Radicación n.° 68283 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL162-2019 Radicación n.° 68283 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GILBERTO QUIMBAYO JARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2014, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB.

I.

ANTECEDENTES Gilberto Quimbayo Jara llamó a juicio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB, con el fin de que se reliquide y pague el mayor valor resultante del cuarto quinquenio causado el 22 de enero de 2009, incluyendo las doceavas del mayor valor en el monto total de los devengados por concepto de primas completas de junio y navidad, por la suma de $370.618.

Que dicha doceava parte del mayor valor en el quinquenio ($30.885), sea incluida como faltante en el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicio. Así mismo, se incluyan como factores salariales para el cálculo del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, el mayor valor en el monto total de los devengados, primas completas de navidad y junio con sus respectivas doceavas, para un total de $123.539 y que se reliquide y pague la diferencia en las cesantías definitivas con sus intereses con corte al 21 de enero de 2009.

Igualmente, que se reliquide y se pague el monto de la mesada pensional, a partir del 23 de enero de 2009, fecha en la que obtuvo la calidad de pensionado y hasta el día en que se produzca efectivamente el pago, con todos los ajustes legales correspondientes, pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, los perjuicios morales, lo extra y ultra petita, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró en la empresa ETB desde el 17 de enero de 1989 hasta el 21 de enero de 2009; durante dicha relación nunca renunció al régimen de retroactividad de cesantías, razón por la que nunca le aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ni la Ley 344 de 1996. Adujo que, mediante comunicación del 16 de marzo de 2009, la parte demandada le reconoció la calidad de pensionado a partir del 23 de enero de 2009 y le liquidó las prestaciones sociales, reconociéndole el cuarto quinquenio, y como factor salarial base de cálculo del salario promedio el valor de $8.784.353, cuya doceava es $732.029; asimismo, sostuvo que se señaló como salario promedio $ 2.931.515 para la liquidación de la mesada pensional.

Agregó que la mesada pensional reconocida fue de $2.198.636, correspondiente a un 75% del salario promedio, según la cláusula 3 de la convención colectiva de trabajo de 1992-1993. Mencionó que el 31 de diciembre de 2008 devengó una prima completa de navidad de $1.575.858, la cual percibió en la primera quincena de diciembre del mismo año. Así mismo, el 31 de mayo de 2008 devengó la prima completa de junio en un valor de $1.479.556, la cual entró a su patrimonio en la primera quincena de ese año; sin embargo, la demandada convirtió en fracción la prima de navidad en un valor de $1.479.556 por causación de 338 días y la prima de junio en un valor de $560.305 por causación de 128 días.

Señaló que el 23 de septiembre de 2009, mediante derecho de petición, solicitó a la demandada la reliquidación de prestaciones sociales de los conceptos de primas completas de junio, navidad y vacaciones, con sus respectivas proporciones y doceavas, las cuales fueron incluidas en el cálculo del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, el cual fue resuelto, el 22 de octubre de 2009 negando la reliquidación. Afirmó que la suma de los menores valores omitidos en el salario promedio devengado en el último año de servicio por concepto de primas es de $1.111.855, cuya doceava es $92.655; dichos valores inciden en el valor total del cuarto quinquenio devengado en el último año equivalente a cuatro salarios, por valor de $370.618.

Finalmente, mencionó que el 17 de junio de 2010 presentó derecho de petición ante la demandada, en el cual solicitó nuevamente la reliquidación de salario promedio para efectos de liquidación de cesantías definitivas y monto de la mesada pensional (f.° 4 a 22). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, dijo que era cierto la fecha inicial de prestación de servicios, pero señaló que la fecha correcta de finalización del vínculo fue el 22 de enero de 2009; así mismo, reconoció que el demandante adquirió la calidad de pensionado y admitió los valores reconocidos por concepto de cuarto quinquenio y pensión, así como las reclamaciones efectuadas.

Frente a los demás hechos dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar; inexistencia de violación a normas convencionales; cobro de lo no debido; prescripción; pago; compensación; actuación de buena fe por parte de la demandada; inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria; perjuicios morales o costas procesales y la genérica (f.° 188 a 206).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de junio de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y condenó en costas a la parte demandante, en la suma de $250.000.oo (f.° 336 y 337).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Fija Tercera de Decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 12 de febrero de 2014, confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico establecer si la demandada fijó o no el salario promedio base de liquidación de la pensión del demandante de acuerdo con lo devengado durante el último año de servicios, tal como lo consideró el juez de instancia, y si en virtud del mismo hay lugar o no a la reliquidación prestacional deprecada.

Resaltó que no era motivo de discusión en el recurso de alzada que entre las partes existió un contrato de trabajo el cual estuvo vigente del 17 enero de 1989 al 21 de enero de 2009, tal como se había probado. Mencionó que analizado el conjunto de pruebas aportadas al proceso, resulta claro que la sentencia de primera instancia deberá confirmarse teniéndose en cuenta que no le asiste razón al accionante en el entendido que la demandada no pagó su mesada pensional conforme a los valores percibidos durante el último año de servicios, esto es, del 22 de enero del 2008 al 22 de enero del 2009.

Señaló que de la liquidación de prestaciones sociales y salarios vista folios 48 a 49 y 266 a 285 del expediente, se pudo colegir que la demandada para determinar el IBL de la pensión integró los valores estrictamente causados durante el último año de servicios por concepto de prima de navidad, junio, vacaciones y quinquenios en proporción a sus doceavas partes, arrojando como salario promedio del último año de servicios base de liquidación de la pensión la suma de $2´931.515. que al aplicarle la tasa de remplazo del 75% dio como primera mesada pensional el valor de $2´198.636.

Adujo que dicha liquidación se ajusta los parámetros señalados en la convención colectiva de trabajo vigente, ya que la accionada tuvo en cuenta el valor de lo realmente devengado, « haciendo que lo devengado corresponda a lo realmente causado y no a lo percibido como erradamente lo pretende hacer ver el actor», incluyendo al IBL la proporción legal o convencional de la prestación que se haya causado y pagado entre el período comprendido del 22 de enero de 1998 al 22 de enero de 1999.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las súplicas de la demanda inicial y se provea sobre costas y agencias en derecho.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta por aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 1° de la Ley 52 de 1975, 6° del Decreto 1160 de 1947 y 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de Procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto al no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.

Asegura que la violación de estas normas obedeció a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio. (folios 48 liquidación demandante columna 3, folio 54 respuesta a DP fraccionamiento). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías y quinquenio, fraccionado devengado del último año de servicio. (folios 48 liquidación demandante columna 3, folio 54 respuesta a DP fraccionamiento). 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 64 Con.

Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.

(folios 48 liquidación demandante columna 3, Folio 54 respuesta a DP, fraccionamiento devengados). 5. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (23 de enero de 2008 a 22 de enero de 2009), y por valor de $1.575.858, (Folio 48 interrup.

Último año, Folio 66 C.C.T. Folio 325 Comprobante pago), mas proporción de prima devengada el último año, Folio 66 C.C.T. Folio 325 comprobante pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $96.302 (Folio 50), para un total de $1.672.160. 6. Dar por demostrado, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional fraccionada, entre el 23 de enero a 31 de diciembre de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 338 días, y devengaba durante el último año de servicio, (23 de enero de 2008 a 22 de enero de 2009) y por valor de $1.479.556, (Folio 48 interrup.

Último año, Folio 66 C.C.T Folio 54), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $96.302 (Folio 50), para un total de $1.575.858 (Folio 49), con doceava de $131.322 (Folio 48). 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2007 a 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (23 de enero de 2008 a 22 de enero de 2009), y por valor de $1.575.858, (Folio 48 interrup. último año, Folio 66 C.C.T. Folio 54 y Folio 319 comprobante pago), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.015.553, (Folio 50 liquidación prestaciones) para un total de $2.591.411. 8.

Dar por demostrado, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional fraccionada, entre el 23 de enero de 2008 a 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 128 días, y devengada durante el último año de servicio, (23 de enero de 2008 a 22 de enero de 2009), y por valor de $560.305, (Folio 48 interrup. último año, Folio 66 C.C.T. Folio 54), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.098.042 (Folio 50), para un total de $1.575.858 (Folio 49). 9.

No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponde mayores prestaciones sociales. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Estos errores tuvieron lugar por la errónea apreciación de las siguientes pruebas: · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975.

Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Quinquenio. Folio 64 · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de navidad. Folio 66 · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Prima de junio. Folio.66 · Copia autentica Convención Colectiva 1992-1993.

Nota depósito febrero 14 de 1992. Pensión. Folios 108. · Copia auténtica Convención Colectiva 1990-1991. Nota depósito 111095 de febrero 16 de 1990. Prima vacaciones. Folios 81 anverso. · Copia auténtica Convención Colectiva 1974-1975. Nota Depósito 13208 de febrero 13 de 1974. Cesantías. Folio 63. · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente.

Folio 48 a 51. · Respuesta ETB entrega información sobre liquidación primas de 28 de diciembre de 2009, fraccionamiento devengados. Folio 54 a 55. Así mismo, se indica que el ad quem dejó de valorar las siguientes pruebas: · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 119 a 123. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folio 125 a 128. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB.

Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 140 a 148. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004. Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 132 a 139) · Derecho de petición radicado 007881 de 17 de junio de 2010. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 56 al 59 · Respuesta ETB a derecho de petición, de julio 9 de 2010.

Niega reliquidación. Folios 60 a 62. · Cuadro comparativo liquidación Tribunal Superior de Bogotá contra liquidación ETB. Folios 129 a 131. · Comprobantes de pago (Folios 314 a 326) En la demostración del cargo, señala que la controversia se centra en establecer si para el cálculo del salario promedio debe incluirse todo el valor de los factores salariales primas de navidad y de junio, « devengados y consolidados en su causación jurídica » durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese periodo.

Transcribe apartes del fallo de segunda instancia, (f.° 358, CD 7:04 – 8:12) e indica que para el ad quem resulta correcta la liquidación de la demandada puesto que no liquidó ni pagó la pensión « conforme a los valores percibidos, direccionando las pretensiones hacia lo percibido, sin considerar que precisamente lo percibido corresponde a lo devengado por el actor en el último año».

Entonces, el juez de alzada fraccionó lo devengado en contravía de los textos convencionales. Agrega que no se tuvo en cuenta que la demandada liquidó de acuerdo con lo estrictamente causado, sin advertir que la norma no se refiere esto, sino a lo devengado, pues lo causado a que se refiere no es otra cosa que eliminar los periodos determinados para primas y modificarlo por los extremos del último año. Aduce que para el Tribunal lo « realmente devengado» es igual a lo « realmente causado», aplicando indebidamente el artículo 253 del CST y los textos convencionales, e incluye los devengados solamente en la fracción de lo que les corresponde respecto del último año de servicio.

Resalta que nada dice la ley o la convención colectiva, sobre el fraccionamiento de lo devengado en el periodo señalado; incluso el parágrafo del artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 contiene un énfasis imperativo en cuanto debe liquidarse con todo lo devengado, términos que no pueden aplicarse restrictivamente pues el verdadero alcance no es otra cosa que la «inclusión en el salario promedio base de liquidación final de prestaciones, de la totalidad de los factores salariales y de la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio».

Menciona que cuando la normativa se remite al promedio de lo devengado en el último año de servicio, alude a todos los derechos consolidados durante tal periodo y para nada las normas hacen referencia a la fracción de lo efectivamente causado y devengado durante este periodo. Señala que si las primas corresponden a un año completo de servicio, pues así lo establece la convención como periodos de causación, lo que debe tenerse en cuenta para su inclusión en el salario promedio es la fecha en la cual se consolidaron los derechos, es decir, el último día de causación de las primas; « si este ultimo día se encuentra dentro del último año de servicio, debe incluirse su valor completo pues la normatividad no consiente fraccionamiento alguno».

Cita un caso similar, donde el Tribunal del Huila fraccionó las primas (rad. 17332), y en el cual, la Corte expuso la diferencia entre las expresiones devengado y percibido y consideró que se equivocó el Tribunal al incluir solo una parte de lo percibido por concepto de prima de vacaciones, bajo el pretexto de que la causación de ese derecho no correspondía al último año de servicios, caso este en que la convención se remitía a lo percibido.

Menciona que la citada jurisprudencia también apunta a identificar dos periodos, a saber: el periodo en el que se causan los valores (periodo convencional de las primas), y el periodo en que se consolidan esos valores (último año de servicios). Frente a la liquidación de pensión de jubilación y quinquenio, aduce que estos fueron establecidos claramente en los textos convencionales con el «promedio de lo devengado en el último año de servicios», y que resulta cierto que la forma de liquidación de las cesantías no aparece en la convención por lo que aplica la norma sustancial contenida por el artículo 253 del CST, esto es, el promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Resalta que le solicitó a la demandada información acerca del monto del concepto salarial, proporción de prima de junio devengada en el último año de servicio y el monto por prima completa de junio que fueron incluidas en la liquidación definitiva (f.° 52 y 53), la cual fue resuelta informándole que se le incluyeron dichos montos reconocidos por la empresa, pero fraccionados (f.° 54 y 55).

Indica que una « segunda prueba»> son los sueldos del trabajador del año 2008 y 2009, base para la liquidación de primas (f.° 48), y una « tercera prueba», es el derecho de petición del 17 de junio de 2010, (f.° 56 a 59), donde se le señala a la demandada las sumas correctas devengadas y percibidas. Indica como errores notorios en la liquidación que hizo de demandada: i) Que la norma convencional (f.° 66) establece el derecho a la prima «completa» de navidad cuyo derecho adquirió el demandante el 31 de diciembre de 2008 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no 338 días como equivocadamente liquidó la demanda (f.° 48), error que se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional «lo devengado por el trabajador en el último año de servicios», como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio. ii) Asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 23 de enero de 2008, cuando está demostrada una antigüedad de 20 años (f.° 48) y el régimen de retroactividad en las cesantías, aduce que otra variante de este error consiste en considerar que el demandante no laboró entre 1° de enero y el 22 de enero de 2008, « hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación». iii) La proporcionalidad de los factores salariales se estableció legal y convencionalmente para remunerar al trabajador todo su tiempo de trabajo, cuando solamente se cumple parcialmente el tiempo de causación exigido por las normas para el reconocimiento de prestaciones, pero este principio laboral no puede aplicarse, como en el presente caso, para desconocer las condiciones de tiempo y valor de los derechos, fraccionando los devengados, con lo que se afectaron los derechos adquiridos y se disminuye el salario promedio.

Menciona que de esta cadena de errores se desprende de la aplicación restrictiva de la normativa «devengado en el último año de servicios» al fraccionar los devengados que se adquirieron de forma completa por el demandante. Así mismo, aduce que el mayor valor debe ser incluido en el salario promedio base de liquidación de prestaciones sociales.

Señala que el juez de apelaciones no apreció la jurisprudencia que en su sentir le otorga la razón, para lo cual únicamente informa el número de radicación de tales providencias (rad. 36418 y 17332). Indica que fallador asimila los términos devengado y percibido, cuando «lo devengado depende de lo causado en determinado periodo de tiempo».

Por ende, reclama «la inclusión del valor completo de la prima de navidad devengada y causada en diciembre 31 de 2008 y el valor completo de la prima de junio devengada y causada en mayo 31 de 2008, éstas sí, consolidadas en su causación durante el último año y que su exigibilidad se presenta durante el último año». Indica que, a la luz de lo previsto en la convención colectiva 1974 – 1975, la prima de navidad y de junio se paga completa en los meses de diciembre y junio, respectivamente, por lo que el valor total de dichos beneficios es un « devengado consolidado en su causación durante el último año de servicio » y su valor debe incluirse en su integridad para el cálculo del salario promedio.

Afirma que la liquidación definitiva (f.° 49) demuestra el fraccionamiento de la prima de junio devengada de forma completa en junio de 2008, por causación de 360 días que la demandada redujo a solamente 128 días. Ocurrió igual con la prima de navidad, pues en la liquidación final únicamente se incluyó lo causado por 338 días entre el 23 de enero y el 31 de diciembre de 2008.

Por último, resalta que a su juicio, en el presente caso, se evidencia una actitud de mala fe por parte de la demandada. RÉPLICA La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB ESP se opone al cargo porque considera que el recurrente incurre en errores de técnica insaneables, entre otros, el formularlo por la vía indirecta, cuando el ad quem culminó su decisión haciendo énfasis en que la demandada liquidó y canceló correctamente los haberes laborales al actor.

Resalta que según la jurisprudencia cuando se escoge la vía antes mencionada, se debe indicar con claridad, precisión y esmero el propósito de la demanda para que tenga éxito; requisito que no se cumplió en la formulación del cargo (CSJ SL 1° nov. 1996, rad.8891; CSJ SL 11 mar. 2008, rad. 29464; CSJ SL 20 feb. 2008, rad. 29882). Señala que si no fuese suficiente con los errores de técnica, considera que el ad quem, al resolver el recurso, lo que hizo fue interpretar y aplicar la convención colectiva, en consecuencia no es dable en sede de casación que se interprete una cláusula extralegal porque no es función de la Corte fijar el sentido de tales acuerdos, en la medida que no son normas de alcance nacional (CSJ 12 may. 1891;

CSJ 28 may. 1987; CSJ 22 jul. 2004, rad.21161; CSJ 25 feb. 2009, rad.34159 y CSJ SL 5 ag. 2009, rad.36418). CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que por tratarse de un recurso extraordinario la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud del cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Como se advierte de la lectura del cargo, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

En efecto, el censor dirige el cargo por la vía indirecta, formula errores de hecho y denuncia pruebas del proceso respecto de la liquidación definitiva de prestaciones y de la pensión efectuada por la demandada, aunque en la sustentación alude a la aplicación indebida del artículo 253 del CST y del parágrafo del artículo 6 del Decreto 1160 de 194; también denuncia la falta de aplicación de las providencias emitidas por la Corte, aspectos estos últimos que son eminentemente jurídicos y, por ende, corresponden a cuestionamientos que debieron realizarse a través de la vía directa.

No le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular, la Sala ha explicado que: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).

Ahora, vista la acusación desde el aspecto eminentemente fáctico y con abstracción de la sustentación de los argumentos jurídicos, le corresponde a la Sala determinar si el juez de apelaciones se equivocó al considerar que acorde con la convención colectiva, para calcular la liquidación definitiva y la pensión de jubilación, debía tomarse el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, solo con los valores proporcionales causados durante dicho lapso y no con la totalidad de los pagos realizados por la demandada en dicho interregno. Pues bien, al revisar las normas convencionales que regulan la pensión de jubilación y el quinquenio se advierte que prevén que se calcularán teniendo en cuenta el promedio mensual de lo « devengado» por el trabajador en el último año de servicios.

En efecto, la cláusula vigésima de la convención colectiva de trabajo 1974-1975 previó: […] QUINQUENIOS: a) La empresa pagará a los trabajadores los quinquenios de la siguiente forma […]. Para efectos de la liquidación de los quinquenios se tomará como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho, teniendo en cuenta para este promedio los factores que se aplican en la liquidación de la cesantía (f.º 64).

Por su parte, el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo, vigente para el periodo 1992- 1993, reguló la pensión de jubilación y precisó que: 3. Pensiones […] Pensión de Jubilación […] Liquidación […] Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (f.º 108).

Al analizar la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva (f.° 48), liquidación de pensión (f.° 49) y de la respuesta suministrada el 19 de octubre de 2009 por la demandada en donde se explican los valores causados durante el último año de servicios y la forma en que fueron tomados en cuenta, se observa que para liquidarlos la ETB incluyó, entre otros factores, la prima de navidad y la de junio.

Asimismo, se advierte que solo tuvo en cuenta la parte proporcional (fracción) de dichas prestaciones, de acuerdo con lo que fue devengado por el actor durante su último año de servicios, esto es, del 23 de enero de 2008 al 22 de enero de 2009. En tal sentido se tuvieron en cuenta 338 días de la prima de navidad correspondientes para el periodo del 23 de enero al 31 de diciembre de 2008 y 22 días entre el 1° y el 22 de enero de 2009, para un total de 360 días.

En cuanto a la prima de junio, se tomaron en cuenta 128 días de tal prestación correspondiente para el periodo del 22 de enero al 31 de mayo de 2008 y 232 días entre el entre el 1° de junio de 2008 al 22 de enero de 2009, para un total de 360. Lo anterior resultó acertado, ya que, tales cálculos correspondieron a lo que efectivamente devengó el promotor del proceso en el último año de servicios (360 días) por el actor, pues corresponden a lo efectivamente causado en tal interregno, tal y como con acierto lo determinó el fallador de segundo grado.

Como se advierte de la lectura de la demostración, el convocante confunde las expresiones « causado» y « percibido», pues, en su criterio, por haberse consolidado el derecho a la prima de navidad en diciembre de 2008 y la prima de junio en junio del mismo año, esto es, dentro del último año de servicios (23 de enero de 2008 al 22 de enero de 2009) debe incluirse en su totalidad las sumas pagadas sin que haya lugar a fraccionarlas para efectos de la liquidación definitiva de prestaciones sociales y pensión de jubilación. Así, la sustentación con la que busca lograr el quebrantamiento del fallo parte del error de considerar que es lo mismo devengar y percibir, conceptos que son diferentes.

En efecto, tal y como lo ha reiterado con insistencia la jurisprudencia de la Sala no siempre ocurre que lo « devengado» durante el último año de servicios corresponda con lo « percibido» en ese mismo interregno, ya que un pago puede corresponder a derechos causados en un periodo distinto a la última anualidad laborada (CSJ SL15594-2016 y CSJ SL 12250-2015).

En esa dirección, se insiste, «una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo. Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo» (CSJ SL12250-2015, reiterada en CSJ SL13431-2016, CSJ SL13585-2016 y CSJ SL3552-2018).

Vale la pena citar la sentencia CSJ SL, 31 en 2001, rad. 15306, reiterada en providencia CSJ SL9059-2014, en donde esta Corporación frente al tema hoy controvertido explicó: […] El reparo de la censura a la sentencia del tribunal consiste en el entendimiento equivocado de la palabra “devengado”, y para ello transcribe la definición de la Real Academia de la Lengua, así: “DEVENGAR: Hacer uno alguna cosa mereciéndola.

(Escriche) Adquirir derecho a una percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados u otros títulos. Se dice por ello que se devengan costas, honorarios, sueldos. Producir intereses o réditos. (Devengo, Hidalgo de devengar quinientos sueldos, Vengar.)” (Folio 10 del cuaderno de la Corte). Basta detenerse en la acepción resaltada, para coincidir con el tribunal en el alcance de dicha cláusula.

En efecto, la estipulación de manera clara se refiere al “promedio devengado en el último año de servicio”, lo que es igual al promedio causado. Por tanto, son conceptos totalmente diferentes adquirir el derecho a una determinada remuneración y percibirla o recibirla. Por ello puede ocurrir que el derecho a una prima se adquiera en un año determinado, pero su pago se efectúe en otro: en tal hipótesis habría que concluir que se devengó en el primer año, y si éste coincide con el último año de servicios, su valor debe ser tenido en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, así su pago se hubiere efectuado en un año diferente. […] Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que “En todo caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador.” Pero eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro significado al término “devengar” - que tiene una connotación clara en el ámbito laboral-.De suerte que el alcance del “principio de favorabilidad” postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo atinente a los hechos.

Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia, de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigentes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico cuyo sentido en el caso sub júdice no ofrece las dudas expuestas por el impugnante.

Así las cosas, como la demandada incluyó los factores a que se hizo referencia en precedencia y únicamente tuvo en cuenta la parte proporcional que correspondía a lo efectivamente devengado en el último año de labores del demandante, dado que no todas las sumas pagadas en el último año de labores correspondían a lo devengado en el mismo lapso, el fallador no cometió ningún yerro fáctico.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados, razón por la que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 12 de febrero de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO QUIMBAYO JARA contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00