SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1617-2024 Radicación n.°99555 Acta 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por OMAR JOSÉ CAÑIZALES, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y solidariamente contra la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR, al que fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA SA y LIBERTY SEGUROS SA.

I.

ANTECEDENTES Omar José Cañizales llamó a juicio a CBI Colombiana SA, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo desde el 17 de octubre de 2012 hasta el 18 de junio Radicación n.°99555 2 SCLAJPT-10 V.00 de 2014 y la ineficacia de los pactos de exclusión salarial. En consecuencia, solicitó se condenara a esa demandada y solidariamente a Reficar SA, al pago de la diferencia por las primas, cesantías, sus intereses, y vacaciones «disfrutadas y correspondientes en dinero» durante la relación laboral, teniendo en cuenta «todos los factores que realmente» devengó, las sanciones moratorias de los arts. 99 de Ley 50 de 1990 y 65 del CST, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, narró que el 17 de octubre de 2012 celebró contrato de trabajo con CBI Colombiana SA, para desempeñarse como tubero A; que a la terminación del vínculo devengó un salario de $2.438.081; que también recibió el pago de bono de asistencia por $1.097.136, junto con el bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y de lavandería «por la condición de ser EXTRANJERO», asimismo los incentivos convencionales de progreso, HSE, progreso de tubería y prima técnica extralegal, los que relacionó desde enero de 2013 a mayo de 2014.

Aseguró que CBI Colombiana SA, en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones, solo incluyó el salario básico y los bonos de asistencia; que su empleadora era contratista independiente de Reficar, quien fue beneficiaria de las labores por él desempeñadas, y por tanto, es responsable solidaria del pago de las condenas (fs.°1 a 14 cuaderno 1 - expediente digital).

Radicación n.°99555 3 SCLAJPT-10 V.00 CBI Colombiana SA, al contestar no se opuso a la declaración de existencia del vínculo laboral, a los extremos temporales, el cargo que desempeñó el actor ni la relación contractual con Reficar, pero sí a las demás súplicas de la demanda. En cuanto a los hechos que hicieron referencia a los factores salariales extralegales y a la responsabilidad solidaria, manifestó que no le constaban o que no eran ciertos.

En su defensa, adujo que los fundamentos del demandante no podían ser estimados dada «su vaguedad»; que, de cualquier modo, los pagos extralegales tuvieron como «elemento común» la ausencia de connotación salarial, como quiera que se pactó su exclusión en la convención colectiva, no obstante, acotó, fueron tenidos como factor para calcular el salario promedio de liquidación de acreencias laborales.

Puntualizó en que no remuneraron directamente los servicios del trabajador. Planteó las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago y la «GENÉRICA» (fs.°161 a 182, cuaderno 1 - expediente digital). La Refinería de Cartagena SA – Reficar, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos relacionados con la relación laboral del demandante, manifestó que ninguno le constaba.

De los demás, que no eran ciertos. En su defensa, expuso que no se vislumbraba ni acreditaba las exigencias del art. 34 del CST. Radicación n.°99555 4 SCLAJPT-10 V.00 Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones y de solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, «Principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba», prescripción y la «Innominada o genérica» (fs.°213 a 229, cuaderno 1 – expediente digital) Mediante auto de 29 de julio de 2019 (fs.°289 a 210 a 291, cuaderno 1-expediente digital), la juez a quo admitió el llamamiento en garantía que Reficar hizo a la Compañía Aseguradora de Finanzas SA Confianza SA y a Liberty Seguros SA.

Liberty Seguros SA, al contestar se opuso a las peticiones del llamamiento y aceptó la existencia de la póliza EX000898, para cubrir los amparos de cumplimiento del contrato y pago de salarios y prestaciones sociales. También se resistió a las súplicas del demandante. Aseveró que el 16 de julio de 2010, celebró con Confianza SA un contrato de coaseguro con el objeto de amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por CBI Colombiana SA frente a Reficar; que el porcentaje del valor asegurado que eventualmente debía asumir era del 19.3%, según la mencionada póliza de cumplimiento.

Como medios exceptivos contra el llamamiento, presentó: «FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA AFECTAR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EX000898», «IMPROCEDENCIA DEL PAGO DEL SINIESTRO POR PARTE DE Radicación n.°99555 5 SCLAJPT-10 V.00 LIBERTY SEGUROS S.A. A REFICAR S.A.», «IMPROCEDENCIA AL PAGO DE SANCIÓN MORATORIA A CARGO DE LA ASEGURADORA», «SUMA ASEGURADA COMO LÍMITE MÁXIMO DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA», «DISMINUCIÓN DEL VALOR ASEGURADO DE LA PÓLIZA Nº EX000898 EXPEDIDA POR CONFIANZA S.A.», «LÍMITE DEL PORCENTAJE DEL RIESGO A CARGO DE LIBERTY SEGUROS S.A.» y «LA RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA DEL ASEGURADOR NO PUEDE CONSTITUIRSE EN FUENTE DE ENRIQUECIMIENTO.

Las excepciones que formuló contra la demanda inicial fueron las de «IMPROCEDENCIA DE DECLARAR SALARIAL LOS BENEFICIOS EXTRALEGALES PACTADOS CON EL TRABAJADOR- EXCLUSIÓN DE ESTOS CONCEPTOS A CARGO DE LA ASEGURADORA», inexistencia de solidaridad, improcedencia de sanción moratoria, prescripción y la «GENÉRICA» (fs.°318 a 325 y 335 a 347, cuaderno 1- expediente digital).

La Compañía Aseguradora de Fianzas SA Confianza, se abstuvo de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y de los hechos manifestó que no le constaban. En cuanto al llamamiento, admitió los supuestos fácticos relativos a la suscripción de la póliza EX000898, cuyo amparo se extendía al cumplimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, y de esta última se contraía a la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa (art. 64 del CST).

Radicación n.°99555 6 SCLAJPT-10 V.00 Expresó que en el convenio de coaseguro se estipuló que Liberty Seguros SA, respondería en un 19.30% y Confianza SA, en un 80.70%. Planteó las excepciones de prescripción de las acreencias laborales, «PÉRDIDA DEL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA CUANDO HAN TRANSCURRIDO MÁS DE 2 AÑOS DE TERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL», «AUSENCIA DE COBERTURA DE CUALQUIER OTRA INDEMNIZACIÓN DIFERENTE A LA DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA (ART. 64 C.S.T.)», «AUSENCIA DE COBERTURA DE PRESTACIONES LABORALES DE TIPO EXTRALEGAL», «COASEGURO» y la «GENÉRICA» (fs.°348 a 361, cuaderno 1- expediente digital).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 5 de octubre de 2021 (acta fs.°521 y 522 cuaderno 1 – expediente digital), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de la relación laboral entre el demandante OMAR JOSE CAÑIZALES y la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A HOY EN LIQUIDACIÓN, desempeñando el cargo de TUBERO A con los extremos temporales 17 de octubre de 2012 al 18 de junio de 2014, conforme a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: NEGAR la solidaridad invocada entre CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A. conforme a las consideraciones expuestas.

TERCERO: ABSOLVER a las entidades demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A; las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y SEGUROS CONFIANZA S.A. de todas Radicación n.°99555 7 SCLAJPT-10 V.00 y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante se tasan en uno (1) SMMLV. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación que interpuso el actor, a través de sentencia de 10 de noviembre de 2022 (fs.°40 a 51 cdno. Tribunal expediente digital), confirmó la de primer grado.

Condenó en costas al vencido en juicio. Centró los problemas jurídicos en resolver si había lugar a declarar la incidencia salarial de pagos habituales recibidos por el demandante a efectos de reliquidar prestaciones y vacaciones; si se cumplían los presupuestos del art. 34 del CST y si el empleador actuó de buena fe. Tuvo en cuenta lo preceptuado en los arts. 65, 127, 128 del CST y en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL1101-2019, CSJ SL2707-2019, CSJ SL172-2019, entre otras que identificó. Radicación n.°99555 8 SCLAJPT-10 V.00 En cuanto a la incidencia salarial del «incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, Prima Técnica Convencional y progreso de tubería convencional», se remitió a la cláusula 12 de la convención colectiva suscrita entre la USO Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, y al Anexo n.°1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones.

Del contenido de esos documentos coligió que las partes pactaron que tales conceptos no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, lo que era «totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST». Indicó que, aun cuando un pago es retributivo del servicio, es posible restarle incidencia salarial para liquidar prestaciones sociales, y que esa facultad no era absoluta pues el juez debía desentrañar si con ello se desconocen derechos laborales del trabajador.

Copió varios apartes de las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389, CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y, estimó que era válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes acordaran que los beneficios extralegales que en ella se reconocerían, podían ser excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales, debido a que el «principal propósito» de la negociación colectiva, no era otro que sus intervinientes lograran acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad, «para lo cual se requiere que» «realicen concesiones mutuas».

Radicación n.°99555 9 SCLAJPT-10 V.00 En ese orden, indicó que no tendría sentido que el empleador concediera beneficios superiores a los legales y que le fuera imposible convenir los efectos o la incidencia salarial que estos tendrían. Se remitió al fallo CSJ SL4518-2020 y reiteró que el pacto de exclusión era válido por ser «producto de la negociación colectiva» y, por ende, su validez podía cuestionarse solo a través de la denuncia de la convención, y no un proceso ordinario, por cuanto […] el trabajador por su propia cuenta carece de legitimación para provocar la nulidad o anulabilidad del convenio, contrato o acuerdo con efectos erga omnes, y solo puede reclamar su inaplicación, cuando los considere lesivos a sus derechos y siempre que ello no se contraponga al bienestar de la globalidad de sus destinatarios (sentencia CSJ SL3974-2021).

En ese entendido, no se observa que los pagos extralegales convencionales sean lesivos para el trabajador, o desconozcan sus derechos laborales, pues si se contrapone su remuneración ordinaria al cargo y perfil del demandante, no pone en evidencia que con los pagos extralegales el empleador buscara esconder verdadero salario. En ese orden, restó incidencia salarial al «incentivo HSE, incentivo de progreso, prima técnica y al bono de alimentación».

En lo que tiene que ver con los «pagos extralegales no convencionales», se remitió a los arts. 127 y 128 del CST y referenció las sentencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL2088- 2018, CSJ SL1798-2018 y CSJ SL2067-2019. Indicó que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que las partes tienen la posibilidad de disponer qué beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o Radicación n.°99555 10 SCLAJPT-10 V.00 contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, no constituyen salario.

Memoró varias sentencias, entre estas, CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL3266-2018, CSJ SL1101-2019, CSJ SL172-2019, CSJ SL177-2020, de las cuales extrajo las siguientes conclusiones: 1. Es salario todo pago que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios. 2. No es posible para las partes en la relación de trabajo a la luz del artículo 128 del CST, despojar de naturaleza salarial un pago que por esencia lo es. 3.

El artículo 128 del CST habilita a las partes a establecer beneficios con exclusión salarial, potestad no absoluta, cuando recaiga sobre beneficios extralegales (pagos adicionales al salario básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales.

Advirtió que su «Interpretación» no resultaba «“descabellada”», que por el contrario estaba acorde con la jurisprudencia laboral, tal como se señaló en el fallo CSJ STL11582-2020, «al estudiar una tutela contra la Sala Tercera de este tribunal». Con sustento en el art. 128 del CST, insistió en que el carácter salarial de un pago extralegal dependía de si retribuía directamente el servicio para el que fue contratado el trabajador, que fuera habitual y que no existiera un pacto o régimen salarial de exclusión, pues de concurrir este último, debía estudiar si se adecuaba a «las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3»; que, de no ser así se vería Radicación n.°99555 11 SCLAJPT-10 V.00 «forzado a declarar la ineficacia de la disposición» en atención al «mandato» establecido en el art. 43 del CST.

En punto al bono de asistencia, se remitió a la cláusula cuarta y coligió que tal como se pactó, se tuvo «en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, por ende, tal pretensión no tiene vocación de prosperidad». Anotó que pese a que el recurrente insistió en «la liquidación de trabajo suplementario» con el bono de asistencia, ello no fue pedido en la demanda inicial; que si bien al reformarse el escrito inaugural se pretendió la reliquidación de trabajo suplementario, tal actuación fue rechazada por extemporánea y, aunque se interpuso recurso de reposición, la decisión se mantuvo incólume.

De este modo, «no puede entenderse incorporada la pretensión de reliquidación de trabajo suplementario». Asentó que no pasaba lo mismo con la reliquidación de vacaciones disfrutadas, y por ello, la estudiaría como quiera que fue solicitada en la demanda. Halló demostrado su carácter retributivo salarial de manera directa y su habitualidad, por hacerse su pago mensual según los volantes de pago.

Pero, por estar acreditada la exclusión del bono de HSE y cumplimiento o bono de asistencia, […] de la base de liquidación de ciertos estipendios, como es el caso de vacaciones disfrutadas, exclusión que tal como fue redactada no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía esa connotación, sino que se determinó que, el bono de asistencia no integraría la base de liquidación para vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual se acompasa a una de Radicación n.°99555 12 SCLAJPT-10 V.00 las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos (vacaciones disfrutadas en tiempo).

Agregó que la exclusión se hizo frente a conceptos «de menor incidencia» y que era tenida en cuenta para calcular la cesantía y sus intereses, las primas de servicio, los aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, «conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

Resaltó que su argumento no reñía «con la postura» sentada en sentencia CSJ SL2018-2021, y aclaró que en dicha providencia no se casó la decisión del Tribunal por falta de técnica en el recurso, que […] sin embargo, ello no fue impedimento, para referirse a la bonificación de asistencia; explicó la Corte que el pacto de desalarización, “huérfano de cualquiera otra consideración o prueba, no alcanza a demostrar con contundencia que un determinado pago no es retributivo del servicio”, por ende, al advertirse por el tribunal con las pruebas de aquel proceso que era retributivo del servicio, era inminente su naturaleza salarial, explicación que se acompasa a las conclusiones 1 y dadas en la parte general de este acápite.

Insistió en que la exclusión no recaía sobre la naturaleza salarial del bono, pero lo descartaba de la base de liquidación de ciertos pagos, «lo cual es acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST» y «permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia».

En lo que atañe al incentivo de productividad, reprodujo lo descrito en el anexo 03 al contrato de trabajo donde se Radicación n.°99555 13 SCLAJPT-10 V.00 pactó como un beneficio extralegal sin naturaleza salarial. Concluyó que el citado incentivo no retribuía el servicio, al causarse por el esfuerzo grupal, específicamente por la producción igual o superior al 0.7% de los trabajadores pertenecientes a una misma disciplina, que no por la productividad individual de cada empleado.

Aludió a la sentencia CSJ SL4980-2018 y estimó inane referirse a los cuestionamientos sobre la ausencia de buena fe y la acreditación de los presupuestos del art. 34 del CST. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda […].

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por Liberty Seguros SA y la Refinería de Cartagena SAS. Radicación n.°99555 14 SCLAJPT-10 V.00 VI. CARGO PRIMERO Lo formula así: VIOLACIÓN DE LEY SUSTANCIAL EN FORMA INDIRECTA POR EVIDENTE ERROR DE HECHO Las normas que fueron objeto de violación en este cargo lo constituyen el Art.30 de la Ley 1393 de 2010, art.9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo (sic), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Enlista como errores de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Acusa como pruebas indebidamente apreciadas los volantes de pago, las planillas de pago de seguridad social y la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Radicación n.°99555 15 SCLAJPT-10 V.00 Expone que, de valorarse los volantes de pago, el Tribunal habría establecido que los conceptos salariales denominados prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia e incentivo HSE convencional, tenían relación directa entre «su causación y su cuantía» por retribuir el servicio prestado, amén de que la accionada no cumplió con la carga de acreditar que tales conceptos no constituían salario.

Reitera que hubo error al afirmar que los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y en la convención colectiva de trabajo, constituían prueba suficiente para «dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales, y demás emolumentos económicos a favor del actor» que la accionada no tenía obligación de tener en cuenta dichos incentivos al liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos.

Manifiesta que de la convención colectiva de trabajo y su anexo, junto con los volantes de pago, se extrae que los pagos tenían carácter retributivo del servicio «porque el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», es decir, que a mayor trabajo mayor beneficio. Después de ilustrar con diversos cuadros los pagos recibidos entre octubre de 2012 y mayo de 2014, como salario básico, bono de asistencia, trabajo suplementario, recargos, incentivos HSE convencional, de progreso y de Radicación n.°99555 16 SCLAJPT-10 V.00 progreso de tubería y prima técnica extralegal, sostiene que al Tribunal le bastó lo señalado en el instrumento extralegal para restarle connotación salarial.

Alega que si bien el pacto de exclusión salarial no tiene «una regulación de tipo legal», la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que debe contener, […] unos presupuestos mínimos, y es que en ellos se dé la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo modo y lugar, tanto de la causación como su cuantía, que permita arribar a una delimitación conceptual de los motivos y circunstancias que impliquen en los trabajadores devengar los mismos, no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas, globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866- 2020) que impidan hacer un estudio detallado de los beneficios.

Expone que si bien las dinámicas propias de la negociación colectiva permiten al empleador y a la organización sindical tener mayor holgura en la posibilidad de despojar a unos beneficios económicos su incidencia salarial, […] aspecto que no se controvierte ni se rechaza por este Casacionista, no obstante, no debe entenderse como lo sostuvieron los jueces de Instancia que la presencia documental de una convención Colectiva de Trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico, y es que como de igual forma de manera pacífica y reiterada se ha argüido al aforismo jurídico “Ni si quiera (sic) el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo” como apenas resultaría obvio, en las convenciones colectivas, tampoco le es permitido y autorizado a realizarlo, de ahí que como se ha sostenido de manera reiterada, no existió prueba alguna por parte de la accionada que permitiese establecer que dichos pagos no eran retributivos del servicio y peor aún, de la convención colectiva, no se tiene ninguno (sic) aspecto que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieran probanza a los jueces de Instancia en derrotar las pretensiones solicitadas en demanda (subrayas del texto).

Radicación n.°99555 17 SCLAJPT-10 V.00 Asevera que «los jueces de instancias apreciaron indebidamente» que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar con todos los factores salariales en procura de exonerarse de las sanciones previstas en los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. En cuanto a la solidaridad señala, que está probado que las labores realizadas por CBI encajan perfectamente en las de la Refinería de Cartagena SAS.

Expresa que al analizar la validez de la cláusula de exclusión salarial, el Tribunal no dilucidó si los incentivos convencionales de progreso, de progreso de tubería, HSE y prima técnica, remuneraban la labor, dado que «sinos (sic) encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre»; que, de estar ante uno que no lo sea, «la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida».

VII. RÉPLICAS Liberty Seguros SA, en síntesis, aduce que el recurso no tiene vocación de prosperar, al carecer de técnica por tratarse de un verdadero alegato de instancia; que de cualquier modo, en los términos del art. 34 del CST, no existe responsabilidad solidaria como quiera que las actividades de CBI Colombiana son ajenas al objeto social de Reficar.

Resalta que la póliza Radicación n.°99555 18 SCLAJPT-10 V.00 de aseguramiento no cubre el pago de derechos laborales extralegales ni las indemnizaciones que establecen los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. La Refinería de Cartagena SAS, indicó que el ad quem no incurrió en los yerros que se le endilgan, pues la valoración probatoria que hizo de las pruebas estuvo acorde a su contenido.

Que resulta innecesario el examen que propone la censura, «ante lo inane de su proposición». VIII. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA Sobre el pago de PRIMA TECNICA CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley. […] Normas quebrantadas: artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Asevera que el Tribunal se equivocó en la interpretación que le otorgó a los arts. 127 y 128 del CST, cuando sostuvo que con la convención colectiva se puede pactar cualquier Radicación n.°99555 19 SCLAJPT-10 V.00 cláusula de desalarización sobre beneficios extralegales, pues de ser así dicho texto tendría «una coraza infranqueable» en punto a las renuncias de las connotaciones salariales de una prerrogativa y un análisis diferencial en cuanto a su validez, por tratarse de móviles diferentes a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, alcance totalmente ajeno al art.128 del CST.

Atribuye equivocación al colegiado cuando indicó que la discusión sobre un pacto de exclusión salarial, la vía procedimental es la denuncia de la convención. Recuerda que tal trámite solo es posible si la discusión versa sobre conflictos de orden económico. IX. RÉPLICA La Refinería de Cartagena SAS, aduce que el recurrente no confronta los verdaderos pilares de la decisión; y que el sentenciador acudió a las sentencias CSJ SL, 5 fe. 1999, rad. 11389 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970, sobre las cuales cimentó sus conclusiones.

Reproduce varios segmentos de fallos de esta Corporación. X. CONSIDERACIONES Aunque la censura no expone con claridad lo pretendido en el alcance de la impugnación, pues no señala con suficiencia lo que espera de la Corte, de la lectura integral de la sustentación del recurso extraordinario, se colige que persigue el quiebre de la decisión de segundo grado y que, en Radicación n.°99555 20 SCLAJPT-10 V.00 sede de instancia, se revoque la del a quo y en su lugar, se concedan las pretensiones del libelo inaugural.

Precisado lo anterior y conforme los antecedentes del caso, la Sala debe resolver si el colegiado se equivocó al considerar que los incentivos HSE, de progreso y de progreso de tubería, la prima técnica convencional y el bono de asistencia, no tenían incidencia prestacional al provenir de un pacto de exclusión salarial contractual y convencional, pese a que el empleador lo tuvo en cuenta para liquidar algunos emolumentos; y, que su eficacia no podía cuestionarse en un proceso ordinario, sino a través de la denuncia de la convención. También al descartarle carácter salarial al incentivo de productividad, como quiera que según su criterio, no se causaba por el desempeño personal del trabajador, en tanto dependía del trabajo grupal.

No está en discusión la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y CBI Colombiana SA, que inició el 17 de octubre de 2012 y finalizó el 18 de junio de 2014. Para resolver, se impone señalar que, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial a un pago debe fundarse en que realmente no retribuya el servicio prestado.

Es por ello, que al juez del trabajo le concierne confrontar lo acordado con la verdadera esencia del rubro en discusión. Radicación n.°99555 21 SCLAJPT-10 V.00 En sentencia CSJ SL1798-2018, se recordó que, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario. Dentro de las excepciones, en esa decisión se ubicó los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, o los otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, en los términos del art. 128 del CST.

También se enfatizó que, al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo sobre desalarización sea expreso, claro, preciso y detallado «de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto».

Con tales premisas esta Corporación concluyó que, toda duda que se suscite en torno a la inclusión de determinados pagos en esa clase de acuerdos, «debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo». En el sub examine, si bien el sentenciador de segundo nivel manifestó que debía desentrañar el pacto de exclusión, lo cierto fue que no desplegó ningún razonamiento del Radicación n.°99555 22 SCLAJPT-10 V.00 alcance real de los pagos acordados entre las partes, en tanto le bastó que la desalarización se estipulara en una convención colectiva de trabajo para desestimar su carácter salarial, pues le pareció que «no tenía ningún sentido» que el empleador concediera beneficios superiores a los legales y que estuviera impedido que conviniera «los efectos» de su incidencia salarial.

Tal señalamiento en modo alguno se acompasa a los parámetros que esta Corporación ha enseñado para elucidar la naturaleza salarial de un determinado concepto. Al remitirse la Sala a la cláusula 12 del «ACTA FINAL DE ACUERDO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2013- 2015 NEGOCIACIÓN COLECTIVA USO– CBI» (f.°69 cuaderno 1, expediente digital), observa que allí se dispuso: Salarios y bonificaciones.

A partir de la fecha de la firma de la presente convención colectiva de trabajo los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo. No.1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones. A partir del 1 de enero de 2014 se incrementará el salario básico y bonificaciones del Anexo 1. en IPC + 0.75.

A partir del 1 de enero de 2015 se incrementará el salario básico y bonificaciones del Anexo 1. en IPC + 0.25 De conformidad con lo establecido en el Decreto Reglamentario 3803 del Ministerio de Hacienda, los trabajadores podrán optar entre el pago en efectivo o bono de alimentación, por un monto de hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales, para recibir el pago correspondiente al incentivo de progreso que haya devengado.

En el documento «ACTUALIZACION DE LA POLITICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS DURANTE LA Radicación n.°99555 23 SCLAJPT-10 V.00 CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO DE EXPANSION DE LA REFINERÍA DE CARTAGENA» de 30 de marzo de 2011 (anexo 2023091528979-expediente digital), en el numeral 5 denominado «BONIFICACIÓN», se indicó: Si y sólo si cumplen con los términos y requisitos para acceder a ella, los destinatarios de la política tendrán derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE").

(i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo El aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: […] (ii) Desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: %Bonificación Condición 100% de la bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él 70% de la bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él 40% de la bonificación No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él 0% de la bonificación Haberse presentado durante el mes una (1) fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él. • Las fatalidades que afecten este indicador serán únicamente las que ocurran con ocasión del desarrollo de actividades de tipo laboral y que no estén provocadas por terceros (ej.

Atentados o actos terroristas) ni derivadas de la condición de salud del trabajador ni las producidas por agentes externos a la condición de trabajo. • Las fatalidades que afectan este indicador serán las que le ocurran a cualquier trabajador directo de REFICAR o del contratista y/o subcontratista que se encuentren laborando Radicación n.°99555 24 SCLAJPT-10 V.00 físicamente en las instalaciones objeto del proyecto de expansión. • Las observaciones de no conformidad de HSE atribuibles al trabajador son definidas como cualquiera de las siguientes situaciones que podrán ser detectadas y documentadas en las auditorías formales de HSE y en las caminatas gerenciales de REFICAR: No uso o uso incorrecto de elementos de protección personal.

Procedimientos ejecutados sin el correspondiente análisis de riesgo debidamente documentado. Deficiente orden y aseo en el sitio de trabajo. Los porcentajes de la bonificación por desempeño del trabajador y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicaran (sic) sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios. Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE la misma no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

En aquellos periodos en que el trabajador disfrute de vacaciones, la bonificación se pagará proporcional a los días del mes calendario en que haya prestación efectiva del servicio. El monto de la bonificación está definido en el Anexo No.2, para cada uno de los cargos que conforman los 7 niveles de la escala y se incrementará anualmente a partir del 1 º de enero de cada año con la variación del IPC nacional de los doce (12) meses anteriores.

Al revisar los volantes de pago de folios 37 a 64 y la liquidación definitiva de folio 65 del cuaderno 1 – expediente Radicación n.°99555 25 SCLAJPT-10 V.00 digital, al actor le fueron reconocidos en forma mensual, a partir de octubre de 2012 hasta junio de 2014, los siguientes emolumentos y valores: AÑO MES PRIMA TECNICA CONVEN. INCENTIVO HSE CONVEN.

INCENTIVO PROGRESO CONVEN. INCENTIVO PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCIONAL INCENTIVO PRODUCTIVI DAD BONO DE ASISTENCIA 2012 Octubre $468.032 Noviembre $969.495 Diciembre $104.000 $1.002.926 2013 Enero $962.809 Febrero $667.063 $1.002.926 Marzo $993.150 Abril $1.047.456 Mayo $1.012.541 Junio $1.047.456 Julio $977.626 Agosto $837.965 Septiembre $1.047.456 Octubre $2.008.968 $35.361 $962.953 Noviembre $1.893.856 $208.375 $208.375 $1.052.574 $997.171 Diciembre $1.641.773 $223.530 $211.532 $1.068.522 $1.083.355 2014 Enero $222.267 $70.721 $357.237 $1.109.846 Febrero $1.609.490 $264.014 $366.081 $1.231.558 $1.097.136 Marzo $1.407.431 $180.911 $57.710 $291.512 $1.117.616 Abril $1.318.034 $186.747 $8.300 $41.925 $1.097.136 Mayo $1.661.869 $184.153 $1.133.707 Junio $343.836 $224.090 $37.090 $187.355 De lo anterior se colige, contrario a lo que concluyó el fallador de segundo nivel, que los pagos por los conceptos referidos provinieron de la prestación del servicio del actor y, como no se probó que tuvieran causa o destinación diferente a retribuir el trabajo, y fueron habituales y constantes, no es posible deducir algo distinto a que fueron retributivos de las labores que prestó a CBI.

Además de lo ya acotado, debe puntualizarse que si bien lo acordado en un convenio colectivo solo puede ser modificado por un acto de igual naturaleza, también lo es que no puede desconocerse que con la presente controversia se pretendió que se verificara la verdadera connotación salarial de los beneficios convencionales sufragados por la empresa, Radicación n.°99555 26 SCLAJPT-10 V.00 en virtud de lo preceptuado en los arts. 127 y 128 del CST, cuestión que de ninguna manera permitía concluir que la validez del acuerdo de exclusión salarial no podía cuestionarse a través de un proceso ordinario, como lo sostuvo el sentenciador de segundo nivel.

En sentencia CSJ SL1259-2023 al resolverse un caso de similares contornos al que aquí se analiza, la Corte dijo: […] el Tribunal nunca desconoció que la denominada «bonificación de asistencia» tuviera carácter salarial y, contrario a ello, coligió expresamente que era un pago con esa naturaleza, luego de resaltar que era retributivo del servicio, por requerir el despliegue de la fuerza del trabajador, así como que era cancelado de manera habitual, mes a mes.

Es decir que si la Sala examinara las pruebas cuyo examen exige la censura en el primer cargo, tales como el contrato de trabajo, en su cláusula cuarta; la liquidación del contrato de trabajo; la contestación de la demanda; y los certificados de aportes al Sistema de Seguridad Social, encontraría acreditados los mismos supuestos fácticos que tuvo en cuenta el Tribunal y que curiosamente reivindica la censura, esto es, que las partes habían pactado el pago de una bonificación mensual, determinada por factores como el rendimiento y la asistencia del trabajador, y que, dado que retribuía el servicio y era de carácter periódico, debía reputarse como parte del salario.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que entendió el ad quem fue que, a pesar de la naturaleza salarial de la bonificación, las partes bien podían establecer que no fuera tenida en cuenta para liquidar ciertas acreencias laborales, como el trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo y las vacaciones, pues esa era una de las intelecciones válidas del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Tal ejercicio hermenéutico fue el que condujo al Tribunal a concluir que la bonificación de asistencia sí tenía connotación salarial, pero podía dejar de ser tenida en cuenta para liquidar otras acreencias laborales menores, como el trabajo suplementario y las vacaciones, por así haberlo establecido las partes, a partir de un pacto plenamente válido, Radicación n.°99555 27 SCLAJPT-10 V.00 según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal intelección resulta equivocada, como lo denuncia la censura […]. Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo les permitía a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

En otros términos, para el ad quem una cosa era el salario, con todas sus dimensiones, y otra diferente los factores salariales. Y tal distinción le permitió sostener que un determinado elemento, siendo salario, podía no obstante dejar de tener la connotación de factor salarial, en virtud de un pacto confeccionado por las partes, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Y, en relación con los acuerdos de exclusión salarial, en sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Radicación n.°99555 28 SCLAJPT-10 V.00 Al contrastar lo hasta aquí expuesto con lo que argumentó el Tribunal, es evidente que se equivocó en sus conclusiones, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.

Cumple advertir que en lo que tiene que ver con la reliquidación del trabajo suplementario con el bono de asistencia, el ad quem sostuvo que se trató de una pretensión no relacionada en el escrito inicial, argumento que no es rebatido por la censura, lo que conlleva que quede incólume. En consecuencia, se casará la sentencia gravada, en cuanto confirmó la absolución del a quo que restó carácter salarial a los pagos efectuados a título de bono de asistencia, incentivos HSE, de progreso y de progreso de tubería, y prima técnica.

Sin costas en sede extraordinaria, dado que el recurso salió avante. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez a quo coligió que existió un contrato de trabajo entre el demandante y CBI Colombiana SA. Negó la solidaridad prevista en el art. 34 del CST, dado que las labores del actor no fueron ni tuvieron relación con las del Radicación n.°99555 29 SCLAJPT-10 V.00 objeto social de Reficar.

Extendió la anterior exclusión a las llamadas en garantía. También negó la ineficacia del pacto de exclusión de los conceptos que pretendía la reliquidación, pues las partes acordaron la exclusión de los beneficios. Cimentó lo anterior en lo señalado en la cláusula 5 del contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo. Agregó que los auxilios e incentivos de origen convencional no constituían factor salarial en los términos del art. 127 del CST, porque no retribuían directamente los servicios prestados.

Resaltó que tanto el demandante como el representante legal de CBI no comparecieron a fin de absolver interrogatorio de parte, y coligió «un empate de consecuencias procesales». No obstante, señaló que las presunciones legales fueron desvirtuadas con el contrato de trabajo y el texto extralegal; y que otros hechos no admitían confesión por requerir prueba ad substanciam actus.

El demandante apeló la decisión. En síntesis, manifestó que los pagos que recibió por parte de la demandada por bono de asistencia, incentivos HSE, de progreso y de progreso de tubería, y prima técnica, retribuyeron sus servicios y por ello, eran de estirpe salarial, debiendo integrar la base salarial para liquidar sus acreencias laborales.

Destacó que la accionada no cumplió con la carga de acreditar que la finalidad de dichos pagos fuera distinta. Que en la convención colectiva no se pueden desconocer normas de orden público. Agregó que se debía condenar al empleador Radicación n.°99555 30 SCLAJPT-10 V.00 a la indemnización moratoria del art. 65 del estatuto laboral y se declararse la solidaridad de la Refinería, por cumplirse los presupuestos del art. 34 ibidem.

Para resolver, se insiste en que los pagos efectuados a título de incentivos HSE, de progreso y de progreso tubería, y prima técnica, de fuente convencional tienen carácter salarial, pues así lo enseñan las pruebas obrantes en el expediente, lo que quiere decir que la empleadora incumplió la carga de probar que esas erogaciones no tenían por objeto de remunerar el servicio o no estaban destinadas a enriquecer el patrimonio del trabajador (sentencia CSJ SL986-2021).

En efecto, los volantes de pago (fs.°37 a 64), acreditan que el bono de asistencia se sufragó durante toda la relación laboral y los demás incentivos extralegales en sumas variables y con regularidad desde octubre de 2013 hasta junio de 2014. En el contrato de trabajo de folios 20 a 34, se consignó: B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO […] -Salario ordinario: $2.228.707 -Bonificación condicionada: Hasta la suma de $1.002.926 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente contrato. 4.

REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos Radicación n.°99555 31 SCLAJPT-10 V.00 colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios - aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARAGRAFO PRIMERO: Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del l° de enero de cada año con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al Empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleador queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio de transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

Radicación n.°99555 32 SCLAJPT-10 V.00 De lo descrito, se colige que la remuneración del actor estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación «condicionada» al aporte en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en la observancia de las disposiciones de HSE, requisitos de los que necesariamente se requiere la prestación efectiva del trabajador para su causación. Con lo descrito, la Sala se abstiene de pronunciarse acerca del «empate de consecuencias procesales» que indicó la a quo ante la inasistencia del actor y del representante legal de CBI, pues no inciden en la decisión de la Corte.

En suma, lo cierto es que no hubo claridad al excluirse la connotación salarial, por cuanto no se definió en qué consistían los incentivos HSE, de progreso y de progreso de tubería, y la prima técnica; contrario sensu, lo que sí se deduce es que eran sufragados por la prestación del servicio. Así las cosas, la argumentación de CBI Colombiana SA, cuando sostuvo que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, recompensar su asistencia al trabajo independientemente de que cumpliera la actividad para la que fue contratado, no aparece establecida.

Gratificar al trabajador con el pago del concepto para evitar el ausentismo, lejos está de ser un argumento serio para restar la naturaleza salarial al bono de asistencia. Radicación n.°99555 33 SCLAJPT-10 V.00 Por lo dicho, la juez unipersonal se equivocó al señalar que los mencionados beneficios no eran de linaje salarial, por manera que habrán de tenerse en cuenta para reliquidar prestaciones sociales y vacaciones.

Se declararán no probadas las excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía, por las razones expuestas. Igual suerte corre la excepción de prescripción, como quiera que el vínculo inició el 17 de octubre de 2012 y finalizó el 18 de junio de 2014, y el empleador respondió negativamente la petición que le presentó el demandante el 1 de junio de 2017, a través de escrito de folio 117 cuaderno principal – expediente digital, el día 8 de agosto de esa anualidad; la demanda inicial se presentó y fue admitida el 12 de enero y 7 de febrero de 2018 respectivamente (fs.°120 a 122), y se notificó el 13 de marzo de ese mismo año (f.°125).

Por ello, no trascurrió el término dispuesto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS. Al ceñirse la Sala a las pretensiones de la demanda inicial, tiene en cuenta las sumas de dinero que a título de incentivos HSE, de progreso y de progreso tubería, prima técnica y bono de asistencia, le pagó CBI al demandante, tal como quedó ilustrado en sede de casación durante los años 2012, 2013 y 2014 (fs.°37 a 64).

Al efectuar los cálculos aritméticos con tales valores, el actor tiene derecho a recibir por reliquidación de la cesantía Radicación n.°99555 34 SCLAJPT-10 V.00 durante el periodo laborado, $3.193.297, por los intereses de estas $288.277, por prima de servicios $3.193.297 y por vacaciones, $1.641.648. También se deben reliquidar los aportes pensionales, pues de acuerdo con el IBC reportado surgen diferencias con el que realmente percibió durante la relación laboral, así: para el año 2012, sobre la suma de $848.151; para 2013, $1.781.893 y, para 2014, $2.634.628, correspondiéndole a la enjuiciada depositar tales diferencias a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA Porvenir SA, según se deprende de los folios 37 a 64 del cuaderno principal del expediente digital.

En lo que atañe a la sanción moratoria preceptuada en el art. 65 del CST, se reitera el pronunciamiento efectuado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1259-2023, donde se definió la naturaleza salarial del pago que por bonificación de asistencia hizo CBI Colombiana SA a sus trabajadores. Al efecto, allí se concluyó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las Radicación n.°99555 35 SCLAJPT-10 V.00 reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio). Lo precedente fue reiterado en sentencia CSJ SL705- 2024, en los siguientes términos: […] lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado; «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio», por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión. Los anteriores derroteros no solo se extienden a la sanción moratoria del art. 65 del CST, sino a la causada por la no consignación de las cesantías prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990.

Dada su improcedencia, en su lugar, se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

Radicación n.°99555 36 SCLAJPT-10 V.00 IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. En lo que tiene que ver con la responsabilidad solidaria de la Refinería de Cartagena, conforme lo preceptuado en el art. 34 del CST, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo «a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio», desaparece la obligación de responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista.

Es así que, de acuerdo con la regla dispuesta en la norma en comento, a quien se le endilga responsabilidad solidaria, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitirían exonerarse. En los folios 93 a 113 del cuaderno 1- expediente digital, milita el certificado de existencia y representación legal de la Refinería de Cartagena SA, que indica que su objeto social es, […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, Radicación n.°99555 37 SCLAJPT-10 V.00 prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos […].

No se discute que el demandante ejecutó servicios que fueron subcontratados por CBI Colombiana SA, empresa que en su objeto social, registra entre otras actividades «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (fs.° 75 a 92 cdno. 1- expediente digital).

De lo observado, se puede concluir que la labor que ejecutó el actor al servicio de CBI para la ampliación de la Refinería de Cartagena SAS, no resulta ajena o extraña al giro ordinario de los negocios de esta última, toda vez que la obra contratada con CBI buscaba satisfacer una necesidad propia y fundamental para que Reficar cumpliera con su objeto social, por ende, así se declarará. En lo que tiene que ver con las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza SA y Liberty Seguros SA, derivadas de la póliza EX000898 expedida el 16 de julio de 2010, cuyo tomador fue CBI Colombiana SA y el beneficiario o asegurado la Refinería de Cartagena, al amparar el «pago de salarios y prestaciones sociales» desde el 6 de octubre de 2010 hasta el 31 de enero de 2017 (fs.°326 a 329, repetidos en 367 a 374), lapso dentro del cual se ejecutó la relación laboral del actor, habrá de condenarse a dichas sociedades de manera conjunta, al advertir el riesgo asegurable, Radicación n.°99555 38 SCLAJPT-10 V.00 correspondiéndole a cada una asumir el valor por las que finalmente se condena a la Refinería de Cartagena - Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza SA, a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros SA, por el 19.30%.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primer grado en cuanto absolvió a las demandadas y llamadas en garantía, y en su lugar, se condenará a CBI Colombiana SA y solidariamente a la Refinería de Cartagena SAS, y a Liberty Seguros SA, y la Compañía Aseguradora de Fianzas SA Confianza-Confianza SA, en los términos anteriormente expuestos.

Costas en ambas instancias a cargo de las accionadas y a favor del actor. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó OMAR JOSÉ CAÑIZALES, contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y solidariamente contra la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR, al que fueron llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA Radicación n.°99555 39 SCLAJPT-10 V.00 SA y LIBERTY SEGUROS SA, en cuanto confirmó totalmente la absolución del a quo.

En sede de instancia, REVOCA los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2021, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena. En su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR que los pagos de índole convencional recibidos por OMAR JOSÉ CAÑIZALES durante la relación laboral denominados incentivo HSE, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería, bono de asistencia y prima técnica, son constitutivos de salario.

SEGUNDO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA. EN LIQUIDACIÓN a pagar a OMAR JOSÉ CAÑIZALES, debidamente indexados, las siguientes sumas: Auxilio de cesantía: $3.193.297 Intereses a la cesantía: $288.277 Prima de Servicios: $3.193.297 Vacaciones: $1.641.648 TERCERO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA SA, a que reajuste los IBC sobre los que realizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y pague el faltante a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA Porvenir SA, en los términos descritos en esta sentencia. Radicación n.°99555 40 SCLAJPT-10 V.00 CUARTO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA SA, de las demás pretensiones.

QUINTO: DECLARAR solidariamente responsable a la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS de las condenas impuestas.

SEXTO: CONDENAR a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA SA y a LIBERTY SEGUROS SA, a pagar las condenas hasta el monto de la póliza de seguro de cumplimiento en un 80.70% y 19.30%, respectivamente.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por CBI Colombiana SA, Refinería de Cartagena SAS, Compañía Aseguradora de Fianzas SA y Liberty Seguros SA.

OCTAVO: CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia apelada. Costas, como se dijo Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 27DB7A2CC4C46AA994B450726A1DE13C327B8BC099619A248E5B0155243872E3 Documento generado en 2024-07-03 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 99555 De: Omar José Cañizales vs. CBI Colombiana S.A., en Liquidación y otros.

En sede de instancia, la mayoría de la Sala avaló la absolución por indemnización moratoria, tras considerar que conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1259-2023, no existía un ánimo defraudatorio de la demandada «sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A.».

No puedo menos que apartarme de tal razonamiento, en cuanto conlleva desconocer que de cara al efecto previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales, es el empleador incumplido quien debe demostrar que su conducta estuvo guiada por la buena fe, sin el ánimo de sustraerse de las obligaciones a su cargo y a favor del trabajador.

Así lo ha explicado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3956, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad, 38666, cuando dijo que «la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso». Y así lo recordó también, al precisar que «la sanción moratoria Radicación n.° 99555 SCLAJPT-10 V.00 2 prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018).

En ese orden, no se trataba de verificar si existían pruebas de que el empleador moroso había actuado con evidente mala fe o con el fin de eludir sus obligaciones laborales. El punto, se insiste, era determinar la razonabilidad y corrección de las justificaciones acreditadas en el expediente por el propio demandado. Si el análisis emprendido por la Corte se hubiera orientado desde esta perspectiva, no habría podido concluirse en sentido distinto a que esa política salarial adoptada por la encausada lejos estaba de acreditar la buena fe del empleador.

Por el contrario, su contenido deja en evidencia que lo pretendido no fue otra cosa que sustraerse del pago real de la obligación generada por la prestación del servicio del trabajador, pagada de forma habitual y constante, razón suficiente para entender que las argumentaciones dadas por el empleador carecen de justificación para exonerarlo del pago de las sanciones reclamadas.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: 2D057E5BF4A891C11AE2E3309A1D549C30DAAE1E76F7A4B10F8F135982FED200 Fecha: 2024-07-16