CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 41 Radicado n° 39933 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16181-2014 Radicación n°. 39933 Acta 038 Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014). AUTO La Sala se abstiene de reconocer personería a quienes pretenden representar al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicho Instituto ya no es parte en el presente asunto.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2008 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue NICOLAY SÁNCHEZ ABELLO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se declarara que su relación contractual correspondió a una de naturaleza laboral, y como consecuencia de ello, se le reconocieran y pagaran comisiones, auxilio de cesantías, compensación, prima de vacaciones, prima de navidad, indemnización por despido y sanción moratoria, desde la fecha de terminación del contrato de trabajo hasta la del pago efectivo, o en subsidio la condena por indexación. Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo que laboró para el ISS desde el 30 de enero de 1995 hasta el 30 de enero de 1996, cuando fue despedido unilateralmente; que suscribió un aparente contrato de prestación de servicios que en realidad era un verdadero contrato de trabajo; que el objeto del contrato era realizar promoción y venta de afiliaciones al sistema en pensiones, salud y riesgos profesionales en horarios y sitios fijados por la demandada, y bajo la continua subordinación de la entidad.

La accionada se opuso a las pretensiones del actor porque carecían de razón jurídica. En cuanto a los hechos dijo que eran una interpretación subjetiva, porque lo que existió fue un contrato de carácter administrativo de los que permite la Ley 80 de 1993. Propuso como excepción previa la de falta de jurisdicción y competencia y como de fondo las que llamó carácter de servidor público del demandante, carácter de servicio público el prestado por el reclamante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, principio de dirección, regulación y control de los servicios públicos, principio de la unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, vinculación mediante contrato de prestación de servicios, ausencia de contrato laboral, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en los contratos estatales y ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 27 de julio de 2007, con ella se declaró que la relación que se presentó entre las partes fue de tipo laboral, con vigencia entre el 30 de enero de 1995 y la misma fecha de 1996, y condenó al ISS a pagar al actor los siguientes montos: veintidós millones novecientos sesenta mil ochocientos cuarenta y seis pesos m/cte ($22.960.846), por concepto de comisiones insolutas; dos millones novecientos cincuenta y un mil ochocientos setenta y nueve pesos m/cte ($2.951.879), por concepto de cesantías y un millón cuatrocientos setenta y cinco mil novecientos treinta y nueve pesos m/cte ($1.475.939), por concepto de vacaciones.

Lo absolvió de las demás pretensiones y dejo a su cargo las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación presentada por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2008, confirmó la decisión de primer grado. Luego de describir los elementos esenciales del contrato de trabajo a la luz del artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, en relación con el caso particular, dijo: De los referentes contractuales anteriores encontramos que desdibuja la autonomía de que goza la naturaleza del contrato de prestación de servicios, pues debe entenderse por autonomía e independencia del contratista, la que se determina desde el punto de vista de los conocimientos científicos o técnicos que son los que le imprimen esa condición de discrecionalidad en el ejercicio de su labor para el alcance y desarrollo del objeto del contrato, y que por esa especial condición impiden confundirlo o desnaturalizarlo en un contrato de trabajo, sin embargo en el presente caso evidentemente que no cabe el postulado de la autonomía e iniciativa de quien realiza labor, ya que estos principios quedaron supeditados bajo la potestad subordinante de quien funge como empleador.

Por otra parte, si bien las actuaciones administrativas gozan de presunción de legalidad, no con ello se debe entender que tal circunstancia es inmodificable, pues como el mismo nombre lo señala, obedece a una simple presunción que puede ser desvirtuada mediante la evacuación de los medios probatorios pertinentes, considerándose en el presente caso, plenamente demostrada por el trabajador.

Reprodujo parcialmente la sentencia de Constitucionalidad C-154 de 1997, proferida en relación con el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, y dijo: De la aplicación condicional considerada por la Corte frente a la contratación de personal por prestación de servicios, ha dejado en claro que se quebranta la normatividad si se evidencia el desarrollo de una labor subordinada; circunstancia que como se vio, para el presente asunto esta condición está dada, razón por la que en consideración de la sala, se estructura la existencia del contrato realidad que se demanda y en tal virtud se confirmará el fallo de primera instancia. Con relación al recurso propuesto por la parte actora, citó la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, en la que se indica que por el solo hecho de comprobarse que la entidad actuó bajo la convicción de encontrarse inmersa en la legalidad, se desvirtúa la existencia de la mala fe y termina diciendo lo siguiente: Como se evidencia de los documentos y proposiciones exceptivas de la demandada, es enfática y convincente la entidad en considerar que el contrato suscrito se encontraba amparado bajo la premisa del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que brinda autorización a estos entes para suscribir contratos de prestación de servicios para el desarrollo de determinadas labores al interior de la misma, ahora, no obstante mediante la presente determinación judicial se ha estructurado en su contrario la existencia del vínculo laboral, no significa ello que deba colegirse una actitud elusiva del Seguro Social frente al cumplimiento de sus deberes patronales, sin que probatoriamente se vislumbre intensión maliciosa para poder dar aplicación a la sanción que se reclama.

Contra la sentencia anterior, ambas partes interpusieron el recurso de casación, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, pero por razones de método, se estudiará inicialmente el de la demandada. IV. EL RECURSO DE LA DEMANDADA En la demanda con la que lo sustenta, solicita a la Corte que case la sentencia del Tribunal y « en instancia revocar la proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá el 27 de julio de 2007 y, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de Nicolay Sánchez Abello a las que fue condenado» Con ese propósito formuló un único cargo, que fue replicado y será resuelto a continuación. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, por haber aplicado indebidamente « El artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945, los artículos 22, 27 y 28 del Decreto Ley 3138 de 1968 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».

Afirma que por haber apreciado erróneamente el texto de la demanda inicial (folios 6 a 13), la respuesta a la misma (folios 33 a 38), el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes (folios 303 a 305), la comunicación de folios 311, el memorando instructivo dirigido al actor, la certificación expedida por el ISS sobre la existencia del contrato, el acta de liquidación del mismo, las fotocopias de los formularios de afiliación realizadas por el demandante, las comisiones devengadas, la adición del dictamen, las fotocopias de las afiliaciones efectuadas por el actor (folios 307,313, 315 a 317,505 a 696, 701 a 775, 780 a 844 y el cuaderno anexo) y los testimonios de Orlando Llamas Pertuz y Eduardo Emilio Ramírez Acosta, así como por no haber apreciado las actas de las sesiones de audiencias de 24 de febrero de 2000, 9 de noviembre de 2004 y 11 de abril de 2005 (folios 44, 45, 482, 483, 494 y 495), asimilados a documentos, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: a).

No haber dado por probado, estándolo, que además de no haberse pactado en el contrato de prestación de servicios que Nicolay Sánchez Abello cumpliría su obligación de visitar a los clientes “dentro de los horarios” fijados por el Instituto de Seguros Sociales, la entidad no tenía como controlar de qué manera efectivamente realizaba él su actividades de “promover y realizar la preventa, venta y postventa de afiliaciones a pensiones, salud y riesgos profesionales que asuma el Instituto (Folio 7). b).

No haber dado por probado, estándolo, que el denominado “dictamen laboral y su adición, obrantes a folios 669 a 842 del expediente” en el fallo de primera instancia” (folio 870) no es otra cosa diferente a una relación de cifras y datos para cuya verificación no se requieren “especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. c).

No haber dado por probado, estándolo, que para elaborar la relación de cifras y datos que en fallo de primera instancia se denominó “dictamen laboral y su adición, obrantes a folios 669 a 842 del expediente” no se requieren especiales conocimientos especiales (Sic) respecto de los cuales el juez deba ser asesorado. d). Haber dado por probado, sin estarlo, que por haberse pactado en el contrato de prestación de servicios que el Instituto de Seguros Sociales le pagaría a Nicolay Sánchez Abello “como contraprestación por los servicios prestados, una comisión” (folio 304) ese pago tenía carácter de salario: y e).

Haber dado por probado, sin estarlo, que por concepto de lo que en la sentencia se denominó “comisiones insolutas” el Instituto de Seguros Sociales debe $ 22.960.866.00, a Nicolay Sánchez Abello. Sobre el contrato de prestación de servicios, consideró inexacto deducir que dijera que la misma entidad, desde su firma hubiera aceptado la existencia de una jornada laboral igual a la de los trabajadores de planta, pues ninguna de sus cláusulas le sirven de sustento.

En relación con la comunicación de folio 311 que no corresponde a la carta de diciembre 20 de 1995, mediante la cual le comunicaron al señor Sánchez que el contrato 081 que suscribió como Promotor de Ventas, no sería renovado a partir de su vencimiento por razones del servicio, expresó que de dicha misiva no se podía deducir que la relación entre las partes se desarrolló de manera subordinada, pues lo único que se podía inferir era la notificación de la terminación de la relación que existió entre las partes.

Acerca del memorando instructivo que le dirigiera al señor Sánchez el Jefe del Departamento Comercial del ISS, de la certificación emitida por el ISS y del acta de liquidación del contrato ya mencionado, dijo que, aunque el Tribunal no se refirió a ellas expresamente, sí las tomó como soporte para confirmar la sentencia del Juez. Que las instrucciones que en el primero se dan no son ajenas a la actividades de un representante comercial, ni prueban la subordinación, solo se dan instrucciones sobre cómo debía prestarse un servicio puntual y no fueron para todo el año que duró el contrato; el contenido de los otros dos documentos se refiere al contrato de prestación de servicios para realizar la preventa, venta y post venta de afiliaciones a pensiones en las zonas asignadas por el Instituto, es decir, simplemente confirman la existencia de la relación entre las partes por medio de un contrato de los que regula la Ley 80 de 1993.

Respecto de las copias de los formularios de afiliación y las afiliaciones realizadas por el demandante, conformados por 6 cuadernos, dijo que no solo no se trataba de pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso sino que además son irrelevantes porque no prueban la existencia de una estricta jornada equivalente a la de los empleados de planta, tal cual lo dice la sentencia. Se pronunció luego sobre las actas de audiencias celebradas en febrero de 2000, noviembre de 2004 y abril de 2005, sobre el texto de la demanda, y respecto del dictamen pericial, para indicar que nunca se dijo lo que se trataba de verificar con la práctica de la inspección judicial, prueba solicitada por el demandante y sustituida por el nombramiento de un perito, confundiendo la finalidad de cada uno de esos medios de prueba y que nunca se solicitó aportar los documentos que en la sentencia de primera instancia se mencionan como «En cuaderno anexo, fotocopia de las afiliaciones efectuadas por el demandante».

Sobre la peritación expresó: El llamado “dictamen pericial” y la “adición del dictamen” no son otra cosa diferente a una relación de datos y de cifras para cuya elaboración el juez no debía ser asesorado por no tratarse de asuntos que “requieran conocimientos especiales”, como lo exige el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, ni “especiales conocimientos científicos técnicos o artísticos”, como lo exige el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Referente a los testimonios de Orlando Llamas Pertuz y Eduardo Emilio Ramírez Acosta, aunque aceptó que no eran prueba idónea para acudir en casación, el Tribunal dio por cierto que sus dichos habían dejado claro que el actor desarrolló su labor en una estricta jornada laboral, siendo claro que la labor de visitar a los clientes se cumplía por fuera de las instalaciones de la empresa.

VI. LA RÉPICA Solicita la desestimación del cargo por carecer de una proposición jurídica completa, y porque la demanda no ataca los verdaderos fundamentos de la sentencia acusada. VII. CONSIDERACIONES La crítica que formula la réplica a la proposición jurídica en cuanto que ésta no es completa por no incluir las normas que regulan las condenas económicas, no es de recibo por la Corte en tanto la censura, con observancia de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, denunció la violación de varias normas de naturaleza sustantiva que fueron base esencial del fallo recurrido, referidas al contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, a sus prestaciones sociales y al contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, pues como decantado se encuentra por la jurisprudencia, no es necesario integrar un proposición jurídica completa.

El primer error de hecho, que es en realidad el único que ataca la decisión del Tribunal respecto de la subordinación jurídica existente entre el actor y el ISS, pues los otros aluden a las cifras que se tuvieron en cuenta para realizar las liquidaciones ordenadas, se orienta a rebatir esa afirmación y apunta a poner de presente que el ad quem se equivocó cuando determinó que la relación fue subordinada, y no se percató de que se trató de un vínculo independiente y autónomo regido por un contrato de prestación de servicios de los permitidos por la Ley 80 de 1993.

Sobre este particular tema, constituye eje principal de la sentencia atacada, las siguientes consideraciones: Para el caso de autos la misma entidad acepta desde la suscripción del acuerdo contractual y avalado por los testigos, que debía el actor desarrollar su labor en una estricta jornada laboral, correspondiente a la de los demás empleados de planta, además debía someterse para ello a las directrices de la entidad, limitándose la visita de clientes a los determinados en el cronograma de trabajo que se estableciera por el Instituto, a cumplir un cúmulo determinado de metas comerciales; prestación personal del servicio, guardar exclusividad laboral para el Instituto, entre otras.

Además, y luego de trascribir algunas cláusulas del contrato que figura a folio 305, concluyó: De los referentes contractuales anteriores encontramos que desdibuja la autonomía de que goza la naturaleza del contrato de prestación de servicios, pues debe entenderse por autonomía e independencia del contratista, la que se determina desde el punto de vista de los conocimientos científicos o técnicos que son los que le imprimen esa condición de discrecionalidad en el ejercicio de su labor para el alcance y desarrollo del objeto del contrato, y que por esa especial condición impiden confundirlo o desnaturalizarlo en un contrato de trabajo, sin embargo en el presente caso evidentemente que no cabe el postulado de la autonomía e iniciativa de quien realiza la labor, ya que estos principios quedaron supeditados bajo la potestad subordinante de quien funge como empleador.

Sobre el particular, y una vez examinadas las piezas procesales y probatorias denunciadas como no apreciadas, es posible afirmar que el Tribunal acertó en su decisión, no obstante que algunas de ellas, individualmente consideradas, como el contrato de prestación de servicios, la respuesta a la demanda, la carta de terminación de la relación contractual (folio 311), la certificación sobre la existencia del vínculo (folio 313), y el acta de liquidación del mencionado contrato (folios 315 a 317), pueden dar lugar a colegir que no había subordinación. Conclusión a la que también puede llegarse de la apreciación de las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios visto a folios 303 a 305 del cuaderno principal, puesto que en éstas no se encuentra que las partes hubieran establecido un horario durante el cual el demandante debía adelantar la labor para la que fue contratado.

Más sin embargo, del examen de los otros medios de prueba denunciados por su errónea apreciación, como por ejemplo el memorando que obra a folio 307, es posible establecer la existencia de la prenombrada subordinación, en tanto la entidad demandada impartió al actor unas órdenes específicas para el desempeño del objeto del contrato, las cuales permiten concluir que la relación contractual entre las partes, estaba precedida de este elemento del contrato de trabajo.

Adicionalmente, el ad quem forjó su convencimiento sobre la existencia de la subordinación, de las directrices que se le entregaron al actor sobre la forma como debía llevar a cabo las visitas a los clientes, del pacto de exclusividad y de los cronogramas de trabajo, conclusión de la que en verdad no se avizora un error evidente de hecho, puesto que de tales circunstancias es válido y posible arribar al aserto al que llegó el juzgador de segundo grado, en relación con la ausencia de la pregonada autonomía del contrato de prestación de servicios.

En síntesis, ninguna de las piezas probatorias descritas logra desvirtuar las conclusiones del juzgador sobre la estirpe laboral y subordinada de la relación que se dio entre las partes. No puede perderse de vista, que precisamente el principio de primacía de la realidad supone que debe darse prevalencia a los datos de ésta sobre los meramente formales, de suerte que en desarrollo de esta directriz, una vez establecida la prestación personal de servicios, o la naturaleza subordinada de una relación que trató de presentarse como independiente, debe considerarse que la remuneración percibida es salario, aunque las partes, durante el desarrollo del vínculo, le hayan dado una denominación diferente, sin que esta circunstancia sea por sí sola suficiente para socavar su clasificación como contrato de trabajo Adicionalmente, no puede dejar de anotarse que para la prosperidad de un cargo por la vía indirecta se requiere que el error de hecho sea manifiesto o protuberante, es decir que la discordancia entre la prueba en sí y lo que el Tribunal vio en ella, debe surgir prima facie, lo que no se cumple en el sub lite, porque ninguna de las pruebas calificadas denunciadas por el impugnante acredita de manera fehaciente y rotunda, y sin resquicios de ninguna índole, que los servicios prestados por el demandante fueron autónomos o independientes.

De otro lado, con los errores 2 a 5 el recurrente ataca esencialmente los resultados aplicados al proceso con el dictamen pericial y su adición, prueba que no es apta para respaldar un yerro fáctico en casación, pues con las que sí lo son, no se demostraron los errores de apreciación endilgados al Tribunal, evento en el que se permitiría el examen del dictamen pericial denunciado.

Surge de lo discurrido que el cargo no prospera. VIII. EL RECURSO DEL DEMANDANTE En la demanda con la que lo sustenta, que también fue replicada, el actor solicita a la Corte que case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió de la indemnización moratoria y concedió la indexación y en « instancia la H. Corte deberá REVOCAR la absolución por indemnización por mora y la condena por la indexación subsidiaria proferidas por el a-quo y, en su lugar, CONDENAR AL INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al actor la indemnización por mora prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949».

Con ese propósito formuló un único cargo, que será resuelto a continuación. IX. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia de aplicar indebidamente los « artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, 8° y 17 de la Ley 153 de 1887, 1613, 1614, 1617, 1626, 1627 y 1649 del C.C., 178 del CCA, 831 del C. de Co., 245 del C.P.T.S.S. y 307 y 308 del C.P.C., en relación con los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 48 de 1946, 9° y 768 del C.c. y 32 de la Ley 80 de 1993».

Afirma que por haber apreciado erróneamente el texto de la contestación de la demanda y los documentos de folios 303 a 305, 385 a 387 vto., 414 a 416 vto., 417 a 422, y 428 a 430 vto., 306 al 310, y 314 y 407, así como por no haber apreciado el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS (folios 54 a 58 y 68 a 69), y los testimonios de Martha Solangel Quijano de Ballesteros, Orlando Alberto Llamas Pertuz y Eduardo Emilio Ramírez Acosta (folios 292 a 295, 340 a 342 y 351 a 357), el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1°.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que no existió “una actitud elusiva del Seguro Social frente al cumplimiento de sus deberes patronales” con el actor. 2°. Dar por demostrado, contra la evidencia, que no “se vislumbra “una intención maliciosa” por parte del Seguro Social al negar la existencia del contrato de trabajo que lo vinculó con el demandante. 3°.

No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el Instituto demandado careció de buena fe para negar el contrato de trabajo que lo vinculó con el actor y, consecuencialmente, para dejar de pagarle los salarios y prestaciones sociales que le quedó debiendo a la finalización del contrato. La demostración del cargo la inició expresando que desde la respuesta a la demanda, donde se desconoció la naturaleza real de la relación que existía entre las partes, se evidenció la deslealtad y la malicia del ISS, lo que también se deduce de la proposición de los medios exceptivos y de la respuesta a hechos que se encontraban evidentemente probados documentalmente, diciendo que no le constaban.

Sobre el contrato que firmaron las partes aseguró que de su lectura se deduce la violación de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 48 de 1946 y 14 del Decreto 2127 de 1945, especialmente de la cláusula decimosegunda, donde se expresó «este contrato se celebra en consideración a las calidades personales de EL CONTRATISTA», por cuanto en la primera norma dice que hay contrato de trabajo cuando se conviene un servicio personal en « consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo», en la segunda que «los representantes (vendedores) son trabajadores subordinados» y el actor se desempeñó como vendedor o representante, y en la última se prevé el pago de una contraprestación denominada salario a destajo o comisiones.

Además, agrega, del contrato se deducen obligaciones para el actor como las de diligenciar los formatos de reporte de ventas de acuerdo con las instrucciones del ISS, cumplir las metas o cuotas de promoción, captación y venta de los productos, participar en reuniones programadas por la entidad y cumplir con las demás tareas asignadas, lo cual hace imposible que el ISS desconociera desde un comienzo que lo que se celebró fue un contrato de trabajo.

Expresó que en los documentos de folios 307 a 310 y 314 consta claramente cómo al demandante le asignaron funciones diferentes a las de un representante o vendedor, para ejecutarlas en el sitio de trabajo con un horario allí determinado y cumpliendo con un control operativo elaborado por el Departamento Comercial. En relación con la prueba documental se refirió a que la constancia expedida por la entidad (Folio 407), en donde se deja claro que el actor realizó el curso de capacitación del ISS necesario para laborar como promotor de ventas, es una señal más de que el Instituto sabía que lo iba a contratar como trabajador.

Sobre el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del ISS, dijo que con alcance de confesión, había dicho que « con el objeto de logar nuevas afiliaciones el Instituto de Seguros Sociales contrató a algunas personas para encargarlas de esa labor». Finalmente, con relación a los testimonios de Martha Solangel Quijano de Ballesteros, Orlando Llamas Pertuz y Eduardo Emilio Ramírez Acosta, indicó que lo único que hacían era corroborar todo lo que se había demostrado con los medios probatorios idóneos mencionados, en relación con los errores de hecho enrostrados a la decisión sobre la indemnización moratoria solicitada.

X. LA RÉPICA Sostiene que la demanda no ataca los verdaderos fundamentos de la sentencia acusada y que los errores provenientes de la errónea apreciación o de la falta de apreciación de las pruebas allí enunciadas, no existieron. XI. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Sala de la Corte ha insistido en que la simple afirmación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del juez examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

Basta rememorar, por ejemplo, la sentencia CSJ SL, 23 de feb. 2010, rad. 36506, proceso similar al presente, en el que fungió como parte demandada la misma entidad, en la cual se dijo: En efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Vistas así las cosas, en el sub lite, la sola existencia del contrato de prestación de servicios suscrito, en apariencia, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, no constituye prueba irrefutable de que la entidad obró de mala fe para condenarla a pagar la indemnización moratoria, debido a la confusión que presentaba el ISS en relación con la real naturaleza de la relación que lo unía con el demandante; por el contrario, es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí se cumple pues el único contrato realizado por parte de la entidad no es demostrativo de que ella hubiera incurrido en uso indebido de la figura.

Aunque es cierto que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar el demandante, la vinculación a través de esa modalidad contractual, máxime si había signos inequívocos de que se trataba de una relación laboral como lo dedujo el Tribunal, con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometido en el cumplimiento de sus funciones, debiendo, no solo cumplir con el objeto principal del contrato sino con otras funciones fijadas por fuera de él. En este caso, aunque no hubo contratos sucesivos, ya que la mayor parte de las funciones del actor las cumplió por fuera de las instalaciones de la entidad y ésta siempre negó la existencia de relación laboral, la decisión del tribunal no fue errada y menos aún se observa en ella la clase de error que se requiere para efectos de casar la sentencia. Es medianamente razonable expresar, como lo hizo el ad quem: (…) como se evidencia de las documentales y proposiciones exceptivas, de la demandada, es enfática y convincente la entidad en considerar que el contrato suscrito se encontraba amparado bajo la premisa del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que brinda autorización a estos entes para suscribir contratos de prestación de servicios para el desarrollo de determinadas labores al interior de la misma, ahora, no obstante mediante la presente determinación judicial se ha estructurado en su contrario la existencia del vínculo laboral, no significa ello que deba colegirse una actitud elusiva del Seguro Social frente al cumplimiento de sus deberes patronales, sin que probatoriamente se vislumbre intensión maliciosa para poder dar aplicación a la sanción que se reclama.

Del material probatorio denunciado como erróneamente apreciado solo se vislumbra que lo que existió entre las partes fue una relación de tipo laboral, donde se presentaron los elementos esenciales de un contrato de trabajo pero no que hubiera existido intención maliciosa del ISS, como se indica en los errores que se plantean frente a la sentencia, de tal manera que se hubiera presentado mala fe en su actuación. De la documentación denunciada, que se resume en el contrato de prestación de servicios, repetido en varias ocasiones y en unas comunicaciones nacidas de las partes se puede incluso entender que el servicio prestado obedeció, en principio, a un plan de emergencia (folio 307) pues apenas se estaba creando el Departamento Comercial para la ampliación de espectro funcional de la entidad, debido a la competencia que nació con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para lo cual, era necesario que se tuvieran personas que promocionaran y vendieran los productos del Instituto.

Cabe recordar que el interrogatorio de parte no es prueba idónea para acudir en casación, lo es la confesión que se pueda deducir de ese interrogatorio. En relación con las respuestas entregadas por el representante legal del ISS, de ellas no se infiere confesión alguna en relación con la existencia del contrato de trabajo y menos de la mala fe; es enfático el interrogado en expresar la forma como se presentó la contratación y los elementos de la relación, de lo cual no solo no se deduce la existencia de mala fe sino que, además, no se infiere la existencia de la confesión que es, como ya se expresó, la prueba que puede llevar a la Corte a casar la sentencia. Por último, en relación con los testimonios denunciados como mal apreciados resulta improcedente analizarlos por no constituir prueba calificada para sustentar un yerro en casación, pues solo puede estar sustentado éste en la confesión judicial, el documento auténtico o la inspección ocular y, en tanto no logre demostrarse los yerros fácticos con estas pruebas, le está vedado a la Corte proceder a su estudio.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas debido a que ambas partes presentaron demanda y replicaron la de su oponente y ninguna de las dos salió airosa. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en Descongestión, en el proceso que NICOLAY SÁNCHEZ ABELLO le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 25