
1°. Revocar el numeral noveno de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, el 18 de diciembre de 2012, en cuanto absolvió a la demandada de las indemnizaciones por falta de pago de salarios y prestaciones sociales, y por no consignación del auxilio de cesantías. En su lugar, condena a la demandada a pagar a la demandante: SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 70073 - A título de indemnización por falta de pago de salarios y prestaciones sociales, la suma de $96.000.000, por los primeros 24 meses transcurridos después de la finalización de la relación de trabajo declarada y, a partir del mes 25 y hasta la fecha del pago, sobre el valor de la deuda por salarios y prestaciones sociales, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria. - A título de indemnización por no consignar el auxilio de cesantías, la suma de $40.933.333. 2°.
Confirmar en lo demás la sentencia. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1JIME A-ISAIIEL-GODOIMiTARDO.. ),LN)C) 1.9 1,c,L E L 1.1 Or0 • SCLAJPT-10 V.00 32 República de Colombia Code Suprema de Medi sale de Camele Labial Sala de Deseeelestiée N: 3 SALVAMENTO DE VOTO JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada Radicación n.° 70073 DE: CHARLES HENRY MCLEAN UPEGUI CONTRA: SOCIEDAD DE COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL OCEANOS S.A. C.I - OCEANOS S.A Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, debo manifestar que me aparto parcialmente, de la adoptada, en sede de instancia, el asunto de la referencia pues, contrario a lo considerado por la mayoría de los integrantes de la Sala, estimo que la razón no acompañaba al demandante, para que pudiera acceder a las condenas que por indemnizaciones moratorias de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo CST, le fueron concedidas.
A continuación, expongo los fundamentos de mi decisión: SC1.6307-10 V.00 Radicación n.° 70073 El demandante requirió, para la decisión de instancia, se revocara el fallo de primer grado, «en cuanto negó la indemnización moratoria y la sanción por la no consignación de las cesantías», y en su lugar le fueran concedidas. Debe resaltarse que, el fallador de primer grado concluyó que la empleadora del demandante fue SICARA S.A., desde su nacimiento jurídico el 2 de marzo de 2007 y hasta que operó la fusión por absorción el 22 de diciembre de 2008, sin embargo, condenó a OCÉANOS S.A., por cuanto esta última, absorbió a la empleadora.
Así mismo, es útil mencionar, que como se dilucidó en el recurso extraordinario, en relación con SICARA S.A., el actor no solo fue socio (a través de ACUARIBE Ltda.), sino representante legal, miembro de su junta directiva y Gerente. En el anterior contexto, no era viable acceder a las sanciones deprecadas, pues en su calidad de Gerente y Representante Legal de SICARA S.A., mal podría beneficiarse de su propia negligencia, al no advertir a la Junta Directiva, que era su superior, su condición de trabajador, y procurar ajustar a la normativa laboral la situación anómala.
En sentencia CSJ SL 6 jul. 2006, rad. 24599, esta Corporación, al examinar la causa de quien fungió como gerente de una sociedad, la cual había sido condenada a la sanción moratoria en segunda instancia, y recurrió en casación, anuló tal condena, al relievar la obligación que le asistía como gerente, de subsanar las eventuales anomalías de su propio contrato, y no esperar hasta el finiquito, para SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 70073 advertir tal situación. Argumentó la Sala en la reseñada providencia: En esas condiciones, era completamente válido que la accionada entendiera la total complacencia del actor con el proceder de aquella, dadas las condiciones del servicio, en especial la posición jerárquica que le daba la gerencia de la compañía, y las particularidades que rodeaban su ventajosa retribución. Amén de lo anterior se destaca por la Sala que como directivo, representante legal de la sociedad, le correspondía ejercitar las acciones tendientes a enmendar las posibles irregularidades que ocurrieran frente a situaciones específicas que le ocurrieran, como que si consideraba que su pacto remunerativo conllevaba por ejemplo el depósito anual de la cesantía, era él quien debía adoptar las medidas respectivas, o si estimaba que faltaba solucionar sus primas, intereses a la cesantía u otros conceptos, le correspondía buscar los correctivos con la sociedad y satisfacer las supuestas obligaciones, para salvaguardar los intereses de su representada, y no esperar a que la empresa lo desvinculara para, en consecuencia, arremeter contra ella, pues fue la que le confió su dirección. Cabe recalcar, que no se trataba de cualquier empleado, sino del gerente de la compañía, con las capacidades cognoscitivas suficientes para conocer sobre el tema de la remuneración, como lo definió el Tribunal, con una suma que para 1993 resultaba extraordinaria o de gran significación -$38.317.568.51 mensuales,- hecho que le imponía total respaldo y protección a su contratante.
Todo ello debió llevar indudablemente al juzgador a calificar la actuación de la empresa como de buena fe y no, como lo dedujo, a no hallarla. En el sub examine, en el demandante concurrieron las condiciones de socio, representante legal, miembro de la junta directiva y gerente de SICARA S.A., por lo que, en esta última condición, era su obligación haber subsanado las falencias de su propio vínculo laboral, lo cual omitió, por tanto, mal puede ahora, fundar en dicha falta de diligencia un beneficio económico.
En la apelación sustenta la reclamación, en la «conducta patronal desplegada por CI OCÉANOS», sin embargo, como lo determinó el sentenciador de primer grado, el apelante fue SCIAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 70073 trabajador (Gerente), de SICARA S.A., por cuanto no prosperó la sustitución patronal que pretendió con OCÉANOS S.A., que solo fue condenada como consecuencia de la fusión por absorción, que la obligaba a asumir el pasivo de la persona jurídica absorbida, por ende, no puede endilgar falta de diligencia alguna a la pasiva, por cuanto el nexo laboral inició y feneció bajo el manto de la persona jurídica SICARA S.A., de la que él fungió como Gerente.
Adicionalmente, sería incoherente, considerar para efectos de declarar el contrato de trabajo, Mclean Upegui, en su condición de Gerente era trabajador de SICARA S.A., lo que implicaba un amplio número de funciones y responsabilidades, pero para el análisis de la sanción moratoria, variar el razonamiento, y librarlo de cualquier responsabilidad, como si fuera ajeno a la suerte de la empresa, cuando como se puede apreciar, era el gestor y encargado de que el manejo se ajustara en todo a las leyes aplicables.
Por lo expuesto, estimo que la apelación en este tópico no debió prosperar. En los anteriores términos, salvo el voto. Fecha ut supra, mrc - r -' )C) I E 1 JIMENA IZIASEL- GODO-Y--FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 4