Radicado n°. 55824 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16199-2017 Radicación n° 55824 Acta 36 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AICARDO ANTONIO ARCILA VÉLEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 31 de octubre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, Aicardo Antonio Arcila Vélez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, luego de declarar que es beneficiario de régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que puede pensionarse en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, fuera condenado al reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del mes de junio de 2008, en cuantía de un SMLMV, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, los intereses moratorios, y la indexación de todas y cada una de las condenas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 23 de mayo de 1948 y cumplió 60 años de edad en igual día y mes de 2008; que durante toda su vida laboral, esto es, entre octubre de 1997 y junio de 2008, aportó al ISS a través de diferentes empleadores 500 semanas en los 20 años que antecedieron al cumplimiento de la edad; que el 27 de mayo de 2008, reclamó la pensión, que negó la demandada a través de la Resolución n.º 028945 de 2008, «aduciendo que solo tenía aportado al sistema un total de 531 semanas, cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, exige para acceder a la pensión de vejez, acreditar 60 años de edad o más (para hombres) y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo», sin que hubiere analizado su situación pensional al amparo del régimen de transición del que era beneficiario, conforme la Circular 433 del 10 de julio de 2001, según la cual « no es necesario encontrarse cotizando al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, a 31 de marzo de 1994, sino que bastaba tener 35 años de edad en el caso de las mujeres o 40 años de edad o más si es hombre, o 15 años de servicios a esa fecha », y que contra la referida decisión interpuso recurso de apelación, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiere sido resuelta.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, relativos a la fecha de nacimiento y cumplimiento de los 60 años, la reclamación pensional, la resolución a través de la cual se resolvió sobre la misma, y la interposición del recurso de apelación, expresó: «No me consta. Pero se aceptará como cierto si existe prueba de ello dentro de las pruebas aportadas con la demanda […]».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en intereses, imposibilidad de condena en costas, prescripción, y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 26 de agosto de 2010, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo y dejó las costas por la alzada a cargo del demandante. El tribunal, luego de referirse a los argumentos que tuvo el a quo para absolver y los planteamientos del recurso de apelación, centró el problema jurídico en determinar si por no haber estado afiliado el actor a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, estaba privado de acceder a la pensión de vejez bajo los beneficios del régimen de transición. Para dar respuesta a dicho planteamiento, reprodujo apartes de las sentencias de casación del 2 abr. 2001, rad. 15279, 6 jun. 2000, rad. 13410 y 28 feb. 2008, rad. 30010, y seguidamente, expresó: Las precisiones que se hacen en esa jurisprudencia apuntan a que antes de la ley 100 de 1993, quienes aspiraban a beneficiarse de su transición, no necesariamente debían estar afiliados o adscritos a un determinado régimen, dígase de servidor público o del Código Laboral o del SEGURO SOCIAL, pues podían estar inmersos en cualquiera de ellos y la mera contingencia de que a 1º de abril de 1993 (sic) no se hallaren laborando, no podía privarlos de ese beneficio, pues en cualquier momento tenían posibilidades de reincorporarse, como expresamente se señala en la sentencia citada.

Pero mal puede interpretarse que no era precisa la exigencia de ese régimen anterior en cada caso concreto, entre otras cosas porque ante su diversidad, no se podría determinar cuál aplique. Se concluye entonces el acierto al que llegó el Juez de primera instancia al negar la prestación de vejez al señor AICARDO ANTONIO ARCILA VÉLEZ, cuya historia laboral se inicia dentro de la vigencia del Sistema General de Pensiones, como se observa a folios 11/21 pues su afiliación al sistema se dio en octubre de 1997, por lo que carece de un régimen anterior del cual beneficiarse.

Por lo tanto la pensión debe resolverse de conformidad con el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que para el año 2008, fecha en que cumplió los 60 años de edad, según la resolución No. 028945 (fl 8), exige un mínimo de 1.125 semanas, las cuales no alcanzó la (sic) demandante pues de los anteriores documentos se desprende que tiene un total de 531 semanas, no reuniendo así los requisitos para acceder a la pensión de vejez, como acertadamente lo determinó la a quo, por lo que no puede llegar esta Sala a conclusión diferente que la de CONFIRMAR la decisión de primera instancia, ABSOLVIENDO a la entidad demandada de todas las pretensiones en su contra, pues al no accederse a la principal tampoco prosperarían las accesorias.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, « CONFIRME EN SU INTEGRIDAD la dictada por el fallador de primer grado». Con tal finalidad formula dos cargos, replicados oportunamente, que se resolverán conjuntamente por estar dirigidos por la vía directa, denunciarse similar elenco normativo y perseguir el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida de los artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 1 y 2 del Decreto 1160 de 1994, en relación con los artículos 1, 12, 14 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 31, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993; 13, 53 y 58 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 1 de 2005.

En la demostración asevera que la discrepancia con la sentencia recurrida, radica en no aceptarse por el tribunal que al accionante se le aplica el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo porque al 1 de abril de 1994 no hubiere cotizado al ISS, conclusión con la que contradice la jurisprudencia asentada por esta Sala sobre el tema, entre otras, en la sentencia 13410, que al respecto dijo: […] en el sentido, de que un derecho pensional se consolidará en forma definitiva en cabeza de su titular, cuando éste ha cumplido con los requisitos de edad y semanas durante el tiempo que estuvo vigente la normatividad que consagraba la prestación económica.

Así a modo de ejempló se estableció que la posibilidad de pensionarse con base en 500 semanas anteriores a la fecha de la solicitud de pensión de vejez, estuvo vigente hasta el día anterior en que entró a regir el Decreto 758 de 1990, esto es, hasta el día 17 de abril de 1990, que modificó a su vez el Acuerdo 029 de 1985 que había establecido la posibilidad de pensionarse de esta manera más favorable, por lo que las demandas que se intentaron en ese sentido, cuando la persona cumplió la edad en vigencia del Acuerdo 029 de 1.985, pero completó las semanas ya en vigencia del Decreto 758 de 1.990, fueron desestimadas por esa Honorable Sala, al indicar que sólo se era titular de un derecho adquirido cuando la persona completa tanto el requisito de edad y semanas en vigencia de la normativa que consagraba el beneficio.

Observa que el anterior criterio, lo que se quería indicar era que las prestaciones económicas se adquirían cuando el afiliado ha satisfecho los requisitos de edad y semanas en vigencia de la norma favorable, «SIN SUPEDITAR EN NINGÚN MOMENTO LA CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO PENSIONAL, A ESTAR AFILIADO O NO, EN UNA DETERMINADA FECHA», pues de no ser así se presentaba un contrasentido lógico y jurídico inadmisible desde la óptica de los derechos irrenunciables de la seguridad social, contemplados en el artículo 48 superior, al no aplicar el régimen de transición a un grupo poblacional de trabajadores independientes que antes de la Ley 100 de 1993, no se encontraban facultados para afiliarse a la cobertura de los riesgos de IVM, pero que satisficieran los requisitos de edad y semanas para adquirir el derecho pensional en plena vigencia de la normativa que así lo consagra, como sucedía en el sub lite.

De manera que de no haber desconocido el sentenciador la jurisprudencia mencionada, habría determinado que el actor había cumplido los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, «y en cuanto al requisito de “al régimen anterior al cual se encuentre afiliados”, como ya se vio es una expresión aclaratoria de la ley, y no un requisito legal adicional, como erradamente lo inteligió el Ad quem», por lo que al no existir duda acerca de la condición de beneficiario del actor del régimen de transición, siendo el régimen más favorable el del Acuerdo 049 de 1990, el sentenciador cayó en otro yerro al expresar que «se necesitaba un referente normativo que permitirá identificar a la (sic) actora con un régimen pensional “más favorable” a la misma ley 100 de 1993».

En síntesis, que como el actor satisfizo la edad y las semanas mínimas exigidas en el referido acuerdo, le asistía derecho a la pensión de vejez en observancia del régimen de transición por haber satisfecho los requisitos antes del 31 de julio de 2010, fecha en que expiró, según el Acto Legislativo 1 de 2005. VII. CARGO SEGUNDO En el presente cargo, al igual que el anterior, denuncia las mismas normas, pero con la diferencias de que esta vez las acusa por interpretación errónea.

Y en su desarrollo, expones idénticos argumentos. VIII. RÉPLICA Afirma que al haber quedado plenamente demostrado que el actor se afilió al sistema de pensiones en octubre de 1997, también era palmario que carecía de un régimen anterior del cual beneficiarse y en esa medida el único régimen legal se seguridad social aplicable estaba previsto en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones determinadas en la Ley 797 de 2003, tal como lo había advertido el sentenciador, por lo que solicita la desestimación de los dos cargos propuestos por la censura.

Igualmente, pone de presente que las decisiones que sirvieron de apoyo al tribunal, se adoptaron en situaciones disimiles a la del caso sub examen, donde los actores sí contaban con un régimen pensional anterior. IX. CONSIDERACIONES Debe precisarse que aun en el evento de entenderse por la Corte que lo que pretende la censura, es que una vez se case la sentencia recurrida, en sede de instancia, se revoque la decisión del a quo y no que la confirme como equívocamente lo solicita, los cargos no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Si bien el tribunal edificó su decisión en apoyo de la jurisprudencia de esta Sala, asentada en las sentencias 13410, 15279 y 30010, en las que tal como lo advierte la réplica, se dirimieron conflictos jurídicos diferentes del aquí controvertido, lo cierto es que la conclusión a la que arribó se dio en el marco fáctico dentro del cual destacó el hecho probado de no haber estado afiliado el actor Arcila Vélez al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, pues únicamente lo hizo en octubre de 1997; luego tal conclusión, se aviene al criterio jurisprudencial según el cual la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Ese criterio ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL2129-2014 y CSJ SL7305-2016, en la primera de las cuales dijo la Corte lo siguiente: “Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1 de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (lo subrayado es de la Sala).

Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1 de abril de 1994, como lo afirma el recurrente. Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.

Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: «En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición». «Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones.” (Folios 54 a 55)».

Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: «El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.

Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida». Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: «El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.» En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

El «régimen anterior al cual se encuentren afiliados» exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.

Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. Así las cosas, no incurrió el tribunal en los yerros jurídicos que le imputa la censura, por lo que como ya se advirtió, los cargos son infundados.

Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.500.000.oo a título de agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 31 de octubre de 2011, dentro del proceso promovido por AICARDO ANTONIO ARCILA VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17