Radicación n.º 54565 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16182-2017 Radicación n.° 54565 Acta 36 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 17 de junio de 2011, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, Doralice Buitrago Barragán demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle en su calidad de cónyuge supérstite del asegurado Manuel Antonio Vásquez (q.e.p.d.), la pensión de sobrevivientes más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 1993, o en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio por el rito católico con el asegurado Manuel Antonio Vásquez Sánchez el 11 de agosto de 1973, con quien convivió hasta el 27 de marzo de « 2004» (sic), cuando falleció; que su cónyuge se afilió y cotizó de forma interrumpida al ISS a través de los números patronales 040335314, 040335318 y 906325189 entre el 02/01/1967 y el «28/01/2003» un total de 656 semanas; que el 27 de junio de 2005, reclamó la pensión de sobrevivientes, y el ISS por Resolución n.º 18172 de 2005 se la negó, reconociéndole, en cambio, la indemnización sustitutiva en cuantía de $2.026,195.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación y cotización con diferentes patronales, incluyendo los referidos por la actora; el número de semanas cotizadas en toda su vida laboral, específicamente, entre el 02/01/1967 y el 06/03/1985; la fecha de fallecimiento del asegurado; la reclamación pensional, y la resolución que se la negó y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 10 de mayo de 2010, y con ella el juzgado decidió: 1º. DECLARAR no probadas las excepciones FORMULADAS POR LA DEMANDADA. 2.º RECONOCER a favor de la señora DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN, […] en calidad de CÓNYUGE del causante señor MANUEL ANTONIO VÁSQUEZ SÁNCHEZ PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A CARGO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y A PARTIR DEL 27 DE MARZO DE 2005, EN CUANTÍA INICIAL DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL DE $381.500.oo 3.º CONDENAR Y ORDENAR PAGAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, UNA VEZ EJECUTORIADA esta sentencia, en favor de la Sra. DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN, […], en calidad de CÓNYUGE TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHO MIL SETENCIENTOS (sic) SESENTA Y SIETE PESOS ($31.508.767), por concepto de mesada (sic) pensionales causadas entre el 27 de MARZSO (sic) de 2005 al 3 de abril de 2010. 4.º CONDENAR Y ORDENAR PAGAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, UNA VEZ EJECUTORIADA esta sentencia continuar pagando la mesada pensional a la señora DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN, en cuantía del 100% del salario mínimo mensual vigente (sic). 5.º CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a favor de la demandante, los intereses de mora de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el monto de las mesadas adeudadas y reconocidas en los numerales 2º, 3º, 4º, a la cónyuge sobreviviente, señora DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN, desde el 28 de agosto de 2005, y hasta la fecha en que efectivamente sean canceladas las mesadas. 6.º CONDENAR en costas a la entidad demandada, a favor del demandante […].

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Instituto de Seguros Sociales, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de a quo, absolvió al apelante de las pretensiones formuladas en su contra, y dejó a cargo de la actora las costas por la alzada. El tribunal, con base en que el asegurado Vásquez Sánchez (q.e.p.d.), falleció el 27 de marzo de 2005, en un primer escenario, analizó la situación a la luz de la norma vigente para el momento del deceso, es decir, la Ley 797 de 2003, de la que después transcribir sus artículos 12 y 13, precisó que el cumplimiento de los requisitos allí exigidos se predicaban tanto para el causante como para los beneficiarios de su grupo familiar, pues para el momento del fallecimiento el causante debía tener, bien la condición de pensionado por vejez o invalidez por riesgo común; o siendo afiliado al sistema, haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años anteriores a su fallecimiento; sin embargo, en el caso bajo examen el causante no tenía cumplidos los requisitos que establecen los numerales 1 y 2 del primer artículo mencionado, pues así se desprendía de la documental obrante en el plenario.

Precisó que en los tres (3) años anteriores a su fenecimiento, esto es, entre el 27 de marzo de 2002 y el 27 de marzo de 2005, el causante no hizo ninguna cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, «pues ingresó el 02 de enero de 1967 cotizando interrumpidamente hasta el 06 de marzo de 1985 (f.129 a 137), y durante su vida laboral cotizó un total de 656,57,14 semanas, hecho no controvertido por la demandante ni el ISS, al contrario lo ratificaron en la demanda y su contestación, en los actos administrativos expedidos y en la historia laboral remitida (f.3,85,134 y 190)».

En un segundo lugar, se refirió al principio constitucional de la condición más beneficiosa; consideró que no había lugar a su aplicación, el que sin embargo, que no era posible aplicarlo al sub lite, tal como lo ha dicho esta Sala de Casación, entre otras, en la sentencia del 25 de mayo de 2010, rad. 38023, donde se « ha pregonado que éste no es predicable cuanto la muerte del causante sucede en vigencia de la Ley 797 de 2003».

Por último, estudió la situación de cara al parágrafo 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, donde después de analizar el registro civil de nacimiento, la partida de bautismo y el documento de identidad, concluyó que si bien el asegurado al 1 de abril de 1994, contaba con 48 años de edad, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la posibilidad consecuencial de adquirir la pensión de vejez al amparo del Acuerdo 049 de 1990, no dejó causado este derecho, pues aparte de que no acreditó 1000 semanas de cotización, tampoco satisfizo la densidad de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, « porque las 656,5714 semanas sufragadas en su vida laboral las cotizó entre el 02 de enero de 1967 y el 06 de marzo de 1985 (f.129 a 137), no en los 20 años anteriores a cumplir la edad, periodo comprendido entre el 01 de febrero de 1986 y el 31 de enero de 2006».

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, confirme la del a quo, que accedió a la pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos por la vía directa, no replicados oportunamente, los cuales se resolverán conjuntamente.

PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea «del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 13 literal a) y b) de la ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46, 47 de la Ley 100 de 1993, arts. 36 y 151 de la Ley 100 de 193, el Decreto 758 de 1990, Art. 6 y 53 de la C.P». La demostración, textualmente, la desarrolló así: No se controvierte, aspecto fácticos, tales como el número de $656.5714 de semanas cotizadas por el señor VÁSQUEZ SÁNCHEZ – antes del 27 de marzo de 2005, ni la fecha de su muerte- 26 de marzo de 2005.

Siguiendo el pronunciamiento del 8 de mayo de 2012- radicado No. 35319 – […] de esa alta superioridad de la Justicia Laboral, donde se dejó de aplicar el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en el caso de una pensión de invalidez, criterio que debe aplicarse (sic) el presente caso, que también es violatorio del principio de progresividad, de los principios y valores de la C.P., de los convenios y tratados internacionales, de la garantía especial que gozan las personas que están ad portas o han consolidado sus derechos pensionales – en los principios de la seguridad social, se estableció: [….].

La equivocación del tribunal, parte de creer que los artículos 12 y 13 de la Ley de 2003, que derogaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que a su vez derogó el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, estaban vigentes para el momento del fallecimiento del de cuyos, incluso que aún están con pleno vigor. Sin embargo, y como se sabe, tales disposiciones fueron sacadas del sistema jurídico, mediante las sentencia: C- 428 del 1 de julio de 2008, C- 556 de 20 de agosto de 2009, y C- 1046 del 11 de noviembre de 2003, recobrado su vigencia los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, y por consiguiente el artículo 6 de del decreto 758 de 1990.

Que de conformidad, con una correcta interpretación, el Tribunal ha debido aplicar al caso presente y de forma equivocada interpretada y aplica una norma derogada y que ya no existe en el sistema de seguridad social. Como se dejó sentado, en la providencia aquí cuestionada mediante esta demanda, el señor VÁSQUEZ SÁNCHEZ, para el momento de su deceso tenía cotizados al sistema de seguridad social en pensión 656,5714 semanas, debiéndose aplicar el decreto 758 de 1990 en su artículo 6, que no lo hizo (sic) Tribunal en la sentencia aquí demandada, con el argumento que el de cuyos no se hallaba en el régimen de transición. Siendo que igualmente se tiene adoctrina por esta Sala de Casación Laboral, que el derecho a la pensión no puede verse truncado porque en los tres años inmediatamente anteriores, no se haya cotizado 50 semanas que ordena las disposiciones incorrectamente interpretadas, si se ha cotizado más semanas, con mucha más anterioridad, al momento del fallecimiento de don MANUEL ANTONIO, es efecto en la sentencia No. 24812 del 21 de febrero de 2006 […] y en los fallos 23178 del 19 de julio de 2005, 23414 del 26 de julio de 2005, cuando expresó: […] Como se admite en la demanda cuestionada el señor VÁSQUEZ SÁNCHEZ ya había cotizado al sistema de seguridad social 656,5714 semanas, debiendo el Tribunal aplicar el Artículo 6 del Decreto 758 de 1990, entendiéndose erradamente que debía de aplicar, como lo hizo los Arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que a su vez modificaron los Arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

La sentencia demandada no aplica las pautas jurisprudenciales ya señaladas, y además de las sentencias de la Corte Constitucional T- 453 de 2011 que aplica el principio de progresividad y precedente juncial, cuando plasmó. […] Las anteriores consideraciones son suficientes para demostrar que el cargo de viene (sic) en próspero y por tanto esa Honorable Sala de Casación Laboral ha de proceder conforme al alcance de la impugnación.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la aplicación indebida de « los Arts 12 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 13 literal a) y b) de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, arts. 36 y 151 de la ley 100 de 1993, debiendo aplicar el Decreto 758 de 1990 Art. 6 y 53 de la C.P». Plantea así, literalmente, su argumentación: Lo anterior, se manifiesta en la sentencia demandada, cuando el Tribunal aplico (sic) las normas inmediatamente anteriores estando derogadas, debiendo aplicar el Art. 6 del Decreto 758 de 1990, y 53 de la C.P. DEMOSTRACIÓN Lo anterior toma cuerpo cuando el Tribunal, no aplica los fallos de constitucionalidad: C- 428 del 1 de julio de 2008, C- 556 de 20 de agosto de 2009, y C- 1056 del 11 de noviembre de 2003; las jurisprudencias 53319 del 8 de Mayo de 2012, y la No. 24812 del 21 de Febrero de 2006, la C- 428 del 1 de Julio de 2009, C- 556 de Agosto 20 de 2009 y la T- 453 de 2011.

Cuando especialmente esta última en virtud del principio de progresividad y de precedente judicial, ordenó que en ninguna caso de (sic) debía negar o desconocer la pensión en cualquiera de sus modalidades a quienes hubieren adquirido el derecho correspondiente. El tribunal en la sentencia aquí gravada con este recurso extraordinario aplico indebidamente la Ley 797 de 2003, en sus Art. 12 y 13, cuando lo correcto es la aplicación del Art. 6 del Decreto 758 de 1990, en armonía con el Art. 53 de la C.P. No queda duda en consecuencia, que el Tribunal en su proveído aplico (sic) indebidamente, al caso en controversia unas reglas jurídicas que no lo gobiernan, porque se encuentran derogadas.

Siendo como lo es que dejo (sic) de aplicar el Art. 6 del Decreto 758 de 1990, vigente para el momento del fallecimiento del Señor VÁSQUEZ SÁNCHEZ.

1. CARGO TERCERO Acusa «por la vía directa en el concepto de infracción de la ley sustancial del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y el artículo 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, arts., 36 y 151 de la ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990 – art. 6» (sic). Su argumentación textual es la siguiente: DEMOSTRACIÓN Al rebelarse contra lo dispuesto en 758 de 1990 – art. 6, aquí el texto legal es desconocido, so pretexto de la aplicación de la norma en vigor, esto es los artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, desconociendo la jurisprudencia sobre el total del semanas cotizadas, antes del fallecimiento del de cuyos, la progresividad y el de la condición más beneficiosa.

En la sentencia no se quiso aplicar el artículo 6 del decreto 758 de 1990, a pesar de encontrarse vigente, no la emplea, diciendo que tenía todo vigor para la fecha del fallecimiento del señor MANUEL ANTONIO VÁSQUEZ SÁNCHEZ. Aquí no solo se rebela contra la norma, sino que además, no le da plena validez, con la creencia, de ser otras las normas vigentes para el momento del fallecimiento de la persona antes mencionada, cuando estas ya salieron del sistema normativo que regula pensión de sobreviviente, y que además son otras, las consideraciones, de principios, valores, progresividad, que irradie las nuevas lógicas cuando se provincia sobre estos derechos.

IX. CONSIDERACIONES Asume la Corte el estudio conjunto de los tres cargos encausados por la vía directa, por estar dirigidos a demostrar que el tribunal se equivocó al resolver el sub lite al amparo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y no bajo las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, que a su juicio, era el que regía la situación. En ese orden, deja la censura por fuera de toda discusión los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, en cuanto que el asegurado Vásquez Sánchez (q.e.p.d.) falleció el 27 de marzo de 2005; que cotizó al ISS desde el 02/01/1967 hasta el 06/03/1985 un total de 656,5714 semanas; que entre el 27/03/02 y el 26/03/2005, esto es, en los tres (3) años que antecedieron a su deceso cotizó cero (0) semanas, y que aun cuando era beneficiario del régimen de transición, en los 20 años que precedieron al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 01/02/1986 y el 31/01/06, tampoco había dejado causado el derecho a la pensión de vejez.

La Corte entre otras, en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, ha sostenido que «[…] la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado […]», de manera que a partir de tal criterio, y del hecho no cuestionado que el asegurado Vásquez Sánchez (q.e.p.d.) falleció el 27 de marzo de 2005, no se evidencia yerro alguno del tribunal al analizar la situación pensional aquí debatida en observancia del artículo 12 de Ley 797 de 2003, por ser ésta la ley vigente para la época del deceso del asegurado.

Y si bien el sentenciador reprodujo dicho precepto, con inclusión de los literales a) y b), relacionados con el requisito de fidelidad, que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C- 556/2009, sin embargo, debe resaltarse que el tribunal, en parte alguna de sus consideraciones, hizo alusión a dicho requisito, pues solo verificó si el causante cumplía las 50 semanas de cotización en los tres (3) años anteriores a su deceso exigidas en el numeral 2.

Lo anterior, significa, primero, que el sentenciador no aplicó normas derogadas; y la segunda, y más importante, que aplicó la norma adecuada al caso s ub examen, lo que desvirtúa la inexplicable conclusión de la censura, al sostener equivocadamente que al desaparecer del mundo jurídico las disposiciones contenidas en los literales a y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, recobró vigencia el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.

La única consecuencia de la declaración de inexequibilidad fue la desaparición del requisito de fidelidad, pues el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la muerte del afiliado siguió en pleno vigor y con las consecuencias propias de tal vigencia. De otro lado, no debe dejarse de lado que el tribunal analizó igualmente la situación fáctica al amparo del parágrafo 1 de dicha norma, según el cual, un asegurado puede dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivencia en el caso de haber cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento.

Al respecto, la Corte tiene definido que el régimen de prima media anterior al fallecimiento, es el previsto en la Ley 100 de 1993, y solo para quienes eran beneficiarios de la transición del artículo 36 de dicha ley, el régimen de prima media era el del Acuerdo 049 de 1990, entendiéndose que las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, debieron haberse satisfecho en los 20 años anteriores al fallecimiento, lo cual no fue acreditado en el asunto bajo examen, siendo importante resaltar que la última cotización del causante fue del 6 de marzo de 1985.

No prosperan los cargos. Sin costas en casación por cuanto no fue replicada la demanda extraordinaria. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 17 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DORALICE BUITRAGO BARRAGÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13