Radicación n.° 63247 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1620-2019 Radicación n.° 63247 Acta 16 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA LORENA NÚÑEZ, en nombre propio y en representación de MARÍA ALEJANDRA MEDINA NÚÑEZ y M.A.M.N. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de mayo de 2013, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Claudia Lorena Núñez, en nombre propio y en representación de María Alejandra y M.A.M.N., llamaron a juicio a Colpensiones con el fin de que les fuera reconocida y pagada una pensión de sobrevivientes, según lo dispuesto en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, dado el fallecimiento de su cónyuge y padre, Jesús Antonio Medina Durán, a partir del 20 de marzo de 2011; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el señor Jesús Antonio Medina Durán contrajo matrimonio con Claudia Lorena Núñez Flórez, el 3 de agosto de 1996; que de dicha unión procrearon dos hijos, María Alejandra Medina Núñez y M.A.M.N. «quien desde su nacimiento presenta discapacidad cognitiva moderada, (trastorno de hiperactividad con déficit atencional), razón por la cual, recibe un tratamiento pormenorizado en la ASOCIACIÓN CENTRO DE EDUCACIÓN Y REHABILITACIÓN “HACER” en atención a la beca otorgada por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR»; que Medina Durán falleció el 20 de marzo de 2011, teniendo como último empleador ADECCO; que el causante cotizó al I.S.S. en toda su vida laboral 646,14 semanas; que los ciclos de cotización de los años 1995, 1996, 1999, 2005 y 2006, presentan irregularidades, lo que disminuye la densidad de semanas; que la entidad convocada al proceso les negó la prestación implorada.

Por medio de providencia de 29 de abril de 2013, el juzgado de conocimiento dispuso « tener por no contestada la demanda» por parte la accionada (folio 125). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de mayo de 2013, absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda.

Costas en la instancia a cargo de la vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en providencia del 29 de mayo de 2013, confirmó la de primera instancia; costas a la impugnante. En lo que en estricto rigor concierne al recurso extraordinario, el juzgador inicialmente estableció que el causante cotizó un total de 676,14 semanas incluidas las de mora, comprendidas entre 27 de agosto de 1981 y 31 de octubre de 2006; que, dado que la muerte se produjo el 20 de marzo de 2011, la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y que no cotizó semana alguna entre el 20 de marzo de 2011 y el 20 de marzo de 2008.

Enseguida, y puesta la mirada en las sentencias dictadas por esta Corte con radicaciones 38674, 32642 y 41671, adujo que no era dable valerse del principio de la condición más beneficiosa, pues la jurisprudencia no permite realizar un ejercicio histórico de normas, para que, a través de la plusultractividad, se llegue a cualquier disposición promulgada en el pasado, cuando, dicho postulado solo admite que se aplique la norma inmediatamente anterior al momento del fallecimiento.

Así, sostuvo que el causante no cumplió con los requisitos instituidos en las leyes 797 de 2003 y 100 de 1993. Posteriormente, estudió las pretensiones a la luz del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y concluyó que tampoco que se verificaron los supuestos allí consagrados, pues si el causante no era beneficiario del régimen de transición dado que nació el 27 de agosto de 1961, lo amparaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual, para el año del fallecimiento, 2011, exigía 1200 semanas y el de cujus sólo cotizó 676,14 en toda su vida laboral.

En cuanto a que las semanas cotizadas son suficientes para financiar la pensión, concluyó que «no obra ninguna prueba en los autos y debe tenerse en cuenta que el legislador exige para la consolidación del derecho pensional requisitos objetivos, que no se cumplen en este caso, como es, la densidad de semanas». De manera que confirmó el fallo de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para, en su lugar, «revocar la sentencia de primer grado (…) y conceder la prestación económica de sobrevivencia a los demandantes».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron sustentados de manera conjunta, los cuales merecieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia «como violatoria de la Ley Sustancial, en este caso la Constitución política de Colombia, por infracción directa; concretamente por la violación de los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 44, 48 y 53 de la Constitución política de Colombia; por inaplicación de los postulados constitucional al tratarse de la carta magna que es norma de normas y por estar en la cúspide frente a las Leyes Colombianas».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo como violatorio de la «Ley Sustancial, ante la falta de aplicación de la literalidad sustancial de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por infracción directa». DEMOSTRACIÓN DE LOS CARGOS: Los argumentos expuestos en los ataques se pueden condensar así: 1º) Aduce que «si para otorgar la pensión de sobrevivientes las normas reglamentarias exigen que el afiliado hubiere cotizados 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a su muerte (Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003).

¿Garantizan la sostenibilidad del sistema?, si las 26 semanas cotizadas en el último año anterior al fallecimiento, (Ley 100 de 1993) ¿garantizan la sostenibilidad del sistema?, ¿porque más de 676.14 semanas no van a garantizar la sostenibilidad del sistema? En gracia de discusión, el número de semanas cotizadas en vida por el afiliado y los IBC superan ampliamente el salario mínimo (Historia laboral que gravita en expediente), son verdaderos signos indicativos de que el sistema no se encuentra afectado si se otorga la pensión». 2º) Acota que «solicito la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta que la norma aplicable al caso era la contemplada en los artículos 12 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exigía un mínimo de 150 o 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo anterior al fallecimiento y no la Ley 100 de 1993, dado que las 150 semanas fueron cotizadas antes de entrar en vigencia dicha normatividad».

Por tanto, en el caso concreto, la demandada no podía exigir «el cumplimiento de un requisito al que no estaba sometida la pensión solicitada por cuanto el causante cotizó, según el reporte de la Vicepresidencia de pensiones, desde el año 1981 hasta 1994 un número de 161 semanas, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y registros de aportes posteriores.

En este caso, los requisitos exigidos debieron examinarse a la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, para efectos de obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, los cuales consisten en reunir 150 semanas de cotización realizadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, condiciones éstas que cumplía el señor JESUS ANTONIO MEDINA DURAN, como se desprende del acervo probatorio obrante en el expediente, en especial el acto administrativo que niega el derecho solicitado». 3º) Los artículos 13 literales f) y g) y 272 de la Ley 100 de 1993 «permiten tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas en ambos sistemas y la posibilidad de inaplicar el sistema integral de seguridad social contemplado en la citada ley cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, en armonía con los principios de universalidad, solidaridad, equidad y proporcionalidad, reafirma el derecho que le asiste a la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Finalmente, no sobre recordar que en Colombia existe un solo régimen pensional, que si bien ha sufrido modificaciones durante el trascurso del tiempo, no existe derogatoria expresa sobre las leyes primigenias las cuales en la mayoría de los casos son más beneficiosas para los afiliados al sistema de seguridad social». VIII. RÉPLICA Sostiene, en suma, que la decisión impugnada no se debe quebrar, toda vez que se avino a la línea de pensamiento de esta Corte.

IX. CONSIDERACIONES Siguiendo el esquema propuesto por la parte recurrente, la Sala procede a dar respuesta a los siguientes cuestionamientos: (i) ¿Las semanas sufragadas por el causante al sistema (676,14) son suficientes para financiar la pensión de sobrevivientes?; (ii) ¿es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración que el causante falleció el 20 de marzo de 2011?; y (iii) ¿debe inaplicarse la Ley 100 de 1993, por así disponerlo su artículo 272 y acudir al Acuerdo 049 de 1990 con el fin de otorgar la pensión de sobrevivientes? 1º) ¿Las semanas sufragadas por el causante al sistema (676,14) son suficientes para financiar la pensión de sobrevivientes? Esta Corte en sentencia CSJ SL516-2018, tuvo la oportunidad de estudiar análogos planteamientos a los expuestos en este recurso, así: De entrada, advierte la Corte que le asiste razón a la censura, pues ciertamente, ante la claridad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sobre los requisitos para la pensión de sobrevivientes, la única conclusión posible que se extrae de su texto, es que se deben acreditar los requisitos por él contemplados para que los beneficiarios de un asegurado puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, sin que haya a lugar a interpretaciones extensivas o finalistas que no son posibles frente a la situación fáctica aquí determinada.

Con su extraña interpretación de la ley, que puede sintetizarse en que basta que el número de semanas cotizadas garantice la sostenibilidad del sistema para que se pueda generar la prestación de sobrevivencia, el tribunal creó un derecho con un requisito que ni siquiera el legislador contempló como viable, el que tampoco se puede extraer de la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, que el tribunal transcribió in extenso.

Si a dichos motivos se acude, se observa que la intención legislativa estaba encaminada, como principios rectores, a procurar equidad y solidaridad social, responsabilidad fiscal y justicia redistributiva, aspectos que fueron analizados en dicho texto, y que difieren notablemente de los argumentos demasiados ligeros que utilizó el tribunal para imponer la condena en los términos que lo hizo.

En un caso de similares contornos al presente, cuya sentencia también fue proferida por el mismo juez colegiado que aquí funge como tal, esta Sala en sentencia CSJ SL6617 de 2017, razonó de la manera como sigue: Ahora bien, a juicio de esta Colegiatura, no era viable que el juez de alzada acudiera a argumentos de «proporcionalidad» y de estabilidad financiera del sistema para arribar a la conclusión que por haber cotizado en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, existía el derecho a la prestación, cuando en modo alguno al operador jurídico le está permitido variar las exigencias previstas por el legislador para acceder a un derecho pensional o desconocerlas.

Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planteó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.

En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema debe contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento.

De lo anterior, surge evidente el error jurídico cometido por el colegiado de segundo grado, al conceder la prestación pensional con el desconocimiento de los requisitos legales de la norma que cobijaba el asunto, por lo que el recurso está llamado a prosperar. De suerte que trasladado los argumentos jurídicos al asunto bajo escrutinio se avista que el juzgador no incurrió en el dislate que el cargo le enrostra, al concluir que las semanas cotizadas por el causante no son suficientes para que los actores accedan a la pensión de sobrevivientes. 2º) ¿es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración que el causante falleció el 20 de marzo de 2011? La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada caso particular o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual, por demás, desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio, rigen hacia el futuro.

Al punto, en fallo CSJ SL3548-2018, se razonó: Ahora bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL 034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, por lo que tampoco cometió error al respecto. 3º) ¿debe inaplicarse la Ley 100 de 1993, por así disponerlo su artículo 272 y acudir al Acuerdo 049 de 1990 con el fin de otorgar la pensión de sobrevivientes? Atinente al argumento de la censura según el cual en virtud del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, no debe aplicarse el sistema general de pensiones, es decir, esta normativa y, por ende, tampoco la Ley 797 de 2003, siendo procedente acudir al Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento pensional, debe la Corporación memorar lo asentado en reciente providencia CSJ SL573-2019 en cuanto a que la norma de la Ley 797 de 2003 que estatuye los requisitos para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes ya fue objeto de control constitucional por parte de la Corte Constitucional, sentencias CC C 1094/03 y CC C-556/09, y lejos está de menoscabar la libertad, la dignidad humana, o los derechos de los trabajadores, inclusive se estimó que la disposición para nada es regresiva.

De otra parte, no sobra recordar que de la literalidad del artículo 288 del estatuto de la seguridad social se evidencia que allí se regula el principio de favorabilidad, pero de aplicación preferente de la Ley 100 de 1993, frente a leyes anteriores que gobernaran la misma materia, con la condición, eso sí, de someterse a la totalidad de lo dispuesto en este mismo estatuto de seguridad social y no en otro.

Entonces, los cargos no se abren paso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $4.000.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de mayo de 2013, en el proceso que instauró CLAUDIA LORENA NÚÑEZ, en nombre propio y en representación de MARÍA ALEJANDRA MEDINA NÚÑEZ y M.A.M.N. en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00