SL1619-2022 — Corte Suprema

SL1619-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...], desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Se ha sostenido de forma reiterada por la Corte que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, pues por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que “el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea” (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021,CSJ3719-2021), todo ello por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL5680-2021, SL4025-2021), de manera que, el Tribunal se equivocó al abordar el caso controvertido desde la perspectiva de que al no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición el traslado de régimen pensional no le generó un perjuicio irremediable que permitiera concluir que fue engañada al momento en que se cambió de sistema pensional o, que no fue debidamente informada, pues como quedó visto tal circunstancia no constituye un presupuesto esencial para que puedan declararse la ineficacia pretendida en el sub judice». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen Tesis: «También consideró el Tribunal que, la demandante tenía pleno conocimiento de lo que la decisión de trasladarse de régimen pensional representaba en su derecho pensional, lo que infirió esencialmente de los traslados entre varias administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad que hizo la promotora del proceso, planteamiento que igualmente resulta equivocado puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de suerte que, el Tribunal no podía concluir que las convocadas al proceso se encontraban exoneradas de brindar una asesoría integral y oportuna a la demandante por el mero hecho de que esta se hubiese cambiado en diferentes oportunidades entre diferentes administradoras del RAIS, ya que el consentimiento debidamente informado no puede deducirse de esa simple situación, por lo que si la demandante no conocía la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado se torna en ineficaz. En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, y por lo tanto, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados Tesis: «El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores Tesis: «Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante por el hecho de que esta se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dicha circunstancia no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”. Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el sólo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Finalmente se recuerda que, el Tribunal señaló que la obligación de doble asesoría a los afiliados sólo surgió con la Ley 1748 de 2014 y que para la época del traslado (1º de octubre de 1996), no le era posible a la AFP prever las condiciones laborales a las que estaría expuesta la demandante ya que el monto pensional en el RAIS se determinaba teniendo en cuenta una multiplicidad de factores, planteamiento que, igualmente resulta desacertado puesto que la Sala ha venido sosteniendo que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, con la que se crearon los fondos de pensiones privados, existe para tales entidades el deber de suministrar a sus posibles afiliados una información clara, precisa y oportuna sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales a fin de que pudiesen tomar una decisión libre y voluntaria y que, el mismo “ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que --conforme a las normas que han regulado el tema--, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante” (CSJ SL3708-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las reglas básicas que debe cumplir la administradora del fondo de pensiones sobre la calidad de la información que brinda al afiliado que manifiesta su interés para trasladarse de régimen pensional, son orientar no solamente hacia los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto de la pensión que se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y la declaración de aceptación de esa situación Tesis: «Conforme a lo anterior, para la fecha en que se dio el traslado entre regímenes por parte de la demandante (1º de octubre de 1996) , según lo desarrollado en la sentencia CSJ SL 1452-2019 y, el literal b) de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes debía ser libre y voluntaria, por lo que desde esa data se exige una asesoría que permita a la persona el ejercicio de la libertad informada de manera que, la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente, dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso, va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele el demandante, no acontecieron en su caso y que, el juez de apelaciones encontró acreditados entre otras circunstancias por haberse trasladado entre diferentes fondos privados. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: "[...] Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no sólo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que se considere, para todos los efectos, que la demandante siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad devuelva al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A., así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito de Bogotá, el ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), ello por cuanto como quedo visto en el recurso extraordinario dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información, pero precisando que lo que se declarará es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: "[...] Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado". Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral segundo de a sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a Colfondos S.A a trasladar a Colpensiones, además los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. De igual manera, se revocará el numeral cuarto del fallo de primera instancia, para en su lugar condenar a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A., a devolver los dineros que hayan recibido por concepto de aportes de la demandante que se hallan destinado para gastos de administración, seguro previsional y comisiones De igual manera, se revocará el numeral cuarto del fallo de primera instancia, para en su lugar condenar a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A., a devolver a COLPENSIONES el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la promotora del proceso estuvo afiliada a la entidad. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley”. Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5591-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada Tesis: «Ahora también señaló el Tribunal que, en el plenario no se había acreditado que el consentimiento expresado en el acto jurídico de traslado hubiese estado afectado por algún vicio del consentimiento por lo que, ante la ausencia de una prueba que acreditara su existencia no se podía predicar la ineficacia del mismo, tesis frente a lo cual debe advertir la Corte que: 1. No es al afiliado a quien le corresponde acreditar la falta del suministro de información o como lo exigió el Tribunal la existencia de una vicio en el consentimientos, pues es la AFP a quien debe probar que asesoró e informó a sus potenciales afiliados en los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia , lo que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”. Lo anterior además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 2. La jurisprudencia desarrollada por la Sala ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021). Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: "existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC". Y, en esa misma perspectiva se dijo que: "la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento “consentimiento” buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo -reseña jurisprudencial- Tesis: «Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL5595-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1619-2022 Radicación n.°87826 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LAURA MARÍA TORRES TOVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Laura María Torres Tovar llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado a través de Porvenir S.A. y, que dicha declaratoria Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 2 también cobija las afiliaciones posteriores a Colfondos S.A., y a Old Mutual S.A., que como consecuencia de ello se condene a dichas entidades a «trasladar los aportes, junto con sus rendimientos» a Colpensiones y a esta última a activar la afiliación de la accionante desde el momento en que se vinculó al régimen de prima media con prestación definida y a recibir todos los aportes; así mismo solicitó que, se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita del juez y se les imponga las costas procesales a Colpensiones y a Porvenir S.A. Para sustentar sus pedimentos la demandante expuso que, nació el 29 de noviembre de 1961; que se afilió al régimen de prima media con prestación definida el 16 de noviembre de 1979; que el 1º de octubre de 1996, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad al afiliarse a Porvenir S.A; que en ese momento dicha AFP sólo le brindó la información sobre las ventajas que tendría en su derecho pensional el cambio de sistema pensional y omitió ilústrale sobre las desventajas que tal determinación tendría en su pensión; que el 1º de julio de 2002, se trasladó a Colfondos S.A., donde estuvo vinculada hasta el 31 de octubre de 2008, puesto que el 1º de noviembre de esa anualidad se afilió a Old Mutual S.A; que el 1º de septiembre de 2010, retornó a Colfondos S.A., entidad a la que le solicitó la trasladara al régimen de prima media con prestación definida el día 27 de septiembre de 2012, petición que reiteró en diferentes oportunidades siendo siempre denegada.

Informó que el 24 de agosto de 2017, presentó solicitud a las diferentes administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual a las que había estado afiliada para que se le suministrara copia de los documentos en que constara la Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliación y la información bridada para ese momento, así como copia de la historia laboral; que en esa misma fecha radicó reclamación administrativa ante Colpensiones a fin de que, se declarara la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y se reactivara su afiliación al de prima media con prestación definida sin solución de continuidad; que dicha petición fue negada y que todas las administradoras involucradas hicieron entrega de lo requerido (fls 1-13).

Al dar respuesta a la demanda Colfondos S.A., Pensiones y Cesantías, se opuso frente a las pretensiones que estuvieran dirigidas en su contra; respecto a los hechos dijo no constarle la mayoría por tratarse de supuestos fácticos donde se encontraba involucrado un tercero; aceptó como ciertos los relativos a la data de nacimiento de la actora, la fecha de sus afiliaciones a las diferentes administradoras de pensiones, la vinculación vigente que tiene con la entidad, la solicitud de información y la respuesta dada; así mismo precisó que, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad se hizo a través de Porvenir S.A., quien era la encargada de brindar la asesoría integral echada de menos por la demandante; que en todo caso la afiliación a Colfondos se efectuó de forma libre y voluntaria y, que estuvo ajustada a los requerimientos establecidos en el ordenamiento jurídico.

Como medios de defensa, la entidad propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de prueba de causal de nulidad, prescripción, ausencia de presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al régimen de prima media con prestación definida, buena fe, compensación y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero, Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 4 imposibilidad de ir en contra de los actos propios y la genérica (fls. 123-155).

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a todo lo pretendido en la demanda; respecto a lo hechos en ella afirmados dijo que no le constaban la mayoría; precisó que la accionante se afilió a la entidad el 17 de octubre de 1996, de manera libre y voluntaria; que se le brindó un asesoría integral la que incluyó las características del RAIS, su forma de funcionamiento, así como las ventajas y la desventajas que esa decisión supondría en su derecho pensional lo que se podía constatar con la suscripción del formulario de afiliación; por otro lado, aceptó la fecha de natalicio de la actora y, la radicación del derecho de petición el 24 de agosto de 2017.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada (fls.200-210). La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones se opuso a todas las peticiones consignadas en el escrito genitor; respecto a las situaciones fácticas en él afirmadas esgrimió que eran ciertas las relativas a la fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación al ISS el 16 de noviembre de 1979; la presentación de la reclamación administrativa solicitando la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y la reactivación en el de prima media con prestación definida sin solución de continuidad, así como la respuesta dada; frente a los demás hechos aducidos en la demanda dijo no constarle por tratarse de circunstancias en las que no se encontraba involucrada Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 5 la entidad.

Propuso como medios de defensa, las excepciones de mérito de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, improcedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y, la innominada (fls.228-244).

Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las pretensiones que estaban dirigidas en su contra; frente a los hechos expuestos en la demanda dijo no conocía la mayoría y, aceptó como ciertos los relativos a la afiliación a la entidad, la solicitud ante ella elevada y la respuesta dada. En su defensa alegó las excepciones de fondo de prescripción, pago, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica (fls.256-268).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), resolvió (fls. 324-329):

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad realizado por la señora LAURA MARÍA TORRES TOVAR, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a COLPENSIONES el valor del dinero depositado en la cuenta individual de la afiliada junto con los rendimientos, frutos, intereses y gastos de administración, y a COLPENSIONES a recibir dichos dineros procediendo a actualizar su historia laboral. Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A, y COLPENSIONES.

CUARTO: ABSOLVER a OLD MUTUAL de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declarándose en su favor probada la excepción de FALTA DE CAUSA. (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), al resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A, así como al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la sentencia dictada en primera instancia, y en su lugar, absolvió a las demandadas de todo lo pretendido en su contra (Cd., fl.335).

Para arribar a la aludida decisión lo primero que advirtió el Tribunal fue que, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición; que en el interrogatorio de parte esta confesó que: «cuando se afilió le dijeron que con la nueva ley, era mejor estar en el régimen de ahorro individual con solidaridad, indicándole que los ahorros podían ser heredados y que se pensionaría a los 55 años de edad.

Asimismo se cambió entre las diferentes AFPs porque le ofrecían mayores rendimientos entre una y otra», de lo que infirió el juez plural que contrario a lo afirmado en el escrito genitor, la demandante « tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre» pero además que « nunca indagó sobre su futuro pensional» pues sólo se preocupó de ello « cuando ya contaba con 55 años de edad por la proyección pensional aportada (…) en septiembre 2017, época para la cual se encontraba a menos de 2 años para acceder a la pensión», de manera que el traslado solicitado no resultaba procedente bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003.

Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 7 Resaltó el Tribunal que, la solicitud de nulidad del traslado de régimen pensional se fundaba « únicamente en la diferencia en el monto de la pensión», pues así lo había confesado la accionante en el interrogatorio de parte por ella absuelto cuando señaló que: « en Colfondos le hicieron una liquidación de la pensión y se dio cuenta que ni siquiera alcanzaría el 50% del sueldo que devengaba en ese momento (…)», lo que se debía a una multiplicidad de factores tales como el capital acumulado, la edad en que se acceda al derecho pensional, los beneficiarios entre otros; que para la data en que se concretó el traslado de la actora al RAIS, no era posible determinar el monto de la mesada pensional puesto que « para la época en que [la accionante] solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media y no acreditada 15 años cotizados para regresar en cualquier tiempo tal y como lo decidió la Corte Constitucional en sentencia SU0 62 de 2010 y SU-130 de 2013, no es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta información que le ocasionara un perjuicio en el reconocimiento de su pensión».

Así mismo memoró el Tribunal que, el error sobre un punto de derecho no configuraba un vicio del consentimiento, por lo que en el presente asunto no procedía la declaratoria de nulidad; que además, para la época en que se configuró el traslado de régimen pensional no existía la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales pues esta apenas surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Porvenir S.A y Skandia S.A., los que procede la Sala a estudiar a continuación de forma conjunta ya que, buscan igual objetivo y ofrecen argumentos afines y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Se acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993; 2, 3, 5 y 7 del Decreto 2241 de 2010 compilado en el Decreto 2555 del 2010, artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y artículo 12 del Decreto 720 de 1994».

Señala que, la transgresión de la ley sustancial se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que las demandadas, no dieron asesoría, completa, oportuna y válida respecto de los riesgos y desventajas de realizar el traslado del RPM al RAIS, a la señora TORRES TOVAR. Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 9 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora TORRES TOVAR, desde el año 2010 se preocupó por su futuro pensional. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora TORRES TOVAR, se trasladó del RPM al RAIS de manera libre y voluntaria, sin que mediara un vicio de consentimiento. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional del RPM al RAIS, de la señora TORRES TOVAR, afectó de manera negativa su futuro pensional.

Explica que, lo anterior se debió a que el juez plural apreció erróneamente el interrogatorio de parte absuelto por la demandante y debido a que no valoró lo siguiente: 1. Escrito de demanda (folio 1 al 13 del cuaderno No 1 de instancias) 2. Contestación de demanda de Colpensiones (folio 228 a 244 del cuaderno No 2 de instancias –261 del expediente digital). 3.

Respuesta al derecho de petición calendando 29 de enero de 2010, y expedido por el entonces ISS (folio 25 del cuaderno No 1 de instancias -52 del expediente digital). 4. Contestación de demanda y pruebas aportadas por OLD MUTUAL (Folios 256 a 269del cuaderno No 2 de instancia -315 del expediente digital). 5. Contestación de demanda y pruebas aportadas por COLFONDOS (Folios 123 a 197 del cuaderno No 2 de instancias – 47 del expediente digital). 6.

Contestación de demanda y pruebas aportadas por PORVENIR (Folios 200 a 221 Cuaderno No 2 de instancias -206 del expediente digital). Para desarrollar el ataque la recurrente se duele de que, el Tribunal hubiese considerado que la demandante no fue víctima de engaño o falta de información, por el hecho de haber suscrito el formulario de afiliación por lo que considera que, con dicho proceder el juez plural invirtió la carga de la prueba, en la medida que era a la administradora de pensiones a quien le correspondía acreditar que le brindó a la promotora del proceso una asesoría oportuna, integral y Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 10 completa en el momento en que decidió trasladarse de régimen pensional, por ser dicha entidad quien tenía el conocimiento técnico profesional del régimen pensional.

En ese sentido refiere que, si el Tribunal hubiese aplicado correctamente el artículo 167 del CGP, habría concluido que en el plenario no existía prueba de que las convocadas al proceso le brindaron a la demandante «algún tipo de asesoría que le permitiera conocer los riesgos a los cuales se enfrentaba al realizar el cambio de régimen y que de tal manera, ésta sin ambages, hubiera podido tomar la decisión del traslado del régimen pensional»; que las administradoras de pensiones son a quienes les corresponde acreditar que la afiliación fue libre y voluntaria, lo que no se puede probar únicamente con el formulario de afiliación puesto que, de dicho documento no es posible inferir que la asesoría brindada al momento del traslado de régimen pensional fue integral y completa.

Pone de presente que, para que surja el deber de información en cabeza de las AFPs no se requiere que el afiliado tenga una expectativa legítima o un derecho adquirido, por lo que, con el sólo hecho que se incumpla con este conduce a que la afiliación a la entidad sea ineficaz, argumento que soporta en las providencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL19447 de 2007.

A renglón seguido arguye que, del interrogatorio de parte absuelto por la demandante se deduce que esta no conoció la incidencia que el cambio de sistema pensional tendría en su pensión; que no se le informó acerca de las desventajas y los riesgos que tenía el RAIS pues solamente se le dijo que « estar en ese fondo de pensiones era mejor y que si tenía hijos estos podrían heredar», además resaltó que « se demoró más diligenciando el formulario que en la Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 11 asesoría, como 10 minutos», lo que a juicio de la recurrente evidencia «que la ahora demandante, nunca recibió por parte del fondo de pensiones COLFONDOS, una asesoría, completa que le diera una visión clara de la afectación y/o del beneficio del traslado», en general describe lo afirmado por ella en el interrogatorio de parte para anotar que, de las respuestas dadas no es posible inferir que «a la demandante (…) en algún momento los representantes de las administradoras, ejercieran el deber de información que recae sobre ellas», pues por el contrario lo que se evidencia es que « las administradoras (…) pretenden demostrar que la información de riesgos, ventajas y desventajas, se cumplió con la mera firma del formato de traslado o afiliación».

Dice que, no resulta cierta la afirmación del Tribunal relativa a que sólo hasta el año 2017, la demandante mostró su interés de retornar al régimen de prima media con prestación definida, pues en el expediente existe evidencia de que desde el año 2009, efectuó tal solicitud bajo el amparo de la sentencia CC C1024 de 2004, por lo que concluye señalando que: Es así, como, el fallador de haber apreciado de manera correcta el acervo probatorio, habría llegado a la conclusión inequívoca que el traslado de la señora TORRES TOVAR, se encuentra viciado por dolo, y que como consecuencia de ello se ocasionó un perjuicio negativo para el reconocimiento de su pensión de vejez, e igualmente habría encontrado demostrado, que ninguna de las demandadas logró demostrar que se realizó una capacitación o explicación a la señora LAURA TORRES, frente a la norma pensional que le era aplicable al momento de su traslado, de las ventajas que representaba una afiliación en el RAIS, de las desventajas del traslado del RPM al RAIS, de las diferencias de la tasa de remplazo utilizada en los fondos de pensiones y otras características y conocimientos técnicos que sólo conocen las administradoras, quienes están en el deber legal de entregar dicha información al trabajador que quiere afiliarse.

Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Pone de presente que al haberse encaminado el cargo por la vía indirecta no resulta apropiado alegar la interpretación errónea de las sentencias de esta Sala, pues dicha modalidad de violación de la ley es propia de la senda jurídica y; en cuanto al fondo de la acusación indica que la providencia controvertida se ajusta al ordenamiento jurídico toda vez que, en el proceso no se acreditó la configuración de ningún vicio del consentimiento que afectara la validez del acto jurídico del traslado, sin que pueda la demandante amparase en la aplicación de la «carga dinámica de la prueba» para exonerase de probar tales circunstancias y, que para dar aplicación del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, debe « cumplirse con lo dispuesto para el ejercicio de esa preferencia, que no puede ser en cualquier momento ni cuando se preocupa por su futuro pensional, sino mucho antes, cuando tenía oportunidades de escoger el que mejor le sirviera».

VIII. RÉPLICA DE SKANDIA S.A Refiere que, aunque el cargo se dirigió por la vía indirecta la argumentación que se expuso para sustentarlo fue jurídica lo que compromete su prosperidad; que además, se sustenta en apreciaciones generales de las pruebas pero no hace un desarrollo argumentativo que describa detalladamente cómo fue que el Tribunal incurrió en los errores de hecho que se le endilgan por la mala valoración de aquellas y por su falta de apreciación. Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 13 IX.

CARGO SEGUNDO Señala que, el Tribunal transgredió la ley sustancial por la «vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, de la jurisprudencia que regenta el caso en particular en el momento que se profiere la sentencia y el haber dado el Tribunal, aplicación a las sentencias SU62 de 2010 y SU130 de 2013 que no se aplican al caso en estudio».

Para sustentar el ataque la parte recurrente memora que, el Tribunal esgrimió que: (…) para la época en que la demandante se trasladó era imposible determinar el monto de su mesada pensional. Así las cosas, y como quiera que para la época en la que la demándate solicitó el traslado, no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media, ni acreditaba 15 años cotizando para regresar en cualquier tiempo, tal como lo definió la corte constitucional en sentencia SU 062 de 2010, SU 130 de 2013.

No es posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaran un perjuicio en el reconocimiento de su pensión» (negrilla y subrayado propios de texto). Argumento que, considera desacertado y que conduce a «interpretar de manera errónea el precedente jurisprudencial aplicable en el caso concreto». Advierte que, si bien la demandante no es beneficiaria del régimen de transición ello no es impedimento para que se declare la nulidad del traslado pretendida pues para ello resulta suficiente que « el derecho a la pensión y ello incluye el monto de la misma, se vea afectado por el tránsito entre el RPM y el RAIS», de manera que, en el asunto bajo examen resultaba procedente la aplicación de precedente jurisprudencial de esta Sala, acerca de la ineficacia del traslado « sin necesidad de poseer un derecho causado o una expectativa legitima para la protección de los derechos que se vulneraron por las omisiones que incurrió el fondo privado de pensiones, al no entregar la información suficiente que permitiera tomar una decisión libre y voluntaria que no tuviera vicio Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 14 alguno del consentimiento» y según la cual para que se configure la ineficacia deprecada sólo resulta necesario que las administradoras faltan a su deber de información; regla que, resalta fue desarrollada desde el año 2008, por lo que el Tribunal ha debido aplicarla al presunto asunto.

X. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Resalta que, el cargo adolece de graves falencias técnicas que comprometen su prosperidad, pero no las describe y, alega que el fallo dictado por el Tribunal se encuentra conforme a la ley aplicable al caso controvertido; que la recurrente ha debido demostrar que en al momento del traslado existió falta de información clara y suficiente pues de lo contrario el sustento de su pretensión termina siendo un tema puramente económico más no, un vicio en el consentimiento.

Manifiesta que, la decisión de la demandante de cambiarse de sistema pensional fue libre y voluntaria, lo que se confirma con los diferentes traslados entre las administradoras de pensiones privadas y por el hecho de que, sólo en el 2010, se interesó por su futuro pensional, lo que se acredita con el diligenciamiento del formulario de afiliación y su suscripción, acto en el que manifestó su voluntad de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, el que se rige por las normas del Código Civil, relativas a los actos propios y a las causas de nulidad absoluta, dentro de las cuales no se encuentra el error de derecho que al parecer es lo alegado por la demandante.

Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 15 XI. RÉPLICA DE SKANDIA S.A. Considera que el ataque propuesto carece de proposición jurídica lo que lo hace inviable; pero que, en todo caso era clara la intención de la demandante de permanecer vinculada al RAIS al haberse trasladado entre diferentes administradoras de pensiones del RAIS. XII. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, la demandante no era beneficiaria del régimen de transición de manera que, no tenía una expectativa legítima o un derecho adquirido al momento de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad por lo que, tal decisión no le generó un perjuicio irremediable que permitiera predicar que el consentimiento expresado en el acto jurídico de traslado estuvo afectado por algún vicio de consentimiento capaz de afectar su validez; pero que además la obligación de doble asesoría que está en cabeza de las administradoras de pensiones sólo surgió hasta la promulgación de la Ley 1748 de 2014, de suerte que las administradoras convocadas a juicio ajustaron su conducta a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente para la época en que acaeció el traslado.

Ahora, si bien es cierto que la demanda de casación no es un modelo a seguir y que adolece de varias falencias técnicas las mismas resulta superables, pues de un análisis conjunto de los cargos propuestos la Sala puede inferir que el problema jurídico que debe abordar, se circunscribe en establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 16 cual, debe determinarse si al momento de efectuarse el cambio de régimen pensional por parte de la demandante su decisión fue debidamente informada en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia. Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: Se ha sostenido de forma reiterada por la Corte que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, pues por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL7561-2021, CSJ SL5595-2021,CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL5680-2021, SL4025- 2021), de manera que, el Tribunal se equivocó al abordar el Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 17 caso controvertido desde la perspectiva de que al no ser la demandante beneficiaria del régimen de transición el traslado de régimen pensional no le generó un perjuicio irremediable que permitiera concluir que fue engañada al momento en que se cambió de sistema pensional o, que no fue debidamente informada, pues como quedó visto tal circunstancia no constituye un presupuesto esencial para que puedan declararse la ineficacia pretendida en el sub judice.

También consideró el Tribunal que, la demandante tenía pleno conocimiento de lo que la decisión de trasladarse de régimen pensional representaba en su derecho pensional, lo que infirió esencialmente de los traslados entre varias administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad que hizo la promotora del proceso, planteamiento que igualmente resulta equivocado puesto que la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar una adecuada asesoría a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, cuando exista cambio entre las administradoras de pensiones del RAIS o cuando exista intención de retornar al régimen de prima media con prestación definida, esto es, el deber de información también resulta exigible y predicable cuando se está en presencia de una reasesoría, escenarios en las cuales al afiliado se le debe ilustrar sobre las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión; de suerte que, el Tribunal no podía concluir que las convocadas al proceso se encontraban exoneradas de brindar una asesoría integral y oportuna a la demandante por el mero hecho de que esta se hubiese cambiado en diferentes oportunidades entre diferentes administradoras del RAIS, ya que el consentimiento debidamente informado no puede deducirse Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 18 de esa simple situación, por lo que si la demandante no conocía la incidencia que el traslado de régimen pensional podía tener frente a sus derechos prestacionales, no puede concluirse, como lo hizo el Tribunal, la existencia de una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, de un consentimiento informado, por lo que su traslado se torna en ineficaz.

En consonancia con lo antes señalado, debe resaltar la Corte que, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942- 2021 y CSJ SL1949-2021.

El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala y frente a la cual debe advertirse que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Luego entonces para la Sala es claro que, el Tribunal no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 19 pensional efectuado por la demandante por el hecho de que esta se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de dicha circunstancia no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el Tribunal que, hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

Por lo tanto, la Sala insiste y reitera que el sólo hecho de que el afiliado se traslade en varias oportunidades dentro del RAIS, no puede convalidar, ni suplir el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP al momento del traslado inicial y los traslados posteriores, así como tampoco resulta ser evidencia de que el afiliado fue informado debidamente en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y, menos aún puede considerase que dicha circunstancia modera las consecuencias que ello supone en la eficacia del acto jurídico celebrado; todo esto bajo el contexto de que en el proceso quede por establecido que efectivamente el demandante no fue debidamente informado.

Ahora también señaló el Tribunal que, en el plenario no se había acreditado que el consentimiento expresado en el acto jurídico de traslado hubiese estado afectado por algún vicio del Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 20 consentimiento por lo que, ante la ausencia de una prueba que acreditara su existencia no se podía predicar la ineficacia del mismo, tesis frente a lo cual debe advertir la Corte que: 1.

No es al afiliado a quien le corresponde acreditar la falta del suministro de información o como lo exigió el Tribunal la existencia de una vicio en el consentimientos, pues es la AFP a quien debe probar que asesoró e informó a sus potenciales afiliados en los términos establecidos por la ley y la jurisprudencia, lo que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Lo anterior además, por cuanto conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 2.

La jurisprudencia desarrollada por la Sala ha sostenido Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 21 de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021).

Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Y, en esa misma perspectiva se dijo que: la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar al estudio sobre el elemento «consentimiento» buscando la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, para, en su lugar, centrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Finalmente se recuerda que, el Tribunal señaló que la obligación de doble asesoría a los afiliados sólo surgió con la Ley 1748 de 2014 y que para la época del traslado (1º de octubre de 1996), no le era posible a la AFP prever las Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 22 condiciones laborales a las que estaría expuesta la demandante ya que el monto pensional en el RAIS se determinaba teniendo en cuenta una multiplicidad de factores, planteamiento que, igualmente resulta desacertado puesto que la Sala ha venido sosteniendo que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, con la que se crearon los fondos de pensiones privados, existe para tales entidades el deber de suministrar a sus posibles afiliados una información clara, precisa y oportuna sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales a fin de que pudiesen tomar una decisión libre y voluntaria y que, el mismo «ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que -- conforme a las normas que han regulado el tema--, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante» (CSJ SL3708-2021).

Conforme a lo anterior, para la fecha en que se dio el traslado entre regímenes por parte de la demandante (1º de octubre de 1996), según lo desarrollado en la sentencia CSJ SL 1452-2019 y, el literal b) de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes debía ser libre y voluntaria, por lo que desde esa data se exige una asesoría que permita a la persona el ejercicio de la libertad informada de manera que, la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente, dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso, va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 23 vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele el demandante, no acontecieron en su caso y que, el juez de apelaciones encontró acreditados entre otras circunstancias por haberse trasladado entre diferentes fondos privados.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447- 2017 y SL4964-2018, expresamente sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 24 otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no sólo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En estas condiciones, los cargos resultan fundados, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la demandante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S.A., así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito de Bogotá, el ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), ello por cuanto como quedo visto en el recurso extraordinario dentro del expediente no obra prueba de que las administradoras de pensiones asumieran a cabalidad su obligación de información, pero precisando que lo que se declarará es la ineficacia del traslado, dado que conforme se expuso en la sentencia CSJ SL2877-2020, en casos como el presente donde se acredita la falta de una Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 25 debida información por parte del fondo privado lo que se genera es la ineficacia del acto jurídico del traslado y no su nulidad por las siguientes razones: (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 26 Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral segundo de a sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a Colfondos S.A a trasladar a Colpensiones, además los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. De igual manera, se revocará el numeral cuarto del fallo de primera instancia, para en su lugar condenar a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A., a devolver los dineros que hayan recibido por concepto de aportes de la demandante que se hallan destinado para gastos de administración, seguro previsional y comisiones De igual manera, se revocará el numeral cuarto del fallo de primera instancia, para en su lugar condenar a Porvenir S.A. y a Old Mutual S.A., a devolver a COLPENSIONES el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la promotora del proceso estuvo afiliada a la entidad.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 28 RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5591-2021).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL5595- 2021, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de las instancias serán a cargo de Porvenir S.A. XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso ordinario laboral que LAURA MARÍA TORRES TOVAR, instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve: Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 29 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5º) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del ocho (8) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), precisando su ordinal primero, en el sentido de que lo que se declara es la ineficacia del traslado que LAURA MARÍA TORRES TOVAR realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1 de octubre de 1996.

En consecuencia, declarar que, para todos los efectos legales, la señora LAURA MARÍA TORRES TOVAR, nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a COLFONDOS S.A a trasladar a COLPENSIONES, además los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración los valores utilizados en seguros previsionales, las comisiones, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto del fallo de primera instancia, para en su lugar, condenar a PORVENIR S.A. y a OLD MUTUAL S.A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A, a devolver a COLPENSIONES el porcentaje Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 30 cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la promotora del proceso estuvo afiliada a la entidad.

CUARTO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.

QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 87826 SCLAJPT-10 V.00 31 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°87826 Acta 14 Referencia: Demanda promovida por LAURA MARÍA TORRES TOVAR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y OTROS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya impuesto algunas condenas adicionales a los fondos privados, frente a lo que me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que las Rad. 87826 Aclaración de Voto 2 administradoras de pensiones además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, también debían trasladar a Colpensiones, « el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima sumas debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos (…)»; ello a pesar de que, la promotora del proceso en su escrito inaugural además de solicitar la declaratoria de la ineficacia del traslado se limitó a requerir el retorno de los aportes junto con sus rendimientos, por lo que en mi prudente juicio, en virtud del principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidades convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.