CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1617-2022 Radicación n.° 87760 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LILIANA SARMIENTO CUERVO, contra la sentencia proferida, veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Liliana Sarmiento Cuervo, demandó a Colpensiones y a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, para que a través de un proceso ordinario de primera instancia, se declarara la nulidad de la afiliación o traslado al citado Fondo, por no haberla asesorado adecuadamente; que en consecuencia, se autorice su retorno a Colpensiones, y se ordene a Colfondos Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, la totalidad de los aportes de su cuenta de ahorro individual y, a esta última entidad, a recibirla como afiliada; además, que se condenen en costas.

Como pretensión subsidiaria solicitó se condene a Colfondos S.A., a pagar perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante futuro, calculado a partir de la diferencia entre la mesada pensional que le hubiera correspondido en el régimen de prima media y la que se le pague en el régimen de ahorro individual. Expuso, que el 19 de noviembre de 1990, se afilió al régimen de prima media con prestación definida; que para los meses de agosto y septiembre de 1995, fue visitada por promotores de la AFP Colfondos S.A., quienes le plantearon la posibilidad de obtener una mesada pensional más favorable y en un menor tiempo en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; no obstante dichos asesores no le proporcionaron una información completa, ni le explicaron cuál era el régimen pensional que más le favorecía. Relató que el traslado de la demandante al régimen privado, se verificó a partir del 1° de octubre de 1995, en la AFP Colfondos S.A., pero desde esa data tampoco recibió ninguna asesoría en materia pensional, que le permitiera decidir libremente sobre el cambio de régimen, cuando contaba con más de 10 años para pensionarse.

Señaló que, durante toda su vida laboral alcanzó 1378 semanas cotizadas, y la proyección de su mesada pensional Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 3 en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, es de tan solo $909.856, que resulta inferior a la que tendría derecho en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Afirmó que el 8 de noviembre de 2017, radicó ante Colpensiones una solicitud de traslado al Régimen de Prima Media, que fue negada por esa entidad, mediante respuesta de la misma fecha.

Colpensiones, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a la mayoría de los hechos, señaló que no le constan; explicó que la demandante está válidamente vinculada a la AFP Colfondos S.A., y que no demostró vicios de consentimiento en el acto de afiliación, por lo que no procede la declaratoria de nulidad de afiliación que reclama.

Presentó como excepciones de mérito las de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. La Sociedad Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, se opuso a todo lo pretendido en su contra. Aceptó como cierta la fecha de afiliación de la demandante a la AFP, y señaló que sus asesores han contado con la preparación para brindar asesorías claras, veraces y completas, a los interesados en cambiarse de régimen pensional; añadió que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, y por tanto no pertenece al segmento de afiliados que puedan trasladarse de régimen en cualquier tiempo; además, a la fecha de contestación de la demanda, a la señora Sarmiento Cuervo Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 4 ya le faltaban menos de diez años para alcanzar la edad para pensionarse.

Argumentó, que no existe prueba relativa a que en el presente caso se hubiera presentado algún vicio de consentimiento, el cual pudiera nulitar la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Afirmó que «para la fecha de vinculación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual la obligación de información y buen consejo no se encontraba vigente en los términos actuales que pretende hacer valer la parte demandante (…) En tal sentido es claro que para la época en la cual la demandante se trasladó al RAIS y a COLFONDOS, mi representada no tenía la obligación legal de realizar una proyección del monto de pensión, tal y como lo indica la superintendencia Financiera de Colombia en concepto 2015123910- 002».

Consideró que cualquier acción de una posible nulidad, se encuentra prescrita a la luz del artículo 1750 del Código Civil. Formuló como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de noviembre de 2018, (fs. 186-188), resolvió: Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora LILIANA SARMIENTO CUERVO, realizada por la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, el día 19 de septiembre de 1995, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante señora demandante LILIANA SARMIENTO CUERVO, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos, intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, o deterioros sufridos por el bien administrado, como lo son mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, incluidos los gastos de administración en que hubiere incurrido.

TERCERO: ORDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS todos los valores que la demandante tenga en su cuenta de ahorro individual, descritos en el numeral anterior.

CUARTO: SIN CONDENA en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019), desató el recurso de apelación propuesto por la demandada COLFONDOS S.A., y el grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, y resolvió REVOCAR la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por Liliana Sarmiento Cuervo.

Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal empezó por señalar que tanto el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, consagran que la selección de uno de los regímenes pensionales es voluntaria por parte del afiliado, quien debe manifestarla por escrito al momento de su afiliación; sin embargo, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, prevé que la violación del derecho a la libre escogencia de régimen pensional, hace que la vinculación se torne ineficaz.

Refirió que la Corte en sentencia SL-4964 de 2018 radicado 54814, señaló que habrá ineficacia del traslado cuando la insuficiencia de la información por parte de la AFP, conlleve lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, en cuyo caso no es suficiente la simple suscripción del formulario, y debe verificarse que se haya brindado una información adecuada respecto a los aspectos positivos y negativos de la vinculación. Consideró el Tribunal, que opera la ineficacia del traslado, cuando no se arriba a esa decisión de manera libre y voluntaria, y porque el fondo de pensiones se abstuvo de brindar una información precisa y concreta al afiliado, siempre y cuando con dicha omisión, cause lesiones injustificadas en el derecho pensional del ciudadano, caso en que la carga de la prueba se invierte y le corresponde a la administradora, acreditar el suministro de la debida información. Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 7 Estimó que, para el caso en concreto, no se causó a la demandante una lesión injustificada, toda vez que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 28 años de edad y no acreditaba el número de semanas que la hicieran beneficiaria del régimen de transición, por lo que la AFP no estaba obligada a informar sobre las consecuencias del traslado.

Aunado a ello recabó en que, a la fecha de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (19 de septiembre de 1995), la demandante ya tenía 29 años de edad, y para alcanzar su derecho pensional le faltaban más de 26 años y más de 800 semanas por cotizar, por lo que mal podría decirse, que se le restringió o lesionó su derecho pensional.

Resaltó que si bien es cierto, las AFP deben suministrar información clara, completa y suficiente, también a quienes no hacen parte del régimen de transición, para la fecha del cambio de régimen por parte de la demandante, no existía un riesgo objetivo consolidado que debiera ponérsele de presente, y además en el formulario de afiliación quedó consignado que su traslado se hizo en forma libre y sin presiones.

Concluyó que, por no ser beneficiaria del régimen de transición, su elección de régimen pensional se verifica en igualdad de condiciones que los demás usuarios del sistema, y que, además tuvo la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, mientras le faltaban más de 10 años para pensionarse. Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 8 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que en sede de instancia se confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados por Colpensiones, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues tienen como sustento similares argumentos y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 31 de la ley 100 de 1993, y con los artículos artículo 2 de la ley 797 de 2003, el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, los artículos 2.6.10.2.3 y 2.6.10.4.3 del Decreto 2555 de 2010 y los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 13, 25 del CPT y SS.

Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 9 En la sustentación del cargo, aduce que la sentencia impugnada «dejó de lado las normas que realmente regulan el caso en concreto, lo que da lugar a su rompimiento». Expresó que el ad quem solo tuvo en cuenta el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los artículos 11, 59 y 271 de la Ley 100 de 1993, olvidando que las Administradoras de Fondos de Pensiones, tienen el deber de cumplir con todas las obligaciones que, como actores del Sistema de Seguridad Social Integral y del Sistema Financiero, les corresponden.

Señala que, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, le fueron impuestas unas obligaciones con el fin de garantizar que la elección del régimen pensional por parte de los afiliados fuera libre y voluntaria, pero además con el suministro de una información clara y veraz, como dispone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Refiere que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), establece en su artículo 97 los parámetros mínimos relativos al deber de información por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones, deber que se vio robustecido con la expedición del Decreto 656 de 1994, que en su artículo 4° «señala el régimen de responsabilidad que deben atender las Administradoras al momento de prestar sus servicios.

Lo que las constriñe a hacerlo de manera eficiente, eficaz y oportuna». Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 10 A renglón seguido, hace referencia al artículo 18 del mismo Decreto, en relación con el deber de las Administradoras de Fondos de Pensiones, de rendir informes a los afiliados sobre las modalidades de pensión, de manera que le permita tomar decisiones adecuadas a sus intereses pensionales, deber que afirma, no se satisface cuando la información no se brinda o se ofrece verbalmente.

En este sentido hace énfasis en que dicho deber de información no se limita al momento del traslado, sino que además debe cumplirse en adelante en forma periódica para que en cualquier momento el afiliado, pueda optar por la opción que le resulte conveniente. En relación con el alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, citas textualmente apartes de la sentencia SL1452- 2019 radicación 68852 de esta Sala, y concluye que el juez de apelaciones pasó por alto que la Administradora demandada, debió advertir a la demandante que el Régimen de Ahorro Individual, no era el más conveniente para ella.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 164 y 167 del C.G.P. y 145 del C.P.T. y S.S., artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículo 1, 2, 3, 11, 12, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 11 del Decreto 694 de 1994, por incorrecta aplicación del precedente judicial entre otras Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 11 decisiones, en las sentencias SL12136-2014, Rad. 31989, Rad. 31314, Rad. 33083, SL1452-2019 SL4360-2019, SL2324-2019 y SL2955-2019.

Para sustentar el cago señala que el Tribunal erró al considerar «que la inversión de la carga de la prueba solamente procede cuando se evidencia una lesión injustificada al derecho pensional, lo cual va en contravía del correcto entendimiento de la inversión de la carga de la prueba cuando se presenta una afirmación o negación indefinida.

El Ad quem al hacer el análisis probatorio, considera que no existe una afectación sustancial al derecho pensional de la demandante, por cuanto, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 la señora Liliana Sarmiento Cuervo contaba con 28 años de edad, sin acreditar la densidad de semanas mínimas para pensionarse, por lo que la demandada Colfondos S.A. no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias del régimen de transición».

Argumenta en este sentido, que la ineficacia del traslado no se predica de la cercanía o no de consolidar el derecho pensional. Para apoyar sus argumentos, citó apartes de las sentencias SL 4360 de 2019, y SL 2955 de 2019 de esta Corporación. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Recuerda que la mencionada norma, establece las consecuencias de la afectación al derecho de libre afiliación y escogencia de las entidades de seguridad social a que el Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 12 afiliado desee vincularse. Refiere que el ad quem trajo a estudio las sentencias SL-19447 de 2017, SL-4964 de 2018 y SL -037 de 2019; pese a ello le dio un alcance incorrecto al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, debido a que la Corte ha señalado reiteradamente, que cuando se advierte que la Administradora de Fondos de Pensiones incumplió su deber de informar completa y eficazmente las ventajas y desventajas del Régimen de Ahorro Individual, dicha omisión deviene en la ineficacia de la afiliación. Agrega que, del análisis del material probatorio obrante en el expediente, se demuestra que la demandada COLFONDOS S.A., incumplió con la mentada obligación y en consecuencia afectó el derecho de la señora Sarmiento Cuervo, a escoger libremente el régimen bajo el cual pensionarse.

IX. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES En relación con el principio del deber de información, por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones, refiere que «el supuesto engaño debe ser analizado en conjunto con otros factores externos, de conformidad al señalamiento en la sentencia SL 413 de 2018, tales como la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado”.

Añade que el afiliado en el sector financiero, no es un simple sujeto pasivo y no puede considerarse como indefenso en un fondo pensional; su desconocimiento frente a temas de seguridad social no puede Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 13 conllevar a la presunción de ser víctima de un engaño o que se configura un vicio en su consentimiento; estima que el afiliado, como cualquier otro consumidor financiero, debe ilustrarse para la escogencia del régimen pensional.

Para afianzar su argumento, citó apartes de la sentencia SL -1688 de 2019, proferida por esta Sala. Expresa que no es jurídicamente válido imponer a las administradoras, deberes de información no previstos en el ordenamiento jurídico para la fecha en que se verificó el traslado de régimen; estima que esta situación viola gravemente el derecho al debido proceso de Colpensiones, que tiene el deber de afrontar la carga de la prestación pensional, aún sin haber participado en el traslado del afiliado al RAIS.

Frente a la inversión de la carga de la prueba, refiere que los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, ya que las leyes que surgieron entre 1994 y 2016, no exigían ningún otro requisito relativo a la constancia de la intención del afiliado de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y fue para este periodo cuando la demandante se trasladó a COLFONDOS S.A. Agrega que la carga de la prueba no puede invertirse de forma arbitraria y sin analizar cada caso en particular; por tanto, en el caso en concreto la demandante debió demostrar claramente que sufrió un engaño por parte del fondo privado, que viciara su consentimiento para trasladarse al RAIS.

Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 14 X. CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no se discute: i) que la actora nació el 25 de diciembre de 1965; ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma normativa; iii) que se afilió por primera vez al ISS (hoy Colpensiones) el 19 de noviembre de 1990 y iv) que el 1° de octubre de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Colfondos S.A. Corresponde a la Sala establecer, si solo es posible que se declare la ineficacia del traslado, cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición o tenía una expectativa legítima, al momento de optar por el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; constatar si la suscripción del formulario de afiliación en forma voluntaria supone la validez del traslado de régimen, o le asiste a la Administradora de Fondos de Pensiones, la carga probatoria respecto al cumplimiento del deber de información. De entrada, la Sala encuentra errada la conclusión del Juez de apelaciones relativa a la procedencia de la declaratoria de ineficacia del traslado, en caso que, al momento del cambio de régimen, la demandante Liliana Sarmiento Cuervo, contara con un derecho adquirido o expectativa legítima.

En este sentido, se pronunció la Sala en Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 15 la sentencia CSJ SL1452-2019, donde señaló «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Más recientemente y reiterando este mismo, criterio, en la sentencia SL2611-2020 explicó: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

El otro aspecto a dilucidar, corresponde a la carga de la prueba, asunto frente al que la Corte ha sido incisiva en señalar que ésta recae en la administradora de pensiones, a quien le compete acreditar que dio cumplimiento al deber de información que le impone el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Frente a este deber de información, la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL4964-2018, y en uno de sus apartes señaló: «la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 16 persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem », artículo que establece que, «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa (…).

La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». En este mismo sentido, debe señalarse que no es de recibo, imponer al afiliado la carga de demostrar que no recibió la información clara y concisa para su caso en particular que le permitiera tomar una decisión concienzuda frente al régimen pensional a escoger, pues solamente la entidad administradora, está en capacidad de desvirtuar esa negación indefinida, mediante los medios probatorios que demuestren el cumplimiento de su deber de información. Frente a este tópico, en la sentencia SL2611-2020 a que ya se hizo referencia, se dijo: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 17 En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Conforme con lo anterior, queda claro que el sentenciador de alzada, equivocó su decisión al relevar a la administradora Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 18 de la carga probatoria, pues la firma del formulario de afiliación que incorpora un texto preimpreso relativo a la decisión libre y voluntaria del afiliado, no es suficiente para demostrar que en la realidad, se le informó al trabajador respecto a las características de cada uno de los regímenes pensionales y sus ventajas, desventajas y condiciones para pensionarse Bajo los anteriores pilares, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad de este.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por COLFONDOS S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de COLPENSIONES, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria. Como consecuencia de lo antes señalado, se adicionará el numeral segundo de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a COLFONDOS S.A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 19 conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 20 con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL SL5595- 2021, CSJ SL2877-2020).

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL950-2022, CSJ 5595-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Las costas de la alzada estarán a cargo de la demandada COLFONDOS S.A., las de primera instancia como lo señaló la juez a quo.

Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 21 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LILIANA SARMIENTO CUERVO, instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2018, por el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de condenar a COLFONDOS S.A., a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 22 SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87760 SCLAJPT-10 V.00 23 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL-2022 Radicación n.º 87760 Acta 14 Referencia: demanda promovida por LILIANA SARMIENTO CUERVO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver además de la apelación propuesta por Colfondos S.A., «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que se le impusieron Rad. 87760 Aclaración de Voto 2 al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a exponer: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada Rad. 87760 Aclaración de Voto 3 por éstos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.

Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Rad. 87760 Aclaración de Voto 4 Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, y además a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a Colfondos S.A., trasladar a Rad. 87760 Aclaración de Voto 5 Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a aquella administradora.

Lo anterior, con el argumento que, al declarase la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, y la obliga a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestacional pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó a Colfondos S.A., a trasladar a Colpensiones, los valores que hubiesen recibido durante el tiempo que la demandante estuvo afiliado, por concepto de «cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses y con los rendimientos que se hubieren causado, sin lugar a descuento alguno, o deterioros sufridos por el bien administrado, como son las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez (…)».

Rad. 87760 Aclaración de Voto 6 Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional convocado a juicio.

Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren Rad. 87760 Aclaración de Voto 7 acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Liliana Sarmiento Cuervo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y otro. Radicación: 87760 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto, y tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, si bien estoy de acuerdo con la decisión de casar la sentencia de segunda instancia y la tomada en sede de instancia, en cuanto adicionó el numeral 2.º y confirmó el 3.º de la sentencia que el Juez Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió 20 de noviembre de 2018, aclaro mi voto por las razones que expongo a continuación. Para contextualizar, en el sub lite, la Corte casó la sentencia que la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 20 de agosto de 2019, al advertir que el citado juez plural se equivocó al limitar el alcance del precedente respecto a la inversión de la carga de la prueba en los procesos de ineficacia de traslado y, por esta vía, «relevar a la administradora de la carga probatoria, pues la firma del formulario de afiliación que incorpora un texto preimpreso relativo a la decisión libre y voluntaria del afiliado, no es suficiente para demostrar que en la realidad, se le informó al trabajador respecto a las características de cada uno de los regímenes pensionales y sus ventajas, desventajas y condiciones para pensionarse».

Ahora, al dictar la respectiva sentencia de instancia, la Sala señaló que para resolver los recursos de alzada de la AFP Colfondos S.A. y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, Radicación n.° 87760 2 «resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria». No obstante, en mi criterio, era necesario precisar que el incumplimiento del deber de información acarreaba como consecuencia la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo adoctrinado por la Sala en providencias CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021.

Lo anterior, a fin de que, la Sala modificara el numeral 1.º de la sentencia, en el sentido de declarar que procedía la ineficacia del traslado, y no la nulidad del acto como lo declaró la a quo. Asimismo, consideró que, para la Sala, era imperativo analizar las pruebas aportadas al proceso, esto es, el formulario de vinculación a porvenir (f.º 89), las publicaciones que realizó la AFP en un diario de amplía circulación (f.º 93 y 94); así como los interrogatorios de parte que la demandante y el representante legal de la administradora de pensiones privada rindieron el 20 de noviembre de 2018 (f.º 187).

Ello, porque de ninguno de tales medios de convicción se logra advertir que la AFP Colfondos S.A. cumplió con su deber de información. Dejo así planteada mi aclaración de voto Fecha ut supra.