Radicación n.° 52118 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL16177-2017 Radicación n.° 52118 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró CLAUDIA INÉS PORTILLA contra el BANCO DE SANTANDER COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Claudia Inés Portilla promovió demanda ordinaria laboral para que se condenara a la demandada a nivelar su salario básico y la remuneración adicional con el devengado por Darío Carmona Ramírez, a partir del 1 de julio de 2007; en consecuencia, solicitó el reajuste de las primas semestrales, vacaciones, prima de vacaciones y de antigüedad, cesantías, intereses de cesantías, y en general, todas las prestaciones legales y convencionales, teniendo en cuenta además, los aumentos salariales pactados a partir del 1 de septiembre de cada año; la indexación, los aportes a seguridad social dejados de realizar y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que se vinculó laboralmente a la entidad demandada el 13 de enero de 1998, se desempeñó en el cargo de cajera; a partir del 21 de junio de 2000 la entidad cambió la denominación del cargo por el de « asesor especial », el cual ejerce actualmente y por el que recibe un sueldo básico mensual de $1.274.385; que Darío Carmona Ramírez también labora al servicio del banco accionado desempeñando el cargo de asesor especial y recibe como sueldo básico mensual $1.558.807, afirma que ambos tienen las mismas funciones, atribuciones, facultades y cumplen igual jornada de trabajo.

Señaló que en virtud de la convención colectiva de trabajo, el Banco Santander reconoce y paga a los empleados una prima semestral, de vacaciones y vacaciones especiales como prestaciones extralegales; esta misma norma extralegal establece una remuneración porcentual adicional al sueldo a favor de los asesores especiales. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de ingreso; el cargo desempeñado, aunque aclaró que no hubo cambio de denominación del mismo, sino que solamente desde el 21 de enero de 2000 la demandante laboró como asesora especial; los derechos convencionales previstos a favor de todos los trabajadores y que la actora y Darío Carmona Ramírez eran beneficiarios de la convención colectiva.

Explicó que la nivelación salarial pretendida resultaba improcedente puesto que existían diferencias fácticas, objetivas y razonables, tales como mayor antigüedad, experiencia y conocimiento, que permitían inferir que las circunstancias laborales entre ambos trabajadores eran completamente distintas. Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, enriquecimiento sin justa causa de la demandante, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar condenó al demandado a: i) reajustar el salario básico reconocido a la demandante a partir del 23 de julio de 2007, así como el valor del trabajo suplementario, primas legales, primas de vacaciones y antigüedad, vacaciones legales y extralegales, auxilio de cesantía e intereses sobre las mismas, bonificaciones, conforme con el salario básico devengado por Darío Carmona Ramírez; ii) indexar las diferencias generadas; iii) pagar el mayor valor entre los aportes pensionales pagados y los debidos conforme la asignación básica del referido trabajador: iv) declaró probada la prescripción sobre los derechos surgidos antes del 23 de julio de 2007 y; v) condenó en costas de primera instancia al demandado y sin costas en la apelación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los artículos 53 de la Constitución Política y 143 del CST establecen el derecho del trabajador a recibir una remuneración en condiciones de igualdad con otros trabajadores que cumplan igual función, en igual jornada y condiciones de eficiencia similares.

Por tanto, el empleador solo puede establecer diferencias en el salario de sus trabajadores, cuando se encuentren fundadas en razones objetivas que lo justifiquen. Apoyó esta conclusión en lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU 519-1997. Sostuvo que la antigüedad solo es un criterio objetivo de distinción salarial cuando se encuentre demostrado plenamente que influye directamente en las condiciones de eficiencia del trabajador.

Señaló que de conformidad con los medios de convicción aportados al expediente, se demostró que la demandante ejecutó el cargo de asesor especial con iguales funciones, en la misma jornada y con similares condiciones de eficiencia que Darío Carmona Ramírez. Esta conclusión la derivó del análisis de los documentos allegados a folios 120 a 126, de los que estableció que el cargo desempeñado por ambos trabajadores era el mismo en cuanto a funciones y requisitos.

Además, tuvo en cuenta los testimonios de Darío Carmona y Julio César Murillo, quienes como compañeros de trabajo informaron que la actora desempeñaba las funciones de asesor comercial en idénticas condiciones. Resaltó la declaración de Julio César Murillo García, gerente de administración y servicios en el área de recursos humanos, quien aseguró que la demandante, al igual que los demás asesores especiales, tenía dentro de sus funciones, el manejo rotativo de la bóveda; afirmación con base en la cual descartó que por su experiencia, a Darío Carmona le hubieran sido asignadas funciones relacionadas con el manejo de la bóveda, como lo adujo la demandada en la contestación de demanda.

Advirtió que aunque Darío Cardona contaba con 25 años al servicio de la demandada y la demandante, tenía 12 años de experiencia, no se acreditó que esa diferencia en tiempo servido redundara en condiciones de eficiencia o en calidad de trabajo superiores por parte del señor Cardona, por el contrario, este mismo trabajador señaló en su declaración que la actora y él tenían las mismas responsabilidades y funciones, las cuales eran desempeñadas con la misma eficiencia; además explicó que el banco no tiene un sistema específico para medir el factor eficiencia y que para el cargo desempeñado, no existe un requerimiento de formación específico distinto a la capacitación dada en la ejecución del contrato.

El Tribunal también hizo notar que tanto la actora como el trabajador con quien se compara, ejercieron ocasionalmente la función de cajero principal como se deduce de la relación de pagos de folio 48, en la que se reconoce un rubro adicional por este concepto, y que esa labor es considerada como la de mayor importancia en el ejercicio del cargo de asesor especial, como lo indicaron los testigos.

Señaló que de las certificaciones expedidas por el gerente de administración de servicios del banco (f.° 10 y 11) y de la relación de conceptos devengados para los años 2007 a 2010 (f.° 46 a 59), se evidenciaba que la demandante recibió una remuneración básica inferior a la devengada por Darío Carmona, pese a que desempeñaban el mismo trabajo como asesor comercial, razón por la cual consideró procedente la nivelación salarial.

Finalmente aclaró que esta distinción salarial no podía justificarse con la « sustitución patronal» que operó entre el Banco Comercial Antioqueño y el Banco Santander, ni en el reconocimiento que hizo el primero a sus trabajadores de un incremento salarial acumulado del 32% entre 1982 y 1991, pues las únicas diferencias posibles que admite el principio de igualdad salarial, son aquellas derivadas de la ejecución de una labor en condiciones de puesto, jornada y eficiencia distintas entre los trabajadores.

En relación con este punto, afirmó el juez colegiado que se allegaron diferentes convenciones colectivas de trabajo celebradas entre el Banco Comercial Antioqueño y su sindicato, que dan cuenta de los incrementos salariales para sus beneficiarios, sin embargo, no es posible deducir que la diferencia salarial controvertida, se hubiese derivado de tales incrementos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor pretende que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado e imponga condena en costas a la demandante.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado en la oportunidad legal por la demandante. VI. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia por ser violatoria por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «del artículo 143 del C.S.T. en relación con los artículos 10, 13, 55, 127, 141, 192, 249, 306, 467, 468 y 470 del C.S.T. modificado este último por el art. 37 del D.L 2351 de 1965, artículo 1º de la Ley 52 de 1975, arts. 98 y 99 de la Ley 50 de 1990».

Sostiene que la transgresión denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que no existen razones objetivas que justifiquen la diferencia salarial existente entre la demandante y el señor Darío Carmona Ramírez. 2. No dar por demostrado estándolo, que el señor Darío Carmona Ramírez en razón a su antigüedad necesariamente cuenta con una mayor experiencia que la demandante. 3.

No dar por demostrado estándolo, que el mayor salario que devenga el señor Darío Carmona Ramírez obedece también al origen de su vinculación que lo fue el Banco Comercial Antioqueño, a diferencia de la actora que fue vinculada 16 años después con condiciones diferentes. 4. No dar por demostrado estándolo, que los salarios asignados a los diferentes cargos existentes en el banco y concretamente al de asesor especial, no son uniformes, sino que tales salarios se ubican dentro de un rango que contempla una cuantía mínima y máxima dependiendo de la zona en que se preste el servicio, antigüedad, experiencia, capacitación y origen de la vinculación. 5.

No dar por demostrado estándolo, que las condiciones salariales y de beneficios en el banco que represento y para el cargo de asesor especial que es el que ocupa tanto la demandante como el señor Darío Carmona Ramírez, se definen conjuntamente entre la empresa y la organización sindical. Señala que estos errores de hecho se generaron debido a la errónea apreciación de las siguientes pruebas: a) confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (audiencia del 12 de octubre de 2010 cd 1); b) convenciones colectivas de trabajo obrantes a folios 137 a 365 y, c) contrato de trabajo visto a folios 42 a 45.

Para demostrar el cargo, el recurrente manifiesta que aunque el Tribunal aceptó que Darío Carmona Ramírez cuenta con mayor antigüedad que la demandante, no le otorgó trascendencia porque ha debido demostrarse que ello conllevaba a una mayor eficiencia, lo cual es equivocado. Afirma que es inaceptable considerar que 16 años adicionales de antigüedad, no se traducen en una mayor experiencia, cuando reiterada jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, han admitido la antigüedad como un criterio suficiente para justificar la diferencia salarial.

Sostiene que otro de los desaciertos del juez de segundo grado fue no haber tenido en cuenta el origen diferente de la vinculación de ambos empleados como justificación del trato salarial distinto, toda vez que la actora ingresó a laborar directamente con el Banco Santander y Darío Carmona Ramírez laboró inicialmente con el Banco Comercial Antioqueño. Circunstancia que resulta relevante porque los trabajadores vinculados antes de la unificación de Bancoquia y Banco de Santander, tenían condiciones salariales y de beneficios que generaron unas diferencias frente a los trabajadores que posteriormente fueron vinculados de manera directa con el accionado, diferencias que se mantienen y que han sido aceptadas por los propios sindicatos en las convenciones colectivas suscritas luego de la fusión de los bancos, como razones objetivas para que la remuneración no sea la misma.

Concluye que el principio de igualdad solo es aplicable ante situaciones fácticas iguales, las cuales no se presentan en el caso en concreto, debido a que en el proceso se acreditó que la trabajadora tenía disímiles condiciones laborales a las del señor Darío Carmona Ramírez, que impedían considerar la existencia de algún tipo de discriminación salarial.

VII. RÉPLICA La opositora asegura que las apreciaciones en cuanto a la diferencia entre los trabajadores por razones de antigüedad, son infundadas, pues en verdad la demandante se ha desempeñado como cajera con una experiencia superior a los 14 años y de manera eficiente, pues el empleador no insinuó ni intentó probar las falencias en el ejercicio de su cargo.

Afirma que en el año 1992 el Banco Comercial Antioqueño y el Banco Santander se fusionaron, quedando éste último a cargo de las obligaciones laborales convencionales del segundo, vigentes en ese momento. No obstante esa fusión, en las convenciones colectivas posteriores (f.° 156 a 365) no se hizo distinción entre trabajadores provenientes de uno u otro banco, y por el contrario, se determinó que « los beneficios resultantes de la presente convención se extienden a los trabajadores del banco, al tenor de las disposiciones legales».

Explica que a partir de 1991 el Banco se comprometió a incrementar el salario mensual de todos los trabajadores, pero en ninguna convención se estableció que los trabajadores provenientes de Bancoquia tendrían un mayor aumento o mejores condiciones salariales o prestacionales que los que ingresaron directamente al Banco Santander, no existen medios de convicción que así lo soporten.

Asegura que las afirmaciones acerca de las diferencias salariales entre los trabajadores de Bancoquia y Banco Santander, son simples especulaciones porque no se acredita un fundamento fáctico que las soporte, el banco accionado no demostró objetivamente, cuales eran esas condiciones de superioridad prestacional de los empleados del Banco Antioqueño. En cuanto a los otros errores endilgados, referidos a que los salarios no son uniformes para todos los que ejercen el cargo de asesor especial porque la política de la entidad establece criterios para determinar los rangos salariales, y que tales políticas son concertadas con los sindicatos, señaló que no tienen soporte fáctico ni probatorio alguno. Apenas si logró acreditar la empleadora que el señor Carmona contaba con mayor antigüedad, pero no que en razón de la misma éste tuviese mayor responsabilidad, destreza, capacidad, eficiencia etc., y los demás supuestos en que funda la distinción salarial no resultan demostrados.

VIII. CONSIDERACIONES Debe recordar la Sala que cuando la vía escogida es la indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.

De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad (CSJ SL 23 mar. 2001, rad. 15148 y CSJ SL4734-2017). El censor edifica los errores de hecho endilgados, en tres pruebas que denuncia como erróneamente apreciadas, sin embargo, no atiende de manera clara y expresa los deberes que en relación con la sustentación de los yerros fácticos debe cumplir, como quiera que no se ocupa de señalar cuáles fueron las conclusiones del Tribunal respecto de la confesión de la demandante, o de las varias convenciones colectivas denunciadas ni del contrato de trabajo suscrito con la accionante; no indica cuál fue la equivocación en su apreciación y qué era lo que en verdad acreditaba la prueba.

Únicamente señala que el ad quem no tuvo en cuenta que la demandante confesó en el interrogatorio de parte que ella nunca laboró en el Banco Comercial Antioqueño, por tanto, pese a que se acusa esta prueba como erradamente valorada, de esta manifestación lo que se podría inferir es un reproche por su falta de apreciación, siendo ello así, se podría superar este dislate entendiendo que lo perseguido es denunciar la prueba como no apreciada.

Ahora, aunque el recurrente no hace mención expresa en relación con todos los parámetros que se han previsto en la jurisprudencia nacional para denunciar las pruebas calificadas en casación, lo cierto es que del análisis conjunto de los argumentos expuestos en la sustentación del cargo, pueden deducirse los cuestionamientos que formula a la sentencia impugnada y, por ende, qué es lo que pretende derivar de los medios de convicción que relaciona, y en ese orden, es dable un pronunciamiento de fondo.

Conforme con la exposición que realiza el censor, critica dos conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con los factores objetivos de distinción salarial, esto es, la antigüedad de la demandante frente a la del trabajador referenciado y el que denomina, origen de la contratación de estos dos servidores, pues considera que de haber tenido en cuenta que en relación con estos dos factores se presentaban diferencias entre la demandante y el trabajador Darío Carmona, se hubiese advertido que existían razones objetivas que justificaban la disímil remuneración. Por tanto, se concluye que lo pretendido derivar de las pruebas denunciadas es la demostración de la existencia de las circunstancias que el censor anuncia (antigüedad y origen de contratación) y que las mismas explican de manera objetiva la diferencia de salario entre los trabajadores.

Sin embargo, si se revisan los referidos medios de convicción, en relación con estos dos cuestionamientos, no deriva la Sala una conclusión diferente a la que adoptó el Tribunal, como se explica a continuación: Antigüedad Discute el censor que aunque el juez colegiado admitió que Darío Carmona Ramírez cuenta con mayor antigüedad que la demandante, no le otorgó a ello «trascendencia» para definir la litis, cuando es evidente que «16 años adicionales de antigüedad necesariamente se traducen en una mayor experiencia».

Efectivamente el Tribunal concluyó la existencia de esta diferencia en el tiempo de servicios prestado por cada uno de los trabajadores, solo que explicó que no podría considerarse como un factor objetivo de distinción salarial, si no se demostraba que dicha antigüedad generaba unas condiciones de eficiencia y calidad del trabajo superiores por parte del empleado más antiguo frente a la demandante.

Así planteado el reproche, evidencia la Sala que le asiste razón al ad quem. En efecto, dentro de las nociones que se han asimilado bajo el concepto de condiciones de eficiencia similares, requeridas para poder exigir la igualdad salarial, se ha considerado la antigüedad, empero, esta corporación ha explicado que esta y otros factores como el rendimiento físico, la experiencia, la adaptación al medio de trabajo, iniciativa, nivel profesional o académico etc., se deben entender subsumidos bajo el factor de competencia esto es, las capacidades adquiridas y demostradas para realizar la labor.

Por tanto, lo que se debe constatar no es solo la existencia de tal antigüedad, sino que la misma evidencie que el trabajador que cuenta con más años de labores, tenga unas habilidades, conocimientos y destrezas para el desempeño del cargo, superiores a las que posea el empleado más nuevo en el ejercicio del cargo, producto precisamente de esa antigüedad.

Así las cosas, cuando se deba constatar una distinción en las nociones de eficiencia, como puede ser la formación académica, la capacitación o la antigüedad aquí discutida, lo relevante es establecer que de existir tal diferencia, ella redunde en mayores competencias y habilidades para, desempeñar mejor la labor en la práctica, de lo contrario, no es posible considerarla como un factor objetivo de justificación de la asimetría salarial.

Así se colige de lo adoctrinado por esta Corte en sentencia CSJ SL16217-2014, reiterada en decisión CSJ SL11267-2017, cuando, refiriéndose a uno de los factores que integran el concepto de eficiencia, como lo es la formación académica, y que aplica igualmente en factor de antigüedad, precisó La eficiencia es la cualidad que permite la realización de una tarea con utilización de los recursos estrictamente necesarios, vale decir, cumplir el cometido sin derroche de recursos.

Se ha diferenciado de la eficacia, que consiste en el logro de las metas. La combinación de ambas cualidades redunda en la efectividad. La Sala ha considerado que, aparte de un puesto igual y una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya similar efectividad («eficiencia» en los términos del CST) entre los trabajadores que se comparan.

Y bajo ese concepto ha asimilado nociones como «rendimiento físico», «antigüedad», «experiencia», «adaptación al medio de trabajo», «iniciativa», «destreza», etc. También bajo ese concepto de “eficiencia”, la Sala ha entendido cobijadas las nociones de “nivel profesional o académico”, “capacitación o nivel de educación” o “capacitación para el cargo”.

Así, la Sala precisa que una situación particular y diferente se presenta cuando un empleado es sujeto de un plan de carrera, deliberadamente y formalmente establecido o acordado entre dicho empleado y su empleador, que probablemente llevará a aquel en el futuro –si el plan se desarrolla en la forma prevista- al desempeño de cargos de mayor responsabilidad y liderazgo dentro de la organización empresarial.

Es decir, hay una proyección estructurada y formal de desarrollo del empleado, conformada con planes de formación académica, exposición o ejercicio de funciones para desarrollar destrezas, modelamiento de actitudes, formación en valores, etc. En tal caso, las calificaciones y títulos profesionales que acredite ese empleado en desarrollo de su plan de carrera, podrían ser motivo suficiente y legítimo para conferirle un trato salarial diferente, frente a otros empleados que desempeñen su mismo puesto, en las mismas condiciones de jornada y eficiencia, pero que no sean sujetos de un plan de carrera dentro de la empresa.

Todos los conceptos señalados anteriormente han de entenderse subsumidos bajo el más contemporáneo concepto de “competencia”, que consiste en las capacidades adquiridas y demostradas para realizar una labor. Capacidades estas referidas a habilidades, conocimientos, valores y actitudes, requeridos para solucionar problemas en un determinado ámbito laboral.

Pero nótese que tener la “competencia” para desarrollar con efectividad una labor no es lo mismo que tener sólo conocimientos o formación académica –así sean los exigidos para el cargo-, porque éstos son sólo parte de los elementos necesarios para adquirir competencia en un determinado campo. Para tener la competencia se requiere, además, la habilidad o destreza, los valores y las actitudes personales pertinentes, elementos éstos que no se adquieren necesariamente con sólo cursar y aprobar los programas de formación académica que se señalen para el puesto o cargo.

Lo anterior quiere decir, que si uno de los trabajadores acredita mejores títulos académicos, éstos podrán sustentar un mejor trato retributivo, pero si –en principio- esos títulos redundan en la práctica en una mejora del factor subjetivo ya mencionado, vale decir, una mejor eficiencia, una mejor competencia en el puesto de trabajo. Así, la simple circunstancia de que uno de ellos tenga una mejor formación académica, pero sin que esta se refleje en una mejora cualitativa en su eficiencia, no le atribuye, per se, derecho a reclamar una mejor retribución, ni al empleador a dispensársela con tal motivo exclusivo.

En las metodologías de clasificación salarial se ha consagrado desde hace años el concepto de «know how». Este es el conjunto de conocimientos, habilidades y destrezas, requerido para desempeñar apropiadamente, en la práctica, un oficio. Se habla de que alguien posee «know how» cuando realiza su oficio adecuadamente, según los parámetros establecidos.

Si dos trabajadores poseen el mismo «know how», deberían ser retribuidos igual. Pero acá debe resaltarse algo importante: el «know how» se tiene y se aprecia, con prescindencia de cómo el trabajador ha adquirido los conocimientos, habilidades o destrezas que lo configuran. Así, dos trabajadores podrían desempeñar aceptablemente el mismo oficio, con igual nivel de eficiencia (al poseer ambos el mismo «know how»), a pesar de que quizás tengan formaciones académicas diferentes.

O incluso uno de ellos, no obstante exhibir mejores títulos académicos que el otro, podría presentar un nivel inferior de eficiencia en comparación con éste, quien exhibe un mejor «know how» debido por ejemplo a tener una vasta experiencia, que su par no posee y no logra compensar con su formación académica. En resumen, si dos trabajadores exhiben, en la práctica, el mismo «know how», deberán ser retribuidos igual, sin importar de dónde éste proviene, vale decir, si de la formación académica o de la experiencia. El trato discriminatorio es patente cuando el empleador, a partir de cierto momento, comienza a hacer una especial exigencia de calificación profesional para quienes desempeñen determinado puesto de trabajo.

Y a pesar de que quienes acrediten tal exigencia y quienes no lo hacen, realizan el mismo trabajo, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia (entendida con el alcance explicado), remunera mejor a los primeros. En este caso, la diferencia retributiva es discriminatoria, pues sencillamente, el tertium comparationis elegido por el empleador (la sola formación o calificación, sin que se aprecie un mejor desempeño del puesto u oficio, debido a una mejor competencia o «know how»), no es relevante u objetivo para justificar ese trato diferente.

No existe en este caso una relación determinante, vale decir, de causa a efecto, entre la calificación o formación académica y la mejor realización práctica del trabajo con el estándar apropiado por efecto de una mejor competencia o «know how». ( subraya la Sala). En las condiciones de eficiencia influyen necesariamente no solo los factores mencionados en la sentencia, sino también la antigüedad, como lo sugiere el recurrente, pero solo en aquellos casos en que es objetivamente importante la capacidad que se aduce y la tranquilidad que inspira el trabajador preparado (CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 33673).

Es decir, se reitera, no por el hecho mismo de que el trabajador referenciado cuente con más tiempo de servicios se genera automáticamente el factor objetivo de distinción, es menester también constatar que, para el desempeño del cargo, la antigüedad en su ejercicio genera mayores destrezas o habilidades que redundan en el know how, lo que no ocurre en todos los eventos.

En ese orden, lo requerido para advertir una razón objetiva de diferenciación salarial es demostrar la relevancia que en las condiciones de eficiencia del trabajador, tiene su mayor antigüedad en el cargo, no únicamente la existencia de ese mayor tiempo de labores para inferir de él mayor experiencia, como lo aduce el censor. Acreditación que no se logra con las pruebas que se denuncian en sede de casación, tal como se verá a continuación. La confesión de la demandante efectuada en el interrogatorio de parte, solo da cuenta que no laboró con antelación en el Banco Comercial Antioqueño y que suscribió el contrato de trabajo aportado a folios 42 a 45.

El referido contrato, informa que la actora inició sus labores con el Banco el 13 de enero de 1998, hecho que no desconoció el Tribunal, solo que no resulta suficiente para el propósito de la censura, puesto que no puede derivarse únicamente del tiempo de labores que las condiciones de eficiencia o competencias de la actora resulten inferiores a las que pueda evidenciar Darío Carmona en su labor, pues ello debe constatarse en la práctica, frente a la ejecución de los cargos como asesor especial, respecto de lo cual no se adujo prueba alguna.

Por esta misma razón, las convenciones colectivas de trabajo que se denuncian sin la individualización o precisión necesaria en cuanto a las fechas de celebración o las normas o artículos extralegales que sustenten la argumentación del censor, no podrían probar condiciones de eficiencia superiores entre uno y otro trabajador, en los términos aquí analizados.

Por lo anterior, no se equivocó el Tribunal al considerar que la antigüedad en el cargo demostrada en el proceso, sin evidenciar su incidencia en las condiciones de eficiencia, no podía constituir una razón objetiva para justificar la distinción salarial controvertida. Origen de la contratación El recurrente asegura que el mayor salario percibido por el trabajador Darío Carmona obedece a la aplicación de los beneficios salariales y prestacionales pactados convencionalmente para la época en que laboró al servicio del Banco Comercial Antioqueño. Al respecto, el Tribunal consideró que no era posible deducir que la diferencia salarial discutida, se hubiera derivado de la aplicación de los incrementos de la remuneración que encontró pactados en las normas extralegales celebradas por el mencionado banco con la Asociación Colombiana de Empleados Bancarios ACE y con la Unión Nacional de Empleados Bancarios UNEB, para los años 1991, 1993 y 1995.

Conclusión que no resulta acertada, toda vez que sí sería dable colegir la presencia de un factor objetivo de diferenciación salarial, ante la existencia de unas garantías de remuneración superiores en favor del trabajador referenciado, derivadas de la aplicación de una convención colectiva de trabajo pactada con su antiguo empleador, de las que no goza la trabajadora que reclama la nivelación salarial, y que no podrían desconocerse por razón de la fusión de las entidades.

En efecto, esta corporación ha considerado que tal fenómeno jurídico, no puede conllevar a omitir los beneficios que el trabajador percibía por razón del acuerdo extralegal celebrado con una de las entidades fusionadas, pues se trata de derechos adquiridos. Así se señaló en sentencia CSJ SL 25 abr. 2006, rad. 24425: En otras palabras, no es aceptable proponer ante una pluralidad de convenciones colectivas de trabajo que legalmente coexisten por virtud de fenómenos jurídicos como la fusión de sociedades, que se extraigan de cada una de las mismas las disposiciones que más convengan a un trabajador --que de seguro no fue parte en la génesis de cada una de éstas --, por desconocer tal proceder las circunstancias que rodearon la particularidad de cada negociación colectiva y las razones de orden económico y de política empresarial que las generaron.

Como tampoco podría el empleador derogar a su arbitrio los beneficios que le otorgaba al trabajador la convención colectiva de trabajo que le era legalmente aplicable, so capa de la absorción de la sociedad o empresa inicialmente empleadora o de la creación de una nueva con el patrimonio de aquélla que inicialmente lo empleó. Sin lugar a duda, los mayores derechos otorgados por la convención colectiva de trabajo al trabajador hacen parte de su haber contractual, y desde esa visión, serían dables de calificar como ‘adquiridos’.

En ese orden, una cosa es que no sea posible desconocer los derechos convencionales pactados con cada una de las empresas que se fusionan, por lo que resultaría objetivamente razonable que existiera una diferencia en la remuneración producto de la existencia de una circunstancia específica como la descrita, entre trabajadores provenientes de diferentes empleadores, pero otro asunto es su prueba.

En efecto, en el caso que se analiza, los textos convencionales estudiados por el juez colegiado y que se entienden denunciados por el censor al referir como prueba mal apreciada las « convenciones colectivas de trabajo obrantes a folios 137 a 365 del expediente» pese a que no las individualizó ni identificó, no podrían dar cuenta de la aplicación efectiva del incremento salarial al trabajador Darío Carmona ni de su incidencia en el monto del salario que éste percibía para el momento en que se realizó la fusión con el Banco Santander, como lo alega la censura.

No es suficiente constatar que el entonces Banco Comercial Antioqueño estableció convencionalmente un incremento salarial a favor de sus trabajadores, para de ello derivar que como la actora no laboró en dicha entidad y el trabajador Darío Carmona sí, esa sea la razón para que exista la distinción salarial, pues la norma convencional solo da cuenta del pacto de un incremento en la remuneración, pero ello, por sí solo, no permite establecer que el señor Darío Cardona efectivamente recibió esos incrementos que justificaran un salario mayor al que recibía la actora.

La existencia de este factor objetivo de distinción, debe establecerse con la constatación del salario que cada uno de los empleadores había fijado para el cargo de asesor especial, o su equivalente, para el momento mismo de la fusión, y así poder concluir que la diferencia salarial discutida, provenía de las garantías que cada empresa había pactado previamente a favor de sus empleados.

Esta es la verificación que resulta necesaria para que se pueda explicar, como lo pretende el censor, que en razón a los convenios extralegales pactados con el anterior empleador, el trabajador referenciado llegó a laborar al Banco Santander con un salario superior al que ésta entidad tenía asignado para el mismo cargo, y que por ello, de manera objetiva se justificaba la distinción. Sin embargo, como ya se explicó, de las pruebas que se denuncian no es posible derivar tal circunstancia, tampoco el contrato de trabajo de la demandante da cuenta de las condiciones salariales que tenía Darío Carmona al momento de la fusión de los bancos mencionados y, la confesión judicial de la demandante nada refiere al respecto, y nada podría, pues no sería dable que Claudia Inés Portilla confesara un hecho de un tercero como lo es el trabajador mencionado como parámetro de comparación. Debe aclararse que, aunque el recurrente denuncia como erradamente apreciadas todas las convenciones colectivas aportadas al proceso, vistas a folios 137 a 365, sin preocuparse de identificarlas o precisar cuáles disposiciones extralegales considera desconocidas o mal valoradas, si se revisaran todas ellas, no podría tampoco derivarse la conclusión que pretende la entidad demandada con el recurso.

Esto, como quiera que además de las tenidas en cuenta por el Tribunal, que son las pactadas por el entonces empleador Bancoquia, de las que no se puede derivar yerro alguno como ya se indicó; las demás convenciones (f.°186 a 365) fueron pactadas con el actual empleador Banco Santander, y como bien lo resalta el opositor, allí se convino que los beneficios resultantes de esos acuerdos se extendían a todos los trabajadores de la entidad, de lo que se colige, que conforme a estas normas extralegales no sería dable establecer distinciones salariales, pues es un hecho aceptado que a los dos trabajadores, demandante y Darío Carmona, les son aplicables.

En ese orden, no se equivocó el ad quem al confirmar la decisión de primer grado, pues, como se vio, no se demostraron los supuestos de hecho que permitiesen constatar el mencionado factor objetivo de distinción. Debe advertirse que los fundamentos fácticos de los errores cuarto y quinto, planteados por el recurrente, no logran demostración alguna en el recurso, pues nada se sustenta en relación con los rangos salariales para un mismo cargo que contemplan una cuantía mínima y una máxima, dependiendo de factores como la zona de trabajo o la capacitación, ni del acuerdo del sindicato con la demandada sobre las condiciones salariales y beneficios, pues solo se refiere que las organizaciones han aceptado las razones objetivas que se aducen por el banco para soportar la diferencia salarial, lo cual no es coherente con el planteamiento del último error.

Estas circunstancias tampoco fueron objeto de estudio en las instancias, dado que no fueron planteadas como defensa por la demandada. En ese orden, se estaría introduciendo un elemento de discusión distinto y nuevo, pues el accionado solamente soportó la existencia de causales objetivas de diferenciación salarial, en la antigüedad y el origen de la contratación, empero, no opuso a las pretensiones de la actora otros factores como la existencia de rangos o bandas salariales o convenios salariales con los sindicatos del Banco Santander; lo que conllevó a que los jueces de instancia no efectuaran consideración alguna al respecto.

Por esta razón, no es dable imputarle al juzgador de segundo grado, la comisión de unos errores en relación con aspectos frente a los cuales no se pronunció, por no haberlo así planteado las partes. Así las cosas, conforme lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas estarán a cargo de la parte recurrente, en su liquidación, que deberá practicarse en los términos del artículo 366 del CGP, inclúyase la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) a título de agencias en derecho.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA INÉS PORTILLA contra el BANCO DE SANTANDER COLOMBIA S. A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00