CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1618-2022 Radicación n.° 87821 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA PINILLA ANZOLA, contra la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Gloria Pinilla Anzola, demandó a Colpensiones y al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que a través de un proceso ordinario de primera instancia, se declarara la nulidad del traslado al citado Fondo, con fecha de efectividad 1° de mayo de 1994, por no haberla asesorado adecuadamente; que en consecuencia, se le ordene a Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A., restituir a Colpensiones las cotizaciones y bonos pensionales con todos los rendimientos que se hubieran causado; se condene a Colpensiones a recibir como afiliada a la demandante, y recibir los valores obtenidos mientras estuvo afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y contabilizarlos para efectos de su pensión, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como pretensión subsidiaria a la pretensión declarativa, solicitó se declare la ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado de la demandante, del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, por no poderse predicar la existencia de consentimiento libre, voluntario e informado al momento de su vinculación, y en especial por no haber respetado la permanencia mínima establecida en la ley.

Expuso, que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, entre el 25 de octubre de 1986 y el 3 de abril de 1993; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a partir del 1° de mayo de 1994, afiliándose a Protección S.A.; y que al momento de su traslado al fondo privado no fue asesorada de manera completa, clara, veraz y suficiente, respecto a las diferencias entre los regímenes pensionales, beneficios, riesgos, desventajas y consecuencias sobre sus derechos pensionales, que debía tener en cuenta para tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional.

Relató que el fondo privado no la asesoró respecto al régimen que más le convenía, no le informó cual debía ser el capital que debía acumular para pensionarse a una determinada edad, no le dio ninguna información frente al Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 3 destino de su aporte mensual, ni sobre el derecho de retracto, no le hizo proyecciones futuras de su pensión, no le informó sobre la tasa de reemplazo en el RAIS, ni sobre las condiciones para pensionarse anticipadamente; el 7 de junio de 2018, solicitó a Colpensiones su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pero en la misma fecha fue negada su solicitud.

Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a la mayoría de los hechos, señaló que no le constan; aceptó como cierto el tiempo que la demandante estuvo vinculada al ISS, previo su traslado al Régimen de Ahorro Individual, así como la solicitud de traslado de la demandante a Colpensiones, y la negativa por parte de la entidad; señaló que no es posible el retorno de la demandante al régimen de prima media, en atención a que le faltan menos de diez años para cumplir el requisito de edad para pensionarse.

Presentó como excepciones de mérito las de validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, Buena Fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a todo lo pretendido por la actora en su contra; negó la mayoría de los hechos de la demanda y señaló que la demandante se trasladó de manera libre y voluntaria a Colmena hoy Protección S.A.; indicó que dicha AFP, capacitaba debidamente a sus asesores comerciales, quienes informaban a los potenciales afiliados sobre las características del RAIS, así como las ventajas y desventajas Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 4 de cada régimen; que de igual manera le informó a la demandante sobre su derecho de trasladarse de régimen pensional como su derecho de retracto de su afiliación; y que el asesor de la entidad le entregó a la demandante información verbal respecto a la pensión de vejez en ambos regímenes.

Argumentó, que el formulario de afiliación previsto por la entidad, se ajusta a la ley y la demandante consignó en dicho documento su voluntad de afiliación, contando con toda la información que requería, por lo que no es viable predicar la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS, que la actora, no hizo uso de su derecho de retractarse de la afiliación y tampoco se presentaron errores de derecho que viciaran su consentimiento, por lo que la citada afiliación goza de validez.

Formuló como excepciones de fondo, las de Validez de la afiliación a Colmena y Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de mayo de 2019, (folio 147), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LAS DEMANDADAS, conforme con las consideraciones expuestas. Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado de régimen efectuado por la demandante GLORIA PINILLA ANZOLA del régimen de prima media al de ahorro individual, con fecha 1 de mayo de 1994.

TERCERO: CONDENAR a la demandada PROTECCIÓN S.A., a trasladar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, los dineros obrantes en la cuenta de ahorros individual de la demandante GLORIA PINILLA ANZOLA, junto con sus rendimientos, adiciones, bonos pensionales y demás frutos.

CUARTO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a tener a la demandante GLORIA PINILLA ANZOLA, como afiliada del régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad y acreditar en su historia laboral la totalidad de las cotizaciones y periodos tanto al régimen de prima media con en el régimen de ahorro individual.

QUINTO: CONDENAR en costas del proceso a las demandadas y a favor de la demandante. Tásense por secretaría fijando como agencias en derecho el equivalente a un (1) SMMLV, a cargo de cada una. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), desató el grado jurisdiccional de consulta favor de COLPENSIONES, y resolvió REVOCAR la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por Gloria Pinilla Anzola.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comienza por señalar, que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a 1° de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni con 15 años de servicios; y que tampoco Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 6 estaba incursa en alguna de las causales establecidas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, podía trasladarse de régimen en cualquier momento; que como la manifestación de la voluntad se podía realizar a través de formularios preimpresos, la afiliación de la demandante cumple con los presupuestos legales que regulaban la materia, en el momento del traslado del régimen.

Añadió, que de los documentos que obran en el expediente se concluye que la demandante tenía conocimiento sobre aspectos puntuales del RAIS, lo que implicaba de suyo, la existencia de una asesoría. Hizo referencia a que el fondo convocado, le remitió a la demandante un correo con asunto «urgente asesoría pensional», donde le informaba que la fecha límite para definir su situación pensional era el 20 de marzo de 2015, y aunque en su interrogatorio la demandante manifestó que no tenía conocimiento de dicho correo, si afirmó que la dirección electrónica a la que se envió era la suya lo que implica confesión; de donde se colige que recibió asesoría para realizar el traslado antes de la fecha límite de incurrir en la prohibición legal.

Explicó que, según las reglas de la experiencia y la sana crítica, cuando se suscriben actos jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no es razonable que alguno de los contratantes preste su voluntad a compromisos u Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 7 obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que descarta que la demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto al cambio de régimen pensional.

Considera que en el presente caso no se está ante una omisión o inadecuada información, sino a una inconformidad frente al monto de la mesada pensional como se desprende del interrogatorio vertido por la demandante. Recuerda que la ley, le dio un plazo de gracia a los afiliados para cambiar de régimen, pero la demandante no procedió oportunamente, pese a la amplia publicación en los medios sobre dicha posibilidad, y a que el fondo demandado le remitió a su correo información relativa a la posibilidad de trasladarse a Colpensiones, antes de que le faltaran menos de diez años para pensionarse.

Tampoco encontró vicios de consentimiento ni la presencia de dolo. Finaliza señalando que la demandante al momento de su traslado, no contaba con un derecho adquirido o una expectativa legítima; es más, el requisito de edad para pensionarse en el régimen de prima media, lo cumple sólo hasta el año 2025. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia acusada, para que en sede de instancia se confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues pese a encaminarse por distinta vía, tienen como sustento similares argumentos y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por haber aplicado indebidamente los artículos 817, segundo inciso; 1604 tercer inciso, del Código Civil; los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003),60,61,64,97 y 271de la Ley 100 de 1993; el artículo 4° del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código; el artículo 3°, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2° del Decreto 2241 de 2010, artículo 48 de la Constitución Política y artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

En la sustentación del cargo, aduce que en la sentencia impugnada, a su juicio corresponde a no haber tenido por probado estándolo, que en la demanda se pretende la declaratoria de ineficacia del traslado de Gloria Pinilla Anzola del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 9 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; no haber dado por probado estándolo que Protección S.A., incumplió su deber legal de suministrar a sus afiliados, toda la información que les permita adoptar la mejor decisión frente a sus intereses pensionales y haber dado por probado sin estarlo, que por el solo hecho de haber suscrito la demandante el formulario de afiliación, se acreditaba que la información suministrada por la AFP demandada era cierta, suficiente, clara y oportuna.

En este sentido refiere que, aunque el Tribunal en su sentencia afirmó haber apreciado todas las pruebas en conjunto, como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso, hizo caso omiso de su deber procesal de exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada una de las pruebas. De igual forma recalca, en que la demanda fue diseñada con pretensiones principales y subsidiarias; sin embargo, en la sentencia recurrida no se hizo ningún pronunciamiento respecto a la pretensión subsidiaria de anular su cambio de régimen pensional.

Indica, que el Tribunal fundó su convencimiento en el interrogatorio de parte vertido por la demandante y a partir de éste encontró demostrado que Protección S.A., cumplió su obligación de suministrarle una información cierta, clara suficiente y oportuna, que le permitió tomar una decisión informada frente a su traslado de régimen; en su decisión, el juez ad quem, no aclaró si las afirmaciones de la demandante fueron tomadas como una declaración de parte o una confesión. Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 10 Frente a este aspecto advierte, que el juez de apelaciones incurrió en un yerro de apreciación frente a lo manifestado por la demandante en dicha actuación procesal, afirmaciones a partir de las cuales no puede darse por probado que efectivamente la Administradora Protección S.A., le hubiera suministrado una información clara, oportuna y suficiente para decidirse al cambio de régimen pensional; estima que el simple envío de unos extractos de la cuenta de ahorro individual, no permite tener certeza frente al suministro de una debida información; además estos documentos y la información allí contenida, fue enviada a la demandante con posterioridad a su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Añade que, de la copia de la cédula de ciudadanía de la demandante, la única información que interesa al litigio corresponde a su fecha de nacimiento, de la que se constata la edad que tenía a la fecha en que se trasladó la Régimen de Ahorro Individual, así como que alcanzará los 57 años de edad en el 2025, datos que no permiten al juzgador formar un convencimiento respecto del hecho litigioso relevante, que corresponde a la ausencia de una asesoría adecuada previa a su traslado de régimen.

En el mismo sentido se pronunció frente al formulario de afiliación obrante en el expediente, que, a su juicio y contrario a lo señalado por el Tribunal, por el simple hecho de su suscripción, no conlleva el cumplimiento del deber del buen consejo por parte de Protección S.A. Recuerda igualmente, que dicho documento corresponde a una forma preimpresa que, en momento alguno permitió que la Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante formara su convencimiento para decidirse por el traslado a la AFP demandada.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003),60,61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo 97 de dicha ley, así como los artículos 817 segundo inciso, y 1604 tercer inciso, del Código Civil; el artículo 4° del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1° del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código, el artículo 3°, literal c), de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 2°del Decreto 2241 de 2010.

Para sustentar el cago señala que las modificaciones introducidas al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, mediante el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, no variaron lo atinente a la escogencia libre y voluntaria del régimen pensional y en consecuencia, el legislador mantuvo como espíritu de la norma proteger al afiliado para que no tuvieran efecto los traslados que no fueran precedidos de una decisión libre y voluntaria, como lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

A partir de ello, considera que no es necesario establecer si existió o no, un vicio del consentimiento por Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 12 parte de la demandante al momento de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, porque lo que ocurrió fue simplemente que no le fue suministrada la información cierta, suficiente, clara y oportuna que le hubiera permitido conocer sus derechos, obligaciones y costos en el RAIS.

Advierte que las Administradoras del Régimen de Ahorro Individual, tienen la obligación de prestar sus servicios en forma eficiente, eficaz y oportuna y serán responsables de los perjuicios que por su culpa se puedan ocasionar a sus afiliados. Para concluir señala, que una de las finalidades del artículo 53 Constitucional es la de «favorecer la situación de los afiliados al sistema de seguridad social en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho».

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 4° de la Ley 169 de 1896 y del artículo 7° de la Ley 1564 de 2012. Como fundamento de la censura explica que frente al problema jurídico que sustenta el presente litigio, la Corte ha emitido multiplicidad de pronunciamientos, que constituyen doctrina probable y para sustentar sus argumentos, citó Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 13 apartes de las sentencias con radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008, radicado 33083 de 6 de diciembre de 2011, y radicado 1452 de 3 de abril de 2019, relativos a los deberes de los funcionarios del RAIS.

En este sentido considera que la sentencia del Tribunal, no tuvo en cuenta el precedente constitutivo de doctrina probable y no justificó las razones para desconocerlo. IX. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A. Como fundamentos generales de su oposición señala que la demandante decidió cambiarse de régimen, debidamente avisada sobre las consecuencias de su decisión; además omitió presentar argumentaciones y medios de prueba eficaces, para pretender discutir la validez de su firma en el documento de traslado o alegar el contenido del formulario de afiliación. Resalta que el Juez colegiado hizo énfasis en la inexistencia de vicios de consentimiento que pudieran afectar la autonomía de la decisión de traslado que adoptó a demandante.

Le resulta sorprendente que transcurridos 24 años desde su traslado, la demandante alegue que no fue informada satisfactoriamente sobre las consecuencias de su decisión y esto con el único propósito de «obtener un mayor e infundado beneficio». Le resulta repudiable que la demandante busque «anular su decisión sólo después de ver que su actual pensión podría ser más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media».

Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 14 Arguye que, como se demostró en juicio, a la fecha de su traslado, la recurrente no contaba con ninguna expectativa de pensionarse en el Régimen de Prima Media y para esa data, le faltaban 31 años para alcanzar la edad de pensión en ese régimen y por lo menos 20 años más de cotizaciones, por lo que estima que la decisión de segundo grado fue justa.

Frente al primer cargo considera que carece de vocación de prosperidad en el entendido que la recurrente no derribó todas las conclusiones fácticas en que se funda la decisión impugnada; en primer lugar advierte que la impugnante mezcló indebidamente planteamientos de naturaleza probatoria con reflexiones jurídicas, y además porque no tuvo en cuenta que Protección S.A., le comunicó a la señora Pinilla, hasta cuando tenía plazo para retornar al Régimen de Prima Media, información que pasó por alto y que en los extractos de su estado de cuenta de ahorro individual, la Administradora le suministraba información valiosa que tampoco tuvo en cuenta.

Para sustentar sus argumentos, copia apartes de la sentencia emitida por la Corte el 19 de julio de 2017, con radicación 49.221 (SL 10716-2017). En cuanto al segundo ataque, considera que el Tribunal no podía dar a las normas acusadas un entendimiento distinto al que se desprende de su contenido semántico. Estima que la decisión acusada apoyó en firme sus argumentos probatorios, como son, que a la demandante le fue suministrada información suficiente respecto a las Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 15 características de cada régimen, por lo que tomó su decisión en forma voluntaria y libre de vicios.

En relación con el tercer cargo, recuerda que conforme lo establece el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través de las pruebas aportadas al expediente y para el caso bajo estudio, el examen probatorio efectuado por el Tribunal, no fue caprichoso; contrariamente, argumentó su distanciamiento de la jurisprudencia relacionada en el cargo.

X. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES En oposición a los cargos formulados por la censura, refiere que no existe duda respecto a la voluntad de la demandante de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, la que se constata con la firma del formulario de afiliación y adoptó dicha decisión en pleno uso de razón, sin que se hubiera demostrado lo contrario en el proceso.

Recalca que la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición por no contar con más de 35 años de edad a 1° de abril de 1994 ni contar con 15 años de servicios y por tanto no tenía una expectativa legítima de pensión en el régimen de prima media. También añade que en el mismo formulario de afiliación consta que la vinculación de la demandante se efectuó en de manera libre, voluntaria e informada y además, la demandante tenía conocimiento de la norma, por ser profesional del derecho.

Estima que no es razonable imponer a las Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 16 administradoras, obligaciones de información no previstas al momento del traslado de régimen, pues esta exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima. Considera que no hay vicios del consentimiento por error de hecho, comoquiera que la demandante no fue presionada o engañada para trasladarse e insiste en que la manifestación de voluntad quedó plasmada con la firma del formulario de afiliación. Argumenta que en el caso en estudio no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, ya que la responsabilidad de asesoría, recae conjuntamente en la AFP y en el afiliado, por lo que en este caso no es viable la inversión de la carga de la prueba.

XI. CONSIDERACIONES De manera preliminar, se precisa que, si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir y presenta algunas deficiencias en cuanto a su técnica, éstas no impiden el estudio de los cargos, que como se anunció en precedencia, serán resueltos en forma conjunta. En sede extraordinaria no se discute: i) que la actora nació el 24 de marzo de 1968; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma normativa; iii) que se afilió por primera vez al ISS (hoy Colpensiones) el 25 de enero de 1986, y iv) que el 1° de mayo de 1995, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Protección S.A. Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 17 Corresponde a la Sala, establecer si erró el ad quem al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado solicitada por la actora, y si ésta fue debidamente informada por parte de la administradora de pensiones Protección S.A. Para comenzar, se recuerda que ésta Corte ha sido reiterativa en señalar que la elección del régimen pensional ha de ser libre y voluntaria, precedida de una asesoría clara, oportuna completa y veraz por parte de la Administradora, respecto a las características de cada uno de los regímenes y las ventajas de cada uno frente a los futuros derechos pensionales.

En la sentencia CSJ SL373-2021, se pronunció al respecto: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 18 De otro lado, advierte la Sala, que el juez de segundo grado incurrió en un yerro, al acudir a las nulidades sustanciales a fin de dilucidar el problema jurídico, pues esta Corporación ha insistido que cuando se pretenda la invalidez del traslado de régimen, dicho asunto «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (artículo 1746 CC) (CSJ SL3199- 2021), ello por considerar que la consecuencia del incumplimiento del deber de información que recae sobre las administradoras, es la ineficacia. En este mismo sentido, se insiste en que no es de recibo que se imponga al afiliado el peso de acreditar que la administradora no le suministró información clara y concisa para su caso en particular, que le permitiera tomar una decisión adecuada frente al régimen pensional que más le beneficiara; contrariamente es la entidad administradora la que puede acudir a los medios probatorios con que cuenta, para demostrar que sí dio cumplimiento cabal al deber de información que le asiste; en la sentencia SL2611-2020, esta Corporación explicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 19 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

A partir de lo anterior, contrario a los argumentos del juez colegiado, resulta claro que la función de la AFP, no se contrae al diligenciamiento de un formulario para que el interesado lo firme; sino que debe suministrar al afiliado los suficientes Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 20 elementos de orden jurídico que le permitan adoptar una decisión adecuada a sus aspiraciones pensionales y decidir su permanencia en uno u otro régimen.

Finalmente, subraya la Sala, que se equivoca el Tribunal al atar la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en caso que al momento del cambio de régimen la señora Gloria Pinilla Anzola, contara con un derecho adquirido o expectativa legítima. En la sentencia CSJ SL1452-2019, frente a este punto, la Sala señaló «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto».

Más recientemente y reiterando este mismo criterio, en la sentencia SL2611-2020 ya citada, explicó: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Conforme lo anterior, queda claro que el juez colegiado equivocó su decisión, al relevar a la administradora de la carga probatoria, pues la firma del formulario de afiliación que incorpora un texto preimpreso relativo a la decisión libre y Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 21 voluntaria del afiliado, no es suficiente para demostrar que en la realidad se informó al trabajador respecto a las características de cada uno de los regímenes pensionales sus ventajas, desventajas y condiciones para pensionarse Bajo los anteriores pilares, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este.

XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES. Como complemento a lo analizado en sede de casación, cumple recordar que sobre la administradora de fondos de pensiones, recae la carga de acreditar que asesoró oportunamente a su afiliada, y que la información fue veraz y acorde con la situación particular de la demandante, y esta asesoría debe ser permanente e inicia previo a la afiliación y se extiende durante toda la vinculación del afiliado hasta cuando se haya consolidado el disfrute del derecho pensional.

Desde la contestación a la demanda, Protección S.A. adujo que efectuó publicaciones de avisos en prensa con destino a sus afiliados en relación con las condiciones de traslado establecidas en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, y para el año 2015, remitió al correo electrónico de la demandante información relativa al traslado de régimen.

Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 22 Respecto a las citadas publicaciones así como frente a los extractos de cuenta de ahorro individual que se remitieron a la demandante y la información en ellos contenida, a los que se hizo referencia en la declaración de parte por ella vertida en el proceso, es claro para la Sala que, aunque pueda ser de interés para el afiliado, por si solos no tienen la virtualidad de acreditar que la AFP cumplió con su obligación legal de información y su deber orientador, de manera permanente desde antes de vincular a la señora Gloria Pinilla Anzola.

Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 23 suficiente a la afiliada, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595- 2021 y CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 24 Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL950-2022 y CSJ 5595-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Sin costas en la alzada, se confirman las de primer grado.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que GLORIA PINILLA ANZOLA, instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia emitida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 6 de mayo de 2019, en el sentido de condenar a PROTECCIÓN S.A., a trasladar a Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 25 COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

La citada AFP también deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas. Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87821 SCLAJPT-10 V.00 26 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL-2022 Radicación n.º 87821 Acta 15 Referencia: demanda promovida por GLORIA PINILLA ANZOLA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, discrepo del hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver en «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que se le Rad. 87821 Aclaración de Voto 2 impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a exponer: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada Rad. 87821 Aclaración de Voto 3 por éstos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.

Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias pensionales que se derivan de la sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Rad. 87821 Aclaración de Voto 4 Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, además de recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no frente a dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral tercero de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a Protección S.A., trasladar a Rad. 87821 Aclaración de Voto 5 Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a aquella administradoras.

Lo anterior, con el argumento que, al declarase la ineficacia del traslado, la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, por lo que la obliga a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestacional pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó a Protección S.A., as trasladar a Colpensiones, los valores que hubiese recibido durante el tiempo que estuvo afiliada, por concepto de «los dineros obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante (…) junto con sus rendimientos, adiciones, bonos pensionales y demás frutos.».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y Rad. 87821 Aclaración de Voto 6 tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional convocado a juicio.

Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

Rad. 87821 Aclaración de Voto 7 En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,