Radicación n.° 51718 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL16174-2017 Radicación n.° 51718 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró SERGIO ANDRÉS CARDONA RODRÍGUEZ contra la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Colsubsidio.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio a la Caja Colombiana de Subsidio Familiar- Colsubsidio con el objeto que se declare que la adición al contrato de trabajo contenida en el numeral 5 del literal a) incorporada con ocasión de la conciliación celebrada entre las partes el 14 de diciembre de 1999, en la que se pactó que a partir de esa fecha el actor recibiría como remuneración un salario integral es ineficaz, al desconocer el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

En consecuencia, solicita que se ordene el pago de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia del vínculo laboral, esto es, prima de servicios, cesantías e intereses a las cesantías, así como la indemnización moratoria por retención indebida de las prestaciones sociales, la indemnización moratoria del artículo 65 del CST y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, indicó que estuvo vinculado con la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 27 de octubre de 1998 hasta el 6 de enero de 2007; que se desempeñó como médico anestesiólogo en las clínicas quirúrgicas de Colsubsidio; que el 14 de diciembre de 1999, ante el inspector 14 de trabajo de Cundinamarca, celebró con la accionada un acuerdo conciliatorio mediante el cual se pactó que la remuneración se haría bajo la modalidad de salario integral, por valor de $3.050.651; que como consecuencia de ello se liquidaron y pagaron los salarios y prestaciones sociales causados hasta el 15 de diciembre de 1999.

Agregó que, pese a lo anterior, la remuneración pactada no se tradujo en el pago de un salario integral, pues, de una parte, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2000, el salario no fue incrementado, y de otra, porque en realidad, de lo que se trató fue de nuevo salario ordinario, ya que, en todo caso, lo recibido como remuneración osciló entre el 83.19% y el 90.70% del salario mínimo integral autorizado por la ley.

En consecuencia, «[…] la suma respectiva en su conjunto (trece salarios mínimos mensuales) y en cada uno de sus segmentos, retribución ordinaria (diez salarios mínimos legales mensuales), y factor prestacional (tres salarios mínimos legales mensuales), tan solo alcanzó al 99.24% del Salario Integral Mínimo vigente al 16 de diciembre de 1999 ( f.º 30) ».

Por último, adujo que la entidad demandada se abstuvo de pagar la prima de servicios, las cesantías y sus intereses. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la existencia de la relación laboral y el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 16 de diciembre de 1999.

Explicó que la remuneración que se pactó como salario integral nunca fue inferior al salario mínimo integral consagrado por la ley, esto, teniendo en cuenta que la jornada de trabajo del actor era parcial. Precisó que, en virtud de la modalidad de salario pactada, el empleador no estaba obligado a pagar la prima de servicios reclamada y que las cesantías de 1998 se pagaron de conformidad con la ley.

Propuso en su defensa las excepciones de cobro de lo no debido, pago de lo no debido, buena fe, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa en las pretensiones del demandante, ausencia de la obligación, prescripción y las que resultasen probadas en el proceso (f.º 57 y 58). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de octubre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la demandante (f.º 198).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, confirmó en su integridad la sentencia de primer grado e impuso costas a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal explicó que el salario mínimo integral es una suma convenida libremente y por escrito entre el trabajador y empleador que, además de retribuir el trabajo ordinario, compensa de antemano las prestaciones, recargos y cualquier otro beneficio, excepto las vacaciones.

Dicha suma, de acuerdo con la ley, en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales más el factor prestacional de la empresa, que no podrá ser menor al 30% de dicha cuantía. Luego de precisar lo anterior, el ad quem indicó que el artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 50 de 1990, autoriza la reducción del salario mínimo en proporción de las horas efectivamente laboradas por el trabajador.

En virtud de lo anterior, consideró que « el artículo 132 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 19 no impide que, se pacte una jornada inferior a la máxima legal, con un salario que, para que incluya el concepto de prestaciones sociales, constituya un monto inferior al tope mínimo que señala la ley […] (f.º 23). Así las cosas, el Tribunal concluyó que, como en el acuerdo celebrado entre las partes no solo se pactó que el pago se haría bajo la modalidad de salario integral sino que se redujo la jornada de trabajo del demandante, era razonable que su remuneración correspondiera al tiempo efectivamente laborado, lo que justifica que el monto del salario fuera inferior al consagrado en la ley, el que « se aviene a la proporción de la jornada de medio tiempo pactada por las partes, de manera que en el caso sub judice se infiere que la parte demandada no desconoció la regulación legal […] » (f.º 24 y 25).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acoja las pretensiones invocadas en la demanda inicial, de manera que se declare que el 14 de noviembre de 1999, las partes pactaron un salario ordinario por la suma de $3.050.651 y, en consecuencia, se ordene la liquidación y el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que tiene derecho.

Subsidiariamente, pide que se declare que el 1 de septiembre de 2004, las partes estipularon un nuevo salario ordinario por la suma de $ 4.516.900 y, por ende, se ordene la liquidación y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas en la demanda inicial. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica.

Por razones de metodología, la Corte abordará, en primer lugar, el estudio del último cargo y luego analizará, de manera conjunta, el primero y el segundo. VI. TERCER CARGO El recurrente acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de «aplicación indebida por falta de aplicación» de: […] los « artículos 306, 249 y 253 del C.S.T., el último de ellos subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; y de los artículos 99 numerales 2º y 3º de la Ley 50 de 1990, así como por el artículo 65 del C.S.T., EN TANTO los errores de hecho manifiestos y trascendentes que acusa el fallo y que más adelante se señalan llevaron a la inaplicación de las normas sustantivas citadas y a que no se le reconocieran al demandante en la sentencia los derechos reclamados en la demanda a todo lo cual se llegó como consecuencia de la VIOLACION TAMBIEN INDIRECTA esto es a través de la apreciación errada de las pruebas y bajo la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA que se hizo para absolver en lugar de haberlo hecho para condenar de los artículos 132, 15 y 46 del C.S.T., así como la aplicación indebida a un caso no contemplado en la norma del artículo 147-3 del C.S.T (sic) » (f.º 28).

Aunque aparecen referidos de forma indiscriminada en la demanda de casación, es posible inferir que el actor le reprocha al Tribunal haber incurrido en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo por la prueba de confesión, que la modalidad de salario devengada por el actor, desde el 16 de diciembre de 1999, cuando comenzó a aplicarse la modificación a la cuantía del salario ordinario introducida por el acta de conciliación del 14 de diciembre de 1999, tampoco se dio por demostrado, que ese salario ordinario generó las prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas en la demanda.

No dar por probado que lo realmente convenido por las partes en el acta de conciliación fue un incremento del salario ordinario devengado por el actor y en ningún caso un salario integral proporcional a la jornada de trabajo, que por lo demás no procedía legalmente. No haber dado por demostrado, que en todo momento y no solo a partir de la entrada en vigencia del acta de 14 de diciembre de 1999, sino desde el inicio de la relación laboral entre las partes, COLSUBSIDIO omitió afiliar al demandante a un fondo administrador de cesantías y pensiones.

No haber dado por demostrado, estándolo, que el pago de las cesantías por el periodo de la liquidación de la que el documento de f. 66 da cuenta por un valor de $ 3.204.707, fue irregular y no liberatorio». Advierte que los anteriores yerros tuvieron como causa la falta de apreciación de: (i) la confesión espontánea contenida en la contestación de demanda;

(ii) la confesión ficta generada como consecuencia de la inasistencia del representante legal de la demandada a la segunda audiencia de trámite; (iii) el documento obrante a folio 66, denominado « recibo de pago de prestaciones sociales por traslado a salario integral»; y la errónea valoración del: (i) acta de conciliación 75 del 14 de diciembre de 1999 (f.º 14 y 15) y (ii) el documento de modificación al contrato de trabajo (f.º 65).

Para la demostración del cargo, indica que el ad quem no valoró el escrito de contestación de la demanda, en el que la accionada admitió el hecho noveno y del doce al veinte contenidos en la demanda inicial; en los cuales se afirmó que lo pactado con el empleador no fue una modalidad de salario integral sino un nuevo salario ordinario; además, no tuvo en cuenta que, ante la inasistencia del representante legal de la demandada al interrogatorio de parte, se produjo una confesión ficta de los hechos 1, 3, 4, 5, 6, 13, 14, 15, 16 y 18, reprochando que no se hubiesen tenido como confesados, igualmente, los demás hechos de la demanda (f.º 31).

Agrega que el Tribunal tampoco valoró el recibo de pago de prestaciones sociales por traslado a salario integral (f.º 66), el cual contiene la liquidación del contrato de trabajo que vinculó a las partes desde el 26 de octubre de 1998 hasta el 15 de diciembre de 1999, en donde se demuestra que la cancelación de las cesantías fue irregular y no liberatorio; que en caso de haberlo tenido en cuenta, el juez de segunda instancia se habría percatado del incumplimiento de la liquidación anual de cesantías y de su consignación ante un fondo administrador, por consiguiente, hubiera ordenado el pago total de las mismas con su respectiva indemnización. En relación con las pruebas erróneamente apreciadas, el actor asevera que el fallo de segundo grado le dio un alcance indebido al acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, concluyendo, equivocadamente, que se pactó una modalidad de salario integral.

Por el contrario, mediante la confesión ficta y espontanea del empleador se deduce con claridad que lo que se acordó realmente fue un incremento del salario ordinario por él devengado. Sostiene que, a través del documento de modificación al contrato de trabajo, es posible advertir que las partes fijaron un salario integral puro y simple, esto es, « sin vincular su monto, siempre inferior al salario integral mínimo posible de convenir en esa fecha, con la jornada de trabajo parcial igualmente convenida» (f.º 37).

VII. RÉPLICA Considera que el recurrente no indicó cuáles fueron los hechos que el Tribunal no tuvo en cuenta con ocasión de la indebida valoración de las pruebas obrantes en el expediente ni cuáles supuestos sí fueron tenidos por ciertos, sin estarlo. Agrega que tampoco se detallaron las pruebas que supuestamente no fueron no apreciadas por el Tribunal o fueron indebidamente valoradas, que dieron origen a los supuestos errores de hecho que aquí se denuncian; carga que, al incumplirse, impide un estudio de fondo del recurso.

Afirma que la parte demandante al no haber solicitado la nulidad o la declaratoria de ineficacia del acta de conciliación, admitió que la misma era legal y aceptó los términos en los que la misma fue pactada. En consecuencia, tanto el salario integral acordado entre las partes como la jornada laboral fijada al trabajador, son aspectos jurídicamente válidos.

VIII. CONSIDERACIONES Si bien el cargo fue planteado por la vía indirecta, se tiene por cierto, al ser un hecho admitido por el Tribunal y no cuestionado por las partes que Sergio Andrés Cardona Rodríguez laboró como médico anestesiólogo en las clínicas quirúrgicas de Colsubsidio, entre el 27 de octubre de 1998 y el 6 de enero de 2007. En esencia, la censura considera que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho que lo llevaron a concluir, equivocadamente, que mediante la conciliación celebrada el 14 de diciembre de 1999, las partes acordaron que la remuneración correspondiente a los servicios prestados por el trabajador en favor de la accionada, se haría bajo la modalidad del salario integral, cuando de lo que en realidad se trató fue simplemente del incremento del salario ordinario que venía devengando.

Esa equivocación, aduce, tuvo como causa la falta de apreciación o la indebida valoración de las pruebas y piezas procesales cuyo estudio se abordará a continuación. Pruebas y piezas procesales dejadas de valorar a. El escrito de contestación de la demanda Considera el recurrente que, en el escrito de contestación de la demanda, la accionada confesó los hechos 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y 20, a través de los cuales se acredita que las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio que « más allá de los términos concretos utilizados en la redacción », se fijó como remuneración « un nuevo salario ordinario » por la suma de $3.050.651, la cual constituía salario ordinario que genera las prestaciones e indemnizaciones legales.

Además, aduce que durante todo el tiempo que se pagó el salario bajo esa modalidad, el mismo fue inferior al salario mínimo integral previsto en la ley. Del análisis de esa pieza procesal la Corte no deduce ninguno de los hechos supuestamente probados en el proceso como consecuencia de la confesión de la demandada. En efecto, si bien aquella admitió que entre las partes se había celebrado un acuerdo conciliatorio, al aceptar el hecho 9, en esta respuesta no hizo pronunciamiento expreso frente al salario ordinario que dice el recurrente haber sido objeto de conciliación. Por el contrario, al responder los hechos 12 al 20, la entidad admitió los valores que el demandante señala como constitutivos de su salario ordinario, sin embargo, aclaró que correspondía a salario integral y que no era inferior al salario mínimo integral legal, atendiendo que « la jornada de trabajo del actor era parcial ».

Ante ese panorama, no es cierto que la demandada, a través del pronunciamiento que hizo respecto de algunos de los hechos contenidos en la demanda, hubiese confesado el carácter ordinario del salario pactado con el actor desde 1999, mucho menos que el mismo generara para aquella, la obligación de pagar prestaciones sociales o alguna suma de dinero a título de indemnización; lo que se advierte son manifestaciones dirigidas a enervar las pretensiones invocadas por el actor y a acreditar la legalidad de lo pactado.

En consecuencia, dicha pieza procesal no permite dar por probado lo que, a juicio del actor, resultaba evidente de haberse valorado por el Tribunal tal elemento de juicio. b. Confesión ficta El recurrente afirma que el error del Tribunal se produjo al no haber tenido en cuenta la confesión ficta generada por la inasistencia del representante a absolver el interrogatorio de parte de la accionada.

Esta Corte ha mencionado las reglas para que la confesión ficta declarada frente a la inasistencia a absolver interrogatorio de parte, dispuesta en el artículo 77 del CPTSS, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, en concordancia con el artículo 210 del CPC, vigente a la época de los hechos, pueda tenerse como prueba de confesión ficta en el proceso: le corresponde al juez de primer grado declarar dicha confesión ficta en la misma audiencia de conciliación, y en ella, precisar con claridad cuáles son los hechos susceptibles de ser confesados, para lo cual debe individualizarlos o identificarlos, en aras de garantizar el debido proceso y contradicción. Sobre los requisitos para que opere la confesión ficta, es importante rememorar lo dicho por esta Corte, en sentencia CSJ SL6843-2016, 25 may. 2016, rad. 49975, en la que se puntualizó: Vale la pena recordar que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que para que la confesión ficta prevista en el artículo 210 del C.P.C. se configure es indispensable que el juez de primera instancia determine y especifique cuáles hechos del cuestionario escrito, de la demanda o de la contestación a ésta son susceptibles de confesión, en los términos del artículo 195 de la misma codificación, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción. Sin embargo, contrariando ese mandato, la juez, mediante auto del 29 de abril de 2009 (f.º 123) se limitó a declarar confesa a la accionada de los hechos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, trece, catorce, quince, dieciséis y dieciocho de la demanda y su subsanación, con la aquiescencia del apoderado judicial de la parte actora, quien no solicitó aclaración o complementación de ese proveído en aras de obtener claridad sobre los hechos que acababa de declarar como confesos.

En su lugar, solicitó extender dicha declaración a los restantes hechos contenidos en la demanda y que de manera pormenorizada sustentó mediante el recurso respectivo, el cual fue resuelto en las dos instancias de manera desfavorable a sus intereses. Por tanto, al no haberse producido la confesión ficta por parte de la demandada, no pudo el Tribunal haber incurrido en ningún yerro fáctico, precisamente porque la consecuencia jurídica que reclama el recurrente no se produjo en realidad.

Ahora bien, los cuestionamientos del actor acerca de que, en virtud de la inasistencia de la demandada a la segunda audiencia de trámite, debió tenerse como confesada la totalidad los hechos de la demanda, resultan ajenos a esta sede al tratarse de asuntos ya definidos en las instancias, pues el recurrente en casación hizo uso de los recursos ante el Tribunal frente a esta misma situación, habiendo sido desatendida tal pretensión por las razones que se aprecian tanto a folio 130 y siguientes del cuaderno de primera instancia como a folios 69 a 71 del cuaderno del Tribunal.

Con todo, se resalta que esta declaración de confeso no la puede efectuar el Tribunal, sino el juez de primer grado, pues como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y constante de esta Corte, esta función corresponde exclusivamente al a quo, ante quien se celebran las respectivas audiencias previstas por la ley procesal del trabajo y de la seguridad social, por lo que, ante la ausencia de declaratoria de la confesión o el incumplimiento de las condiciones jurisprudenciales no puede el ad quem ni menos aún la Corte, entrar a subsanar este aspecto (ver CSJ SL1849-2016 y SL7145-2015).

En este orden, no es posible endilgarle al juez de segundo grado una equivocación derivada de la confesión ficta de la demandada. c. El recibo de pago de prestaciones sociales por traslado a salario integral Señala la censura que el Tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre el documento obrante a folio 66, mediante el cual se le pagó al actor la suma de $3.204.797, por concepto de cesantías, lo que evidencia que la empleadora nunca afilió al trabajador a un fondo de cesantías, incluso antes de pactarse un salario integral.

Observa la Corte que, sobre este aspecto específico, el actor no hizo cuestionamiento alguno al momento de recurrir la sentencia de primer grado, lo que impide que se aborde su estudio en casación y, por esa vía, se concluya que el Tribunal cometió los errores que se le endilgan, cuando ninguna manifestación hizo sobre el tema en concreto.

En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso de alzada (f.º 5 a 11 y 184) se evidencia que la parte demandante planteó su inconformidad en relación con la posibilidad de pactar un salario integral inferior al mínimo legal en consideración a la proporción de lo efectivamente laborado, para lo cual censuró la integración normativa hecha por el ad quem y propuso una interpretación del artículo 132 del CST.

Nada se dijo en torno a la omisión del empleador de consignar las cesantías a un fondo, ni al pago de la indemnización moratoria con ocasión de ello. De ahí que el fallador de segundo grado al resolver la apelación nada señaló sobre la puntual temática que hoy se controvierte. Por lo anterior, la Sala no puede abordar el estudio de un tema no analizado por el Tribunal, dado que, como lo ha adoctrinado esta corporación  «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación»  (CSJ SL646-2013, reiterada entre otras en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Pruebas indebidamente apreciadas Acta de conciliación del 14 de diciembre de 1999 y modificación al contrato de trabajo En relación con estos elementos de prueba, el accionante manifiesta que el Tribunal consideró, equivocadamente, que en ese pacto se había acordado un salario integral proporcional, pese a que tal circunstancia quedó desvirtuada con la confesión ficta y espontánea de la demandada, en el que se dejó claro que, en realidad, se trató de un incremento al salario ordinario.

Sin embargo, dado el estudio precedente frente a las supuestas confesiones derivadas del escrito de contestación de la demanda y las declaradas por el juzgado de primera instancia, del cual no fue posible concluir que la demandada hubiera aceptado que la modalidad salarial convenida entre las partes hubiera correspondido a una ordinaria, no es posible colegir, como se sugiere, que se trató de un simple incremento salarial, apreciaciones que son producto de su particular manera de apreciar las pruebas que, dicho sea de paso, no corresponden a la realidad de lo que de ellas se deduce.

Con todo, del análisis del acta de conciliación (f.º 67 y 68) y del escrito de modificación al contrato de trabajo efectuado el 1 de septiembre de 2004, lo único que se puede inferir es que las partes acordaron que, a partir del 16 de diciembre de 1999, se pagaría al trabajador un salario integral de $3.050.651 mensuales, suma que además de retribuir el trabajo ordinario, incluiría el valor de las prestaciones sociales legales y extralegales, recargos, beneficios y auxilios, primas legales y extralegales, cesantías y sus respectivos intereses; de suerte que Colsubsidio únicamente estaría obligada a cancelar, aparte del salario integral, las vacaciones que legalmente se causen.

En esa oportunidad, además, las partes dejaron constancia de que « el valor del salario integral aquí pactado se ha convenido teniendo en cuenta también la jornada de trabajo del médico y en proporción a ella», sin especificar en ese documento la jornada parcial acordada por las partes (f.º 68). En efecto, sobre este aspecto, lo único con lo que se cuenta en el expediente es con el documento de modificación al contrato de trabajo suscrito entre las partes el 1 de septiembre de 2004, en el que se fijó como jornada de trabajo, seis horas diarias de lunes a sábado y turnos al mes de doce horas (f.º 65) -lo que implicaría que semanalmente se laboraría 39 horas- y un salario integral de $4.516.900, suma que correspondería al 97.05% del salario mínimo integral vigente para el año 2004, en tanto que si el actor laboraba proporcionalmente en la semana 39 horas conforme a lo pactado, le correspondería un salario integral mínimo del 81.25%.

Ante este panorama, es claro que lo que pretende probar el actor, esto es, que lo que en realidad pactaron las partes fue un incremento salarial y que al momento de celebrarse la conciliación nada se dijo acerca de que el salario integral sería proporcional al tiempo efectivamente laborado, no son hechos que, al menos, se deriven de las pruebas que acusa de indebidamente apreciadas o no analizadas y, en esa medida, no pudo el Tribunal incurrir en error fáctico alguno, pues valoró los diferentes elementos de prueba en atención a lo que cada uno de ellos demostraba realmente.

Así las cosas, las conclusiones fácticas que sugiere la censura no son más que apreciaciones subjetivas del recurrente, con el propósito de probar los supuestos de hecho en los que funda sus pretensiones, pero ese particular alcance que de las pruebas quiere imponer, aparte de que no resulta válido en este caso, descarta la existencia de los yerros fácticos denunciados y, con ello, la prosperidad del cargo.

IX. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de: […] los artículos 306, 249 y 253 del C.S.T., el último de ellos subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965; y de los artículos 99 numerales 2º y 3º de la Ley 50 de 1990, los que dejaron de aplicarse en la sentencia recurrida por desconocimiento de sus preceptos; omisión a la que se llegó como consecuencia de la VIOLACION DIRECTA por INFRACCION DIRECTA O MANIFIESTA de los artículos 15 y 43 del C.S.T. que ignoraron por completo dejando de aplicarlos; así como por la VIOLACION así mismo DIRECTA bajo la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA a un caso no contemplado en la norma del artículo 147-3 del C.S.T., subrogado por el artículo 19 de la Ley 50 de 1990 y por VIOLACION DIRECTA bajo la modalidad de INTERPRETACION ERRONEA del artículo 132, del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990.

Para demostrar el cargo, manifiesta que el Tribunal se equivocó al concluir que, en virtud del artículo 147-3 del Código Sustantivo del Trabajo, es posible pactar la reducción del salario mínimo legal en proporción a las horas laboradas, toda vez que lo que establece dicha norma es que el pago de los servicios del trabajador deberá corresponder a las horas efectivamente laboradas.

Dicha autorización, además, no puede hacerse extensiva al caso de los trabajadores que devengan un salario integral; debido a que las situaciones que regulan las dos normas son totalmente distintas, por lo que la interpretación que, por analogía, fue efectuada por el ad quem no es acertada. Al respecto, señala que « esa integración analógica no procede porque las situaciones que regulan las dos normas supuestamente integradas son muy diferentes como ya se vio; porque no existe la misma razón » (f.º 15), en el entendido que la ley regula de manera completa el caso de los trabajadores que reciben como remuneración un salario integral, disposiciones que no pueden desconocerse, entre otras razones, porque con ellas se pretende evitar eventuales abusos del empleador.

Agrega que el ad quem dio un alcance equivocado al artículo 132 del CST, pues, aunque en esa disposición se impide que se pacte un salario integral por debajo del límite de los diez salarios mínimos legales mensuales más el factor prestacional; aquel consideró que en los casos en los que las partes convengan una jornada de trabajo inferior a la máxima legal, es posible acordar un monto inferior, transformando la prohibición legal expresa en un espacio de negociación entre las partes.

Alude que, según sentencia de la CSJ SL, 29 abr. 2009, rad. 32310, la libertad negocial respecto de la fijación de salario integral recae sobre aspectos cualitativos y no cuantitativos, es decir, «[…] las partes gozan de libertad para concretar por escrito los términos e incluir determinadas prestaciones o excluir otras […]» pero, se encuentran obligados a, «[…] respetar los mínimos legales o convencionales instituidos y los demás requisitos impuestos por la ley […]».

X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los mismos artículos citados en el primer cargo, la cual condujo a la «infracción manifiesta» del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 10, 26 y 27 del Código Civil, como violación medio.

Como sustento de su acusación, aduce que el desacierto del Tribunal radicó en aplicar analógicamente el artículo 147– 3 del CST al presente caso, pese a que esa norma: (i) no prevé ninguna autorización para que las partes inmersas en un contrato de trabajo en el que la remuneración corresponda a un salario mínimo y cuya jornada de trabajo sea parcial, pacten que el pago será proporcional a la jornada convenida.

En su criterio, dicha norma consagra todo lo contrario, esto es, que « el pago del salario en estos casos será proporcional no a la jornada convenida en tiempo pretérito con anterioridad al pago; sino a las horas de trabajo efectivamente laboradas, tiempo futuro» (f.º 22); (ii) no regula supuestos de hechos semejantes, pues es evidente la diferencia que existe entre un trabajador que recibe como remuneración un salario mínimo que aquél con quien se pacta un salario integral;

(iii) la razón jurídica de las disposiciones que regulan el salario mínimo difieren de aquellas que consagran el salario integral, a saber, en este último caso, la estabilidad jurídica y la protección del trabajador contra el abuso dominante del empleador, lo que impide la aplicación analógica de las normas que se prevén para el primer caso; y (iv) el legislador contempló una solución clara para el caso del salario integral, esto es, que en ningún caso aquél podrá ser inferior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin excepción alguna.

Al respecto, cita el salvamento de voto de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de Iván Darío Salazar Betancourt contra Colsubsidio, en la que se indicó que «[…] las normas laborales solo permiten el pacto de salario integral cuando lo devengado o recibido por el trabajador, independientemente de su jornada, supera los diez salarios mínimos legales mensuales».

Por todo lo anterior, el actor considera que el juez colegiado desconoció totalmente el artículo 132-2 del CST, el cual establece que «en ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez salarios mínimos legales mensuales más el factor prestacional […]», el cual debió ser interpretado exegéticamente, es decir, como una prohibición expresa y absoluta de aplicar el salario integral por debajo del límite preestablecido.

XI. RÉPLICA El apoderado de la entidad demandada considera que la decisión adoptada por el juez colegiado se encuentra ajustada a derecho, pues, de conformidad con el artículo 132 del CST, las partes están habilitadas para pactar un salario integral proporcional a la jornada laboral. Lo contrario, explica, conllevaría a un enriquecimiento sin justa causa por parte del trabajador y a un pago de lo no debido por parte del empleador.

Indica que: «[…] el salario integral en cuestión no puede ser inferior al monto de 10 salarios mínimos mensuales, concepto este –el de salario mínimo- que desde luego hace relación directa y obligada a la jornada que labore el trabajador y a la equivalencia entre dicha jornada y los valores que por su cumplimiento debe pagar el empleador».

Por último, refiere que los cargos no indican de modo preciso la manera en la que el Tribunal habría violado la ley sustancial. XII. CONSIDERACIONES La censura le imputa al ad quem la interpretación errónea del artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, que conllevó a una aplicación indebida del numeral tercero del artículo 147 ibídem.

A juicio del recurrente, el Tribunal se equivocó al aplicar el principio de proporcionalidad a aquellos eventos en los que se pacta la modalidad de salario integral, pues, a su juicio, este no podrá ser inferior, en ningún caso, al monto mínimo legal previsto en la ley. De acuerdo con el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, entre ellas el salario integral, siempre y cuando el mismo no sea inferior a diez salarios mínimos legales mensuales, además del pago adicional de un 30% del mismo, destinado a compensar lo relativo a las prestaciones, recargos y beneficios que, en virtud de ese modo de remuneración, el empleador está exento de asumir.

Por su parte, el numeral tercero del artículo 147 del CST establece que en el evento en que se devengue el salario mínimo legal o el convencional y se trabajen jornadas inferiores a las máximas legales, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente laboradas; disposición que busca asegurar que al trabajador no reciba un ingreso menor al que le corresponda por la cantidad de tiempo efectivamente laborado.

Pues bien, contrario a lo expuesto en la censura, estas dos normas no son excluyentes entre sí; tampoco la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en una de ellas, supone el desconocimiento del monto mínimo previsto por la ley para el caso del salario integral. Véase por qué. En primer lugar, la jurisprudencia enseña que la aplicación de los postulados contenidos en el artículo 147 del CSJ no son exclusivos del salario mínimo legal, sino que aquellos se hacen extensivos a los casos en los que se pacte un salario convencional y, concretamente, un salario integral (CSJ SL 28, abr. 2009, rad. 32310).

De suerte que no es cierto que su aplicación analógica se encuentre proscrita, como se propone en la censura. En efecto, no puede entenderse que cuando el artículo 132 dispone que en ningún caso el salario integral podrá ser inferior al monto de diez salarios mínimos legales mensuales más un 30% del factor prestacional, esté descartando que bajo esa modalidad puede pactarse una jornada inferior a aquella establecida al máximo legal o peor aún, imponga al empleador que, cuando opte por esa forma de remuneración, el pago deberá corresponder siempre a ese monto mínimo señalado, sin consideración alguna al tiempo efectivamente laborado.

El carácter genérico de la norma permite advertir que tales topes mínimos están previstos en los casos en los que se trate de una vinculación normal, esto es, a través de una jornada máxima legal de 8 horas, que es la que justifica la consagración en la ley de montos mínimos, sin que ello suponga que, en eventos en los que el tiempo laborado sea inferior, no pueda atenderse al principio de proporcionalidad en el pago.

Al respecto, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL 28, abr. 2009, rad. 32310 señaló: Y es que, como lo acota la réplica, la aceptación de la óptica de la recurrente conllevaría a situaciones de evidentes e inaceptables desequilibrio e inequidad, ya que, como se evidenciaría en su propio caso, quien trabajase media jornada solamente o, inclusive, menor tiempo, bajo la modalidad de salario integral, so pretexto de la prohibición de marras, habría de recibir el mismo estipendio integral total de aquél que hubo de laborar la jornada completa, lo que palmariamente contrariaría la noción trascendente de justicia. Aparte de lo anterior, tampoco es verdad que los conceptos de salario mínimo legal y salario integral se opongan entre sí: con base en el primero se diseña la medida mínima del segundo y, en todo caso, ambos constituyen un desarrollo del deber de coordinación y equilibrio social (artículo 1 CST); por lo que la aplicación analógica de las normas que regulan el salario mínimo legal al instituto del salario integral, concretamente, el principio de proporcionalidad, se erige como una manera de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores.

En palabras de la Corte: Salario mínimo y salario integral, entonces, obviamente que no son sinónimos, mas ello no implica que un principio tuitivo como el de proporcionalidad no pueda ser aplicado a ambos como garantía, conforme al artículo 1° antecitado, de la armonía social y equidad entre las partes intervinientes en la relación de trabajo, célula fundamental del tejido social (CSJ SL 28, abr. 2009, rad. 32310).

En consecuencia, la Sala considera que cuando el ad quem tuvo en cuenta la proporcionalidad exigida en el artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo para concluir que, si un trabajador con el que se pacta un salario integral no labora una jornada completa, el monto acordado puede ser inferior al mínimo legal establecido en la ley para esa modalidad; no incurrió en ningún yerro jurídico, pues con ello se asegura que ese tipo de remuneración atienda al tiempo efectivamente laborado, no uno menor o mayor, en virtud precisamente de ese deber de correspondencia y justicia en las relaciones laborales.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso que instauró SERGIO ANDRÉS CARDONA RODRÍGUEZ contra la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - Colsubsidio.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00